臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第一二二號
上 訴 人 甲○○
被上訴 人 乙○○
訴訟代理人 黃曾秀花
右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十
日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一一三○號第一審判決提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。 三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：
一、原審判決略以「本件抵押權未涉及信賴登記之情形，故無善意取得之問題。又 依民法第一百一十八條規定：『無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利 人之承認始生效力。』本件訴外人高明亮曾與被上訴人簽約購買系爭土地，惟 尚未完成所有權移轉登記，自非所有權人，渠持被上訴人之印章及所有權狀設 定抵押權予被上訴人，自屬無權處分，而上訴人當時也明知系爭土地為被上訴 人所有，現被上訴人既不承認系爭抵押權之設定，依民法第一百一十八條規定 ，系爭抵押權自不生效力可明。從而被上訴人依民法第七百六十七條規定訴請 確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權，自屬於法有據。」云云等語為判決 基礎，惟原判決與法不無相違。
二、被上訴人將系爭土地出售訴外人高明亮，嗣訴外人高明亮已向被上訴人購得系 爭土地，經被上訴人同意交付印章、印鑑證明及土地所有權狀由其全權處理為 由，向上訴人借款二百萬元，並為系爭抵押權之設定，以為擔保，合先敘明。 三、被上訴人固於事後表明不同意系爭抵押權之設定，惟依民法第一百六十九條規 定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為 反對之表示者，對第三人應負授權人之責任。」訴外人高明亮持有被上訴人之 土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章，在外觀上自可認為被上訴人授與高明亮就 系爭土地有為處分或設定抵押權、地上權等之權利。 四、且依高明亮證稱「上訴人當時僅知系爭土地所有權尚未過戶。」故上訴人對高 明亮與被上訴人間就系爭土地所為之買賣是否未付尾款並不知情，而被上訴人 既將前述文件交給高明亮，上訴人當可合理相信高明亮已付清尾款（依常理， 如尾款未清，被上訴人可行使同時履行抗辯權拒絕交付前述文件，被上訴人卻 未為之。）方取得前述文件，故依民法第一百六十九條之規定，上訴人自可主 張本件抵押權之設定存有表見代理之情形，而依法有效可明，原審於判決時未
慮及此，自有判決不適用法規之違誤。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：
一、被上訴人與上訴人素不相識，亦無任何債權債務糾紛，更未將印鑑證明交付上 訴人，被上訴人於收受原法院八十八年度拍字第一二三○號拍賣抵押物之民事 裁定，始知系爭土地竟遭上訴人設定擔保金高達七十萬元之抵押權，此抵押權 顯係偽造，理當不存在，上訴人應予塗銷。
二、被上訴人交印章、印鑑證明、所有權狀給高明亮是要辦過戶，是買賣土地，未 說要設定抵押權，尾款也未收到，尾款是三十五萬元。 理 由
一、被上訴人起訴主張其和上訴人素不相識，亦未將印章、印鑑證明、土地所有權狀 等文件交予上訴人，被上訴人所有如原判決附表所示之土地竟遭上訴人設定抵押 權，該抵押權顯係偽造，為此提起本訴等語。上訴人則以系爭抵押權係訴外人高 明亮向上訴人借款時，提出買賣契約、被上訴人之印章及所有權狀交予上訴人設 定抵押權，高明亮並曾表示有經被上訴人之同意，縱未經被上訴人同意，亦有表 見代理之適用等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張和上訴人素不相識，亦未將印章、權狀等交予上訴人，被上訴人所 有如原判決附表所示之土地竟遭上訴人設定抵押權之事實，業據提出拍賣抵押物 裁定、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書及他項權利証明書為證，復為上訴人 所不爭執，堪認被上訴人此部份之主張為真實。本件兩造之爭點在於上訴人之設 定抵押權是否有經被上訴人之同意？本件是否有表見代理之適用？三、被上訴人主張因其已將系爭土地出賣予訴外人高明亮，為提供高明亮於付清尾款 後辦理土地過戶手續之用，所以才將印章、印鑑証明及所有權狀交付高明亮，並 非同意高明亮將系爭土地設定抵押權予上訴人等語。上訴人則抗辯系爭抵押權之 設定，高明亮表示曾經被上訴人同意云云。查証人高明亮於原審到庭証稱：「伊 曾向被上訴人購買系爭土地，並和被上訴人協議在土地所有權狀聲請下來後，可 以為任何處分，惟前提須為買賣價金之尾款已經付清，當時拿權狀設定抵押時， 尾款尚未付清，因為之前有協議，故而設定抵押權時並未告訴被上訴人，目前尾 款也尚未付清，當時上訴人也知道這筆土地沒有過戶」等語，並有同意書、不動 產買賣契約書各一份在卷可稽，足証上訴人所辯系爭抵押權之設定，高明亮表示 曾經被上訴人同意一節，顯屬無據，查高明亮在尾款尚未付清即尚無權作處分前 ，亦未經被上訴人同意，即持被上訴人所有之印章及權狀向上訴人借款二百萬元 ，並將被上訴人之土地設定抵押權予上訴人，設定當時上訴人亦知系爭土地之所 有權尚未過戶，是被上訴人主張高明亮設定抵押權予上訴人之行為為無權處分， 依法不生效力等語，尚非無據。
四、上訴人另抗辯：高明亮持有被上訴人之土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章，在外 觀上自可認為被上訴人授與高明亮就系爭土地有為處分或設定抵押權、地上權等 之權利，且依高明亮證稱「上訴人當時也知道系爭土地尚未過戶」，故上訴人對 高明亮與被上訴人間就系爭土地所為之買賣是否未付尾款並不知情，而被上訴人
既將前述文件交給高明亮，上訴人當可合理相信高明亮已付清尾款方能取得前述 文件，故依民法第一百六十九條之規定，上訴人自可主張本件抵押權之設定存有 表見代理之情形，而依法有效等語，惟按我國人民將自己印章交付他人，委託他 人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外 ，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任， 未免過苛（最高法院七○年台上字第六五七號判例參照）。如上所述，被上訴人 交付印章、所有權狀予高明亮僅係委託高明亮辦理過戶手續，並未委託或同意高 明亮設定抵押權予上訴人，是依上開最高法院判例之意旨，本件表見代理之範圍 應僅及於辦理過戶手續而不及於設定抵押權，且無論上訴人知或不知高明亮尚未 付清尾款，均不能使表見代理之範圍擴及於設定抵押權，是上訴人辯稱本件有表 見代理之適用，尚無可採。
五、按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第一百 十八條定有明文。本件高明亮固然曾經向被上訴人購買系爭土地，然在土地未辦 理所有權移轉登記前，究非所有權人，從而高明亮在未經被上訴人同意及取得系 爭土地所有權之情況下，即持被上訴人之印章及所有權狀設定抵押權予上訴人， 即屬無權處分，被上訴人既未承認系爭土地抵押權之設定，揆諸上開法條規定， 系爭土地抵押權之設定即不生效力，從而被上訴人起訴主張確認上訴人對於被上 訴人所有如原判決附表所示土地上之抵押權不存在，為有理由，應予准許。又按 所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。上 訴人於被上訴人所有之上開土地上所設定之抵押權既屬不生效力，惟土地登記簿 上仍登記上訴人為抵押權人，顯係妨害被上訴人土地所有權之完整，從而被上訴 人主張塗銷該抵押權登記，於法並無不合，亦應准許。原審為被上訴人勝訴之判 決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十 日 臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 姜 素 娥 法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日 書記官 蕭 秀 琴