臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度醫訴字第2號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 何雅芳
輔 佐 人 何家宏
選任辯護人 裘佩恩律師
王盛鐸律師
楊志凱律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴(107年度偵字第
9261號、第9000號) ，本院判決如下：
主 文
何雅芳犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
事 實
一、何雅芳受雇於胞姊何ＯＯ（另經檢察官為不起訴處分確定） 所經營之「芙美喬雅美學館」（址設高雄市○○區○○○路 00號3 樓），擔任店長兼按摩師，明知「隆乳術後按摩」經 衛生福利部認定為隆乳術後併發症「莢膜攣縮」之預防，具 醫療效能之醫療行為，應由醫師或在醫療機構於醫師指示下 之護理人員或其他醫事人員執行。而何雅芳僅有美容師證照 ，並未取得合法醫師資格，亦非在醫療機構於醫師指示下之 護理人員或其他醫事人員，仍基於非法執行醫療業務之概括 犯意，自民國106 年5 月11日起，先後於如附表一所示時間 ，在上址店內向顧客胡ＯＯ、李ＯＯ、謝ＯＯ宣稱隆乳術後 按摩具有改善隆乳術後「莢膜攣縮」併發症之療效，並收取 如附表一所示費用，分別為上述顧客進行隆乳術後按摩，而 非法執行醫療業務。嗣因民眾檢舉，經警於107 年3 月6 日 上午11時30分許，搜索芙美喬雅美學館，扣得如附表二所示 等物，而查獲上情。
二、案經高雄市政府衛生局告發並經高雄市政府警察局鳳山分局 報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決依據司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力之 說明如下：
㈠告訴人李ＯＯ於警詢中所為陳述，屬被告以外之人於審判外 之陳述，具有傳聞證據性質，其陳述內容復與審判中以證人 身分到庭證述相符，得以審判中之證詞直接作為證據，尚非
無其他證據可代替而為證明犯罪事實所必要，不符刑事訴訟 法第159 條之2 傳聞例外規定，依同法第159 條第1 項傳聞 法則規定，不具證據能力而應排除使用。
㈡至於本判決所引用之其他傳聞證據，均經當事人及辯護人於 審判中明示同意作為證據（本院108 年度醫訴字第2 號卷㈠ 【下稱院一卷】第101、364頁），本院審酌各該證據作成之 情況，均無違法不當取證或與待證事實關聯性過低等情形， 作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：
㈠被告何雅芳受雇於其胞姊何ＯＯ所經營之芙美喬雅美學館， 擔任店長兼按摩師，僅有美容師證照，未取得合法醫師資格 ，亦非在醫療機構於醫師指示下執行醫療行為之護理人員或 其他醫事人員，而於上述如附表一所示時地，向顧客胡ＯＯ 、李ＯＯ、謝ＯＯ收取費用，分別為上述顧客進行隆乳術後 按摩，經警方據報至上址搜索，扣得如附表二所示之物等情 ，已經被告承認（鳳山分局高市警鳳分偵字第00000000000 號卷【下稱警卷】第7至9、12頁；高雄地檢署107 年度偵字 第9261號卷【下稱偵卷】第173至175頁、院一卷第175 頁） ，並經證人李ＯＯ於審判中；胡ＯＯ、謝ＯＯ於警詢、偵查 及審判中，分別證述明確（警卷第45至46、80至82頁；高雄 地檢署106年度他字第6610號卷【下稱他卷】第69至73、203 至204 頁；院一卷第125至170、365至399頁），復有經濟部 商業登記資料查詢、高雄市政府衛生局陳述意見紀錄、芙美 喬雅美學館網頁、指認照片、隆乳術後按摩照片、何雅芳與 李ＯＯ之LINE對話截圖為證（警卷第29至31、48至49、67至 69、83至84頁），及如附表二所示等物扣案為憑（警卷第50 至62、70至78、85至90、199至217頁、本院107 年度聲搜字 第252 號卷【下稱聲搜卷】第35至51頁）。此部分之事實， 已堪認定。
㈡被告雖否認非法執行醫療業務，並辯稱：我不知道隆乳術後 按摩是違法的，也沒有向客人宣稱療效云云。辯護人則稱： 被告所為胸部按摩，僅屬類似一般民俗調理之美體按摩行為 ，而非屬醫師法第28條前段所指之執行醫療業務行為云云。 惟查：
⒈隆乳術後按摩屬醫療行為，且被告向顧客宣稱隆乳術後按摩 具有改善隆乳術後併發症莢膜攣縮之療效：
⑴證人胡ＯＯ於審判中證稱：「我做完隆乳後覺得乳房柔軟度 不夠，上網找到這家芙美喬雅美學館，我打電話去問是不是 有做隆乳後的按摩，她們說可以進一步做諮詢，就預約時間
過去做諮詢」、「我同時有問過其他的美學館，她們說隆乳 按摩是醫療行為，她們不做，衛服部還是什麼單位有跟她們 說，所以她們不能在電話講，也沒有做這方面的服務」、「 在芙美喬雅美學館時，是何雅芳跟一個北部的經理跟我諮詢 ，說可以幫我按摩促進乳房柔軟度」、「隆乳術後按摩護理 同意書是我簽的，諮詢護理記錄單是她們作的紀錄，諮詢時 何雅芳有在場，她幾乎每次都在」、「每次都是何雅芳幫我 做乳房按摩，她有跟我說哪裡可以改善，就是乳房的形狀跟 柔軟度等等，就像我們去醫院，醫生也會說可能會莢膜攣縮 ，必須要去做按摩等，這些話醫生都會講，何雅芳也有跟我 說。她說每個人體質不一樣，可能有莢膜攣縮，要怎麼按摩 去改善」、「因為我做的是水滴隆乳，醫生說術後不用按摩 ，我當初去芙美喬雅美學館諮詢時就有講，何雅芳一開始就 知道我是做隆乳手術的，她看過我乳房的狀況後，因柔軟性 不夠，她說可以幫我做按摩的護理，讓乳房比較會晃」、「 （提示胡ＯＯ偵訊筆錄）之前我在檢察官那邊具結作證時， 我有說『何雅芳有跟我說課程主要的目的是讓我的乳房柔軟 ，乳房有一種是光滑面，大概是水滴，另一種是絨毛面的， 光滑面因為具有莢膜的產生，所以需要按摩避免胸部變形， 絨毛面不用，但是絨毛的材質比較厚，觸感比較差，所以我 才會想要用按摩方式讓它變軟』這些話。何雅芳說我乳房變 硬的原因可能是莢膜攣縮，可能醫生開的空間不夠，伸展性 不夠，她有講這些，但這些話醫生也都會說。『莢膜攣縮』 就是身體對於外來東西（假乳）會有一些抗拒性，形成一個 保護層把外來的硬體包起來，所以會有綁住的感覺，如果沒 處理、按摩的話，可能會因為這樣變形」、「（提示隆乳術 後按摩護理同意書）這是我第一次去諮詢時候簽的，當時何 雅芳也在，主要是北部的經理在講解，她一邊說，我一邊就 打勾，應該有逐條跟我解說，我有看過之後再簽名」、「（ 提示隆乳術後按摩護理同意書第二條記載『已了解置入水袋 若已變形〈空間縮小或莢膜攣縮〉，要維持柔軟度是有困難 度的，但願意接受乳房按摩的照顧，以改善現有狀況為目的 』），當初有跟我說明這一條，這個我知道。當時她們有看 也有摸我的乳房，說是義乳材質問題，因為我選的義乳材質 是絨毛面，它的面就比較厚，摸起來觸感就沒有一般光滑面 來的好，只能靠按摩還有自己熱敷跟趴球改善，這些何雅芳 按摩時都會聊到」、「（提示隆乳術後按摩護理同意書第三 條記載『若是同意按摩的狀態下，必須自行承擔義乳可能有 破裂的風險，並回到原來手術的醫師進行處置，不得異議』 ），她有說按摩義乳會有破裂的風險，但是有沒有說『不得
異議』，我不太確定」、「（提示隆乳術後按摩護理同意書 記載『按摩過程有出血之可能〈極少發生〉，願意自行承擔 有出血可能之風險，本美學館會為您進行即刻護理，並願意 聽從護理後之照顧，若有特殊情況須回原手術醫師處進行處 置，不得異議』），按摩乳房會有出血的風險，如果有狀況 是要回到醫生那邊看沒錯，她有跟我說同意書裡面所有內容 ，我才打勾簽名，我知道可能有出血風險」、「（提示隆乳 術後按摩護理同意書倒數第二點記載『已經完全了解按摩是 為了盡量維持乳房最大空間，並預防莢膜靠近水袋，並藉由 按摩來軟化術後乳房下方的纖維化組織』），這條我知道， 她們也有介紹」、「（剛剛檢察官有再跟妳確認過了，妳曾 在警局說妳有去諮詢其他的美學館，他們說這個是醫療行為 ，沒有提供這個服務，只剩下芙美喬雅美學館有在做，所以 妳就買了課程，這段話是否確實是當時照妳的意思講的？） 對」、「（妳當時有說到妳去電話問過其他美學館，他們說 是醫療行為，那妳有無問何雅芳說為何別家都說這個是醫療 行為，沒有在做，只有妳在做？）因為就只有這家有做，所 以我沒有問過她」等語（院一卷第125至152頁）。 ⑵證人謝ＯＯ亦到庭證稱：「我做隆乳手術後，有去芙美喬雅 美學館做乳房按摩，我是在網路上看到這家，然後打電話去 預約，只做過這一次乳房按摩，目的是為了讓乳房變軟」、 「當初醫生跟我說做完隆乳手術後不用按摩，但我後來發現 好像不是這樣，所以就上網找到這家芙美喬雅美學館，因為 搜尋結果只有她們這家有做，找不到別家有這個服務」、「 我搜尋的關鍵字是隆乳按摩之類或是隆乳、按摩分開打，我 也忘記了，就是類似的名詞，針對胸部變硬了要找人按摩， 乳房變硬是做隆乳後好像都會發生的事情」、「當時是由另 一個人跟我諮商，不是何雅芳」、「何雅芳是在按摩過程中 ，說我現在乳房的狀況有莢膜攣縮的現象，建議我常來按， 藉由按摩來讓它變軟」等語（院一卷第152至178頁）。 ⑶證人李ＯＯ亦到庭證稱：「我從網路上得知有這間芙美喬雅 美學館專門為隆乳手術做術後按摩的機構，網路介紹這間是 針對隆乳後『莢膜攣縮』治療，我去諮詢時她們也跟我保證 一定會讓攣縮的部分不見」、「當時是一位臺中調來的主管 幫我做乳房拍照及解說，何雅芳負責幫我做乳房按摩」、「 何雅芳按摩時有說我的乳房是『莢膜攣縮』，靠按摩一定會 按軟，她說可以把攣縮外面的那層按掉」、「但因為何雅芳 按摩力道過強，導致我的乳腺出血，當時乳頭點狀出血，我 有跟何雅芳談退費的問題」、「（提示警卷第68頁LINE對話 截圖）這是當時我向何雅芳要求退費的對話內容，印象中在
乳腺出血之後我好像就沒有再過去按了，所以才會去談退費 」、「當初醫生叫我在家自己按摩乳房就好，要我輕輕撥動 ，不要太過度，醫生跟護士都有示範給我看」、「何雅芳做 的按摩和醫生教我自己按摩的方式完全不同，醫生教的只是 用手稍微移動水球，何雅芳是用很大的力道去推擠水球，還 會使用一些工具，說是會軟化莢膜的機器。機器強烈震動的 不舒服感還好，主要是按摩力道讓我非常難過」、「何雅芳 按摩的力道一直很大，我每次都很痛，連骨頭都按得非常痛 ，她是用推的、用擠的，結果按到我乳頭出血，腫脹了很久 」等語（院一卷第350 頁），並提出乳頭出血之傷勢照片為 證（聲搜卷第59頁）。
⑷依據證人胡ＯＯ、李ＯＯ、謝ＯＯ上述證詞，明確指稱三人 因隆乳後發生乳房變硬現象，但因醫師囑咐不需乳房按摩或 只需自行以輕撥水球（隆乳植入物）方式即可預防莢膜攣縮 ，三人乃各自上網搜尋改善方法，且經搜尋及電話詢問其他 業者，均稱「隆乳術後按摩」經主管機關衛生福利部表明屬 「醫療行為」，因此不提供此種服務，只有芙美喬雅美學館 有在做隆乳術後按摩。被告何雅芳或於諮詢時在場，於進行 按摩時亦聲稱按摩乳房方式可改善隆乳術後併發症莢膜攣縮 現象，且按摩方式為用力推擠乳房並使用輔助機器，與隆乳 手術醫師囑咐證人自行輕撥水球之方式明顯不同，甚至造成 證人李ＯＯ乳頭出血。上述3 名證人所述在芙美喬雅美學館 由被告按摩之親身經歷，互核相符，足證被告確有向證人胡 ＯＯ、李ＯＯ、謝ＯＯ告知隆乳術後按摩具有改善隆乳術後 併發症莢膜攣縮之醫療效果，所為按摩方式明顯與醫囑不同 ，亦非在醫療機構由醫師指示下之護理人員或其他醫事人員 執行醫療行為，顯然非法執行醫療業務。
⑸主管機關衛生福利部（前行政院衛生署）早於：①81年9 月 8 日衛署醫字第8161352 號函釋即已宣示「醫療行為係指： 凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接 目的，所為的診療、診斷及治療，或基於診察、診斷結果， 以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部的總 稱」。復於：②105 年4 月29日衛部照字第1050111425號函 表明：「整形術後護理之服務對象及內容，係針對乳癌義乳 重建、隆乳、抽脂等整形相關乳房術後按摩。該『乳房術後 按摩』行為，係為術後併發症之預防，具有醫療效能，仍屬 醫療行為管理範疇，仍應由醫師或在醫師指示下由相關醫事 人員於醫療機構執行之」（他卷第31頁）。③地方主管機關 高雄市政府衛生局更於106 年8 月21日高市衛醫字第106361 96100 號函指出：「一般按摩業者之作業對象應是正常健康
之人，以得到體外刺激而產生某種舒適感；至於以按摩方法 為病患治療某種疾病以求達到某種療效，則屬醫學專業知識 技術範疇，應由具有醫學專業訓練及經受復建訓練之人員， 始得為之。未具合法醫師資格，為他人按摩以防止隆乳術後 之『莢膜攣縮』，應評價為『術後併發症之預防』，因具有 醫療效能，以預防人體疾病或保健為直接目的所為之治療， 認屬醫療行為」（他卷第3至4頁），已具體明確說明「隆乳 術後按摩」與辯護人所稱「民俗調理之美體按摩行為」不同 。④衛生福利部108 年11月22日衛部醫字第1081672128號函 進一步說明：「醫師法第28條所稱『醫療業務』行為，係指 以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之 診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的， 所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。 其中醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉之 醫療行為，屬醫療業務核心，應由醫師親自執行，其餘醫療 業務（醫療輔助行為）得由相關醫事人員依其各該專門職業 法律所規定之業務，依醫囑執行之。資格不符規定之人員， 若依醫囑執行醫療輔助行為，應分別依違反各該醫事人員管 理法規處罰；若無醫囑而擅自為之，則應受醫師法第28條之 約束。『隆乳術後按摩』係為術後併發症之預防，屬醫療行 為管理範疇，依規定應由醫師或在醫師指示之下由相關醫事 人員依其各該專門職業法律所規定之業務於醫療機構或護理 機構為之」（院一卷第483至484頁），認定「隆乳術後按摩 」屬醫療輔助行為，應由醫師親自執行或由相關醫事人員依 各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑執行之。資格不符 規定之人員若無醫囑擅自為之，即應受醫師法第28條處罰。 上述中央或地方主管機關歷次函釋所持見解一致，始終認定 隆乳術後按摩屬於醫療行為，辯護人主張「被告所為之按摩 僅屬類似民俗調理之美體按摩行為，而非醫療行為」云云， 顯不足採。
⑹況且證人楊ＯＯ（李ＯＯ隆乳手術醫師）到庭證稱：「我是 臺灣美容外科醫學會理事長，現在臺中新聖診所執業，隆乳 算是主要業務之一」、「隆乳是利用特殊的器械撥離適當的 空間，放入假體即義乳，因為人體有癒合機制，傷口會慢慢 收縮，一開始空間是夠的，後續如果沒有做適當處置，有人 會因體質關係，原本空間會縮很小，呈現胸部外觀會很奇怪 ，摸起來很硬，所以術後通常會建議患者做簡單的按摩動作 」、「所謂按摩不像一般身體按摩用按用抓的，而是要推動 假體，保持原本的空間，因為通常撥的空間會比假體大一些 ，太小的話會緊縮、很硬，所以會撥稍微大一點，推動義乳
能讓空間維持住，所以我會建議患者術後定期自己做適當的 按摩」、「隆乳術後初期我都會建議患者自己做按摩，因為 剛做完手術兩週內傷口尚未癒合，萬一力道過重會痛，若到 外面給人家做，力道沒辦法拿捏得很好。超過兩個禮拜後我 會看患者狀況，若自己按摩做的很好，乳房狀況也沒有問題 的話，我會請他們繼續自己做，但少部分的人比較懶，按的 不勤，或與醫生講的有落差，乳房內空間有比較緊縮，我就 會說可能要請老公或男友幫忙按摩，或請美容師幫忙做推動 義乳的動作」、「有的診所有附設隆乳術後按摩，但我們診 所因為比較注重在醫療，護理師都是幫忙手術、跟診或衛教 ，若做按摩我覺得是大材小用，所以我沒有設這樣的部門」 、「受過簡單的醫療常識的人，就可以進行術後按摩，我們 診所也曾經跟外面的美容機構配合，向美容師簡單介紹怎麼 做隆乳術後按摩，後來她們也做得很好」、「（只有美容知 識的人如何知道怎樣按摩可以讓義乳有空間？）這個我也是 很小心，我推薦患者去做按摩以前，都會請我們的護理師打 電話去問美容師是怎麼按摩的，依照甚麼原理，大部分回答 都OK，她們有相關常識，我就會放心，但如果講不出來的， 我就不會介紹，要先確認她們知道按摩的原理才OK」、「我 沒有看過何雅芳怎麼按摩，完全不認識她，不知道她的按摩 過程，也沒有介紹患者給她」、「（所以你不知道何雅芳的 按摩過程有沒有效，也不知道她的手法會不會危害到患者的 健康或是副作用？）是」、「隆乳患者李ＯＯ106 年11月16 日的血腫，我只能確定是按摩造成的，但是不是因力道過大 我不知道，因為我沒有看到按摩的過程」、「（提示李ＯＯ 乳房傷勢照片）李ＯＯ於107 年間有傳LINE照片給我們診所 護理師，我有看過，是淺層組織受傷造成乳頭出血，若她的 自述確實，我會判斷可能是按摩後造成表淺組織、乳腺裡面 或皮膚微血管破裂造成出血」、「（隆乳術後最擔心的併發 症是什麼？）最不願意見到是發炎感染，第二就是莢膜攣縮 」、「（隆乳術後按摩可以讓已經產生的莢膜變不見嗎？） 學理上是不可能，變軟變薄有可能，但不會變不見」、「（ 隆乳術後有效按摩可以防止「莢膜攣縮」嗎？）這點有爭議 ，目前分兩派，有一派像我認為有幫助，另一派則認為沒有 幫助。所以有的醫生會說不用按摩，如果會產生莢膜不管你 怎麼按都會產生莢膜，不會產生莢膜的人就算都不按也不會 產生莢膜，這是體質問題。但目前臺灣還是以覺得要按摩的 居多，我認為按摩是有效的」、「（提示何格彰醫師發表的 文章，這邊文章提到『隆乳手術後初期的癒合階段是不建議 按摩，至於何時開始按摩，必須由醫師視個人恢復的情形，
告訴你什麼時候可以開始按摩，絨毛表面的義乳原則上完全 不需按摩的，如果覺得皮膚緊繃，也可以較小的力道按摩』 ，這段話分成兩個部分：第一、什麼時候開始按摩需要醫師 判斷。第二、絨毛表面的義乳是否需要按摩，是有爭議的？ ）第一個部分我完全認同。第二部分因患者李ＯＯ是光滑面 ，大部分醫師認為要按摩，少部分醫師說不用。絨毛面比較 沒有爭議，可按可不按，簡單按可以讓她軟一點，不按也沒 有關係」、「（美容師有無辦法判斷個人的恢復情形是不是 可以開始按摩？）美容師沒辦法判斷，最好是醫師判斷」、 、「（醫師會依照學理上的確信，例如認為絨毛的義乳原則 上是不需要按摩，但美容師會有這樣的觀念嗎？）有的患者 我幫她做絨毛面，問我要不要做按摩，我會跟她說不用，但 美容師會不會這樣，我認為是看個人，有相關常識的應該會 說不用，但美容師為了生活壓力會不會這樣做，我不確定」 、「（提示群英診所之官網文章提到『隆乳術後不建議尋求 一般美容院或SPA 的按摩護理，應該尋求專業的術後護理療 程』，你有何意見？）一般的美容院或SPA 是用揉揉捏捏的 一般按摩方法，這是沒有效的，我也不建議患者去找，我會 建議找確實知道怎麼緩解莢膜的美容師，不要亂找，一定要 找真的知道原理且有實務上經驗的人」、「（依衛福部函釋 認定『隆乳術後按摩屬醫療行為』，你是否不認同，但只能 遵守？）我沒有說不認同，只是認為窒礙難行，因為實際上 沒有這麼多人力，如果確實法令這樣規定，我會遵守，會由 醫師對護理師或醫事人員教育該怎麼做，依據醫師在醫學上 的專業知識及過去經驗判斷，告知他們怎麼做」等語（本院 108年度醫訴字第2號卷㈡【下稱院二卷】第253至279頁）， 同樣認為「隆乳術後按摩」具有預防或改善隆乳術後併發症 「莢膜攣縮」之效果，術後何時可以按摩或是否需要按摩， 應由醫師評估判斷，並由具有了解莢膜攣縮及維持乳房內部 空間等知識原理及按摩方式之人員進行按摩，避免無效按摩 甚至造成傷害。雖然實務上人力不足，但主管機關如有函釋 「隆乳術後按摩」屬於醫療行為，即應遵守並由經醫師教育 訓練之人員進行按摩。被告及辯護人主張隆乳術後按摩不屬 醫療行為，不僅有違主管機關相關函釋之認定，亦未獲上述 醫師專業意見及各該整形科醫師、診所上述發文所支持，尚 難為有利於被告之認定。
⒉被告又辯稱不知隆乳術後按摩經主管機關認定為醫療行為， 辯護人亦稱被告主觀上不具非法執行醫療業務之犯意云云。 然而：
⑴警方在芙美喬雅美學館查扣之：①「隆乳術後按摩護理同意
書」，內容清楚記載服務項目「隆乳術後按摩」，並宣稱可 改善隆乳術後「莢膜攣縮」症狀；②「諮詢護理紀錄單」則 評估顧客因隆乳術後之乳房形狀、硬度、莢膜攣縮程度等； ③「療程紀錄單」紀錄顧客於每次「療程」（按摩）後乳房 狀況變化，並拍照紀錄（警卷第49至62、69至78、84至90頁 ），顯然是對於顧客隆乳術後併發症莢膜攣縮，進行「診察 、診斷、治療」行為。被告既供稱「我在芙美喬雅美學館的 職稱是店長，因為只有我一個員工，我姊姊何ＯＯ才是真正 老闆」等語（院一卷第173 頁），則被告身為芙美喬雅美學 館店長且唯一正職員工（另聘實習生助理1 人），而有經手 保管上述「隆乳術後按摩護理」同意書、「諮詢護理」紀錄 單、「療程」紀錄單之責，豈有可能不知上述文書內容宣稱 「隆乳術後按摩具有可改善莢膜攣縮之療效」，其名稱甚至 直接記載隆乳術後按摩「護理」、「療程」等執行醫療業務 名詞？再依扣案之：④「客戶對話教戰守則」，更清楚記載 芙美喬雅美學館要求員工對於新顧客使用LINE詢問隆乳術後 按摩之回答技巧：「（前略）…簡單講就是別在LINE上直接 明確留下證據自述說我們有做隆乳按摩、乳癌術後按摩檢測 等爭議用詞，也別順著客人問話回答，就四兩撥千金，爭議 性話題留在電話中詢問即可」、「在回答客人LINE的字眼上 或電話上通話裡，或是與客人當面交談時，請全面避免使用 『隆乳按摩』、『隆乳術後按摩』…等醫療名詞字眼」、「 可以告訴客人，我們提供硬奶、石頭奶、碗公奶、假咪咪、 人工再造奶…等喬奶按摩服務，或身形雕塑按摩，如果真的 害怕自己會講錯，就簡單的說明是做胸部後的胸部按摩保養 、乳房按摩、胸部按摩、按摩，就只要講『按摩』就好，這 樣一定不會錯！」等語（院一卷第199、201頁），足以證明 於本案查獲前，芙美喬雅美學館管理階層明知隆乳術後按摩 屬於醫療行為，但為持續經營此項業務，並規避查緝，始需 製作上述對話教戰守則，要求員工如遇到新顧客使用LINE或 電話詢問隆乳術後按摩時，不可提及「隆乳按摩」、「隆乳 術後按摩」等「醫療名詞」。此與證人胡ＯＯ上述證稱「我 上網查詢只有芙美喬雅美學館這家有做隆乳術後按摩，沒有 別家」、「我打電話去芙美喬雅美學館，問她們是不是有做 隆乳後的按摩，她們說可以進一步做諮詢，就預約時間過去 做諮詢」、「我同時有問過其他的美學館，她們說隆乳按摩 是醫療行為，她們不做，就是衛服部還是什麼單位有跟她們 說，所以她們不能在電話講，也沒有做這方面服務」；證人 謝ＯＯ亦證稱「我上網搜尋結果只有她們這家有做，找不到 別家有這個服務」等情相符，足以互為印證。被告身為芙美
喬雅美學館店長且唯一正職員工，更無不知上情之理，所辯 不知道隆乳術後按摩經主管機關認定為醫療行為云云，顯與 上述卷證不合，難以採信。
⑵況且證人王ＯＯ（芙美喬雅美學館負責人何ＯＯ之配偶）亦 到庭證稱：「我是芙美複合式按摩美學館臺北總店之負責人 ，當初是我太太何ＯＯ申請設立，我是跟她結婚後才換我當 負責人，高雄店即「芙美喬雅美學館」負責人仍是何ＯＯ」 、「最初是因芙美複合式按摩美學館離職員工或客人，針對 我們的胸部按摩課程向主管機關檢舉，我們的廣告就開始被 主管機關糾正」、「因為我們希望能合法經營，於是請主管 機關說明按摩這個行業究竟屬於什麼定位，我們是一般美容 按摩業者，實際上卻有很多客人是剛做完隆乳就來按摩的， 但因為『隆乳』這兩個字，主管機關認為比較算是醫療行為 」、「我們也有行文臺北市衛生局，請他們認定究竟我們是 屬於醫療護理機構還是美容機構，結果申請被駁回，說我們 既不屬護理機構也不屬美容機構，等於變成三不管地帶」、 「但因為繼續這樣做也不對，所以我們就找立委陳情，透過 立委辦公室找來中央主管機關衛生福利部，前後開了三次會 ，衛福部都有派專員過來，另外還有臺北市衛生局、臺中市 衛生局也派員參與」、「衛福部的答覆就是『你可以做，但 不要說隆乳按摩有療效』，因為有療效就變成醫療行為」、 「何雅芳從10幾年前就已經在總公司做過這類客人的服務， 可是主管機關大概4、5年前才開始認為隆乳按摩應該要列管 ，以前就在公司按摩的老臣都知道在按什麼，我沒有刻意說 這是違法，如果我跟他們說這件事是違法，很多人會不敢做 」、「我就跟他們講一個SOP （標準作業程序），按摩可以 做，但不要再去講到療效或其他會引起主管機關在意的字眼 ，因為有些年輕的按摩師聽到這是屬於灰色地帶的按摩，會 覺得害怕」、「（提示扣案之產品介紹話術及上述「客戶對 話教戰守則」，能否確定何雅芳有看過這些話術跟SOP ？） 我認為她應該有看過，不是我親自交給她，但是公司的傳達 她應該看過」、「（提示「客戶對話教戰守則」LINE的SOP ，這是何人寫的？）這應該是我們公司內部開會的時候依據 我的口述，我有跟他們說不要講這個字眼，因為我知道主管 機關最在意的是不要講療效、不要講隆乳按摩，所以我不斷 跟員工強調不要再去講到這些東西，雖然客人都知道在做什 麼」、「（你有無將這些LINE的SOP 給各分店？）應該會由 總店分給各分店」、「（照理說各分店店長一定會收到這份 資料，所以應該會看得到？）對」、「（依照何雅芳的說法 ，芙美喬雅美學館只有聘僱1 位工讀生，不是真正負責按摩
的員工？）正確」、「（等於芙美喬雅美學館臺南店及高雄 店實際上能處理事情的員工只有何雅芳一個人？）當時是這 樣沒錯」、「（向客戶推銷、收錢跟按摩這些事，實際上也 都是何雅芳要做的？）正確」、「（如果她有推銷課程或產 品給客人，公司是否會另外算獎金給她？）何雅芳常常是沒 有獎金可以抽的，因為她是領固定薪水，本身就需要一定的 業績，超過基本的業績才有獎金，但是臺南跟高雄客人不多 ，所以她常常領不到」、「（你總共跟衛福部開過3 次會， 會議日期為何？）第一次105 年3 月18日，第二次105 年5 月13日，第三次是106 年4 月6 日。這三次會議中，芙美喬 雅美學館的代表都只有我、何ＯＯ及何家宏（即何雅芳胞弟 ）出席參與」、「第二次會議衛福部的結論是說可以做術後 按摩，但不能宣稱療效；第三次會議中衛福部就表示隆乳術 後按摩算是醫療行為」、「（這兩次會議結論，你們回來後 有無告訴員工？）沒有這樣跟員工說，我們了解衛福部的意 思就是不要做隆乳術後按摩，因為我們的廣告被罰非常多次 ，並不是我們想一犯再犯，而是我太太何ＯＯ在十年前開始 做這個行業的時候，當時沒有這個行業也沒有法規限制，所 以她就自己成立部落格，在網路上寫文章告訴人家她有在做 隆乳按摩，這些東西都已經散布到網路上，所以變成後來檢 舉我們很簡單，只要隨便找到一篇文章檢舉我們就會被罰， 而且已經傳到網路上的東西怎麼刪都刪不完」、「（第二次 會議衛福部清楚的告訴你們不可以宣稱療效，第三次會議更 清楚告訴你們隆乳術後按摩算是醫療行為，為何你們回來後 沒有將這兩個結論告訴員工？）我們使用比較反向的解決方 式，就是告訴他們這些東西不要講」、「我們跟員工說不要 再講莢膜，不要再講隆乳按摩，就是不要講療效的意思」、 「（所以第二次會議回來之後你還是有佈達給員工不可以再 宣稱療效，不要再講莢膜，不要再講隆乳按摩，是否如此？ ）對」、「（你回來佈達這些內容，對象有無包括何雅芳？ ）應該都知道」、「（你如何確定何雅芳知道？）因為我們 認為重要的事情都會大家一起上課，就是開會的意思，如果 臺北有重要的訊息要佈達的話，高雄就是用LINE或視訊方式 ，所以何雅芳應該是知道不能去講這個」、「（你們回來有 無告訴所有的員工包括何雅芳在內，你們可以幫客人做的是 一般的按摩跟美胸按摩，不可以做隆乳術後按摩？）我們有 講，但這是一個兩難的巧門，我問過衛福部跟衛生局，怎麼 按叫隆乳按摩，怎麼按叫經絡按摩，可不可以給我一個引導 ，他們說沒有辦法，我也問過假如做過隆乳手術的人以後胸 部想要按經絡或按舒壓的話都不能碰嗎，他們又說可以碰，
變成我們實在不知道怎麼辦，只好回歸到安全的底線，就是 我們不要去講這個東西，他認為我們是療效我們就不要講， 他認為隆乳按摩不要講」、「（是否第三次會議開完之後， 你回來有告訴所有員工包括何雅芳在內，所以他們都知道衛 福部的要求就是不可以做隆乳術後按摩，但是可以做一般的 美容按摩？）是」、「我是告訴他們，衛福部認定『莢膜』 屬醫療行為，而隆乳按摩聽起來容易被誤會，所以不能做隆 乳按摩，我們現在店裡一律說是美胸按摩或胸部保養」、「 （是否106 年4 月6 日第三次開完會回來你就立刻佈達了？ ）其實第二次會議回來我們就開始有講了」、「（第三次開 會回來你有無向員工佈達衛福部的說法？）有」、「（是否 106 年4 月6 日後，芙美喬雅美學館所有員工包括何雅芳在 內，都知道不可以做隆乳術後按摩，也不可以向客人提到按 摩可以預防、處理或改善莢膜攣縮的狀況？）對」、「（是 否員工都知道不可以做隆乳術後按摩、不可以向客人宣稱你 們的按摩可以預防莢膜攣縮，或改善已經發生的莢膜攣縮？ ）對，所有的員工都知道」、（經被告與王ＯＯ對質）「你 說芙美喬雅美學館的員工都知道，但何雅芳表示她不清楚， 你有何意見？）我不是直接跟何雅芳講，但是每一次開會都 有錄影，即使她沒有連線開會我們也有保存錄影檔，而且高 雄店跟臺南店她是唯一的主管，所以她應該了解這些內部訊 息」、「（你是哪一科醫生？）我是整形外科專科醫生，包 含隆乳在內」、「（你太太何ＯＯ有何專業？）10年前在她 開始創業前，在某整形外科醫師那邊做護士，那間診所做隆 乳的客人非常多，當時術後按摩通通給她按，她做了大概兩 年後離職，因客人一直跟她聯絡，說沒有人可以幫忙按摩， 所以她才自己開工作室，專門做隆乳術後按摩」、「（何雅 芳有何專業？）她是美容師」等語（院一卷第403至430頁） ，明確證稱主管機關衛生福利部於106 年4 月6 日協調會中 ，已表明隆乳術後按摩屬於醫療行為，會後亦告知何雅芳等 分店員工不可以再做隆乳術後按摩，也不可向客人提到按摩 可預防或改善莢膜攣縮，並提出上述3 次會議之錄音及譯文 （逐字稿）足資佐證（院二卷第43至187頁）。 ⑶又依證人何ＯＯ到庭證稱：「我是芙美喬雅美學館負責人， 總共有臺北總店及臺中、臺南、高雄3 間分店，公司登記的 名稱都不一樣，登記上是4 間不同公司，但實際上有總店與 分店的關係，高雄店實際員工就只有何雅芳一個人」、「我 知道衛福部認定隆乳術後按摩是醫療行為，我們有跟衛福部 開過3 次會議，我都有參加」、「（根據你先生王ＯＯ說法 ，衛福部於106 年4 月6 日會議中明確宣稱隆乳術後按摩是
醫療行為，妳知道此事？）是」、「（衛福部確實有在該次 會議中說嗎？）有」、「（開完會回去後妳有無跟各店員工 佈達不可以做隆乳術後按摩，因為屬於醫療行為所以會違法 ？）我們在105 年5 月13日第二次會議回來就有陸續跟員工 說這件事，有作一張SOP 話術，從第二次會議回來後就有跟 同事佈達我們沒有做醫療行為，也沒有提供醫療項目的服務 ，我們有打成一個word檔傳給員工看，也有在上課的會議上 做佈達，特別跟員工說我們只有做美胸按摩，就是在胸部上 做指壓、推拿、油壓等美容手法，但不可以跟客人宣稱我們 的按摩有治療莢膜攣縮的療效」、「（提示上述「客戶對話 教戰守則」，妳說的SOP 守則是這張嗎？）是」、「（這張 是在何時佈達給四間店所有員工？）上面有標註時間106 年 6 月5 日」、「我們這個訊息應該是在公司開會時做佈達， 我們用口述的方式在上課的時候講，應該是各店上完課後把 我們的意思打下來」、「我們那時候傳遞的訊息是不管客人 講的字眼是什麼，若客人講的是違規字眼的話，那是客人講 的不是我們講的，我們不可以講宣稱療效的醫療字眼，所以 我們的回覆會問客人要預留多久時間，我們會做胸部的評估 ，預約1 個小時的胸部按摩。我們可以講的就是我們提供的 是胸部美胸按摩，不管客人胸部以前做過什麼，因為沒看到