臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第666號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 廖士強
義務辯護人 蘇昭德律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第7048號、108 年度偵字第11624 號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨係以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可 不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話（含SIM 卡） 1 支，作為聯絡販賣毒品事宜之工具，於108 年2 月14日至 108 年2 月21日，在某處利用上開門號行動電話（含SIM 卡 ）連結網際網路登入同志通訊軟體「Grindr」，以暱稱「Hi - 」名義陸續刊登「找hifun 現約」、「可分」、「你500 可嗎」、「我自有可分」、「500 可現約」、「要給我多少 錢分東西」、「收800 可以嗎、東西很貴」之訊息，經內政 部警政署高雄港務警察總隊隊員執行網路巡邏發現後，即喬 裝買家，陸續以同志通訊軟體「Grindr」與被告上開門號行 動電話上之同志通訊軟體「Grindr」聯繫，達成以新臺幣（ 下同）800 元之價格，交易不詳重量之甲基安非他命之合意 。嗣警方於108 年4 月8 日12時25分許，持本署檢察官核發 之拘票，前往被告位於高雄市○○區○○○街000 號4 樓20 3 室居所，經被告同意搜索，扣得尚未出售之甲基安非他命 一包（驗前淨重5.317 公克）而未遂。因認被告涉犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪 嫌等語。
貳、犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴 格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之 調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之 結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，自無庸就所 持之證據是否具有證據能力加以論敘。本案既經本院踐行提 示並告以要旨之法定證據調查方法，再經檢察官、被告甲○ ○及辯護人互為辯論，已完足合法之調查程序，被告及其辯 護人雖主張下述部分證據欠缺證據能力，本院亦得逕採列全 案證據資料充作彈劾犯罪事實之證據使用，先予敘明。參、犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟 法第161 條第1 項亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知。
肆、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，係以被告之自白、卷 附網路聊天室通話頁面翻拍照片、扣案毒品及高雄市立凱旋 醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書為其論據。訊據被告堅詞否認 有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我並沒有販賣毒品的 意圖，整件事我只是為了解決挫折及性慾需求，在交友軟體 上我打的文字內容也很模糊，沒有去追問時間、地點、多少 錢，打這些字只是在交友軟體上找人一起吸食安非他命毒品 性愛，或是有沒有人能接受我吸食安非他命後性愛。此外， 我前案和林鼎諺的販賣毒品案件，在108 年3 月13日已經搜 索扣得全部的安非他命，本案扣到的毒品是在該次搜索後， 我另外買來供自己施用，所以不能用來作為我有本次販賣毒 品未遂的證據等語。
一、基礎事實部分
㈠被告與網路巡邏員警佯為之網友於108 年2 月14日至同年月 22日，在交友軟體「Grindr」及通訊軟體「微信」上，進行 如卷附所示之聊天內容，其中被告先於108 年2 月14日張貼 個人照片後，見員警佯為之網友於108 年2 月19日傳送個人 照片，旋即主動詢問「找hifun 現約唷？」，經回以「可是 我沒東西」，被告即稱「可分」、「你500 可嗎」等語，員 警佯為之網友對此並未回覆，即轉而詢問被告居住何處。員 警佯為之網友復於108 年2 月22日詢問當日15時過後是否「 要約」，經被告表示「好喔」、「要給我多少錢分東西」、 「收800 可以嗎、東西很貴」等語，嗣因被告不滿員警佯為 之網友的對談方式及態度，於同日15時49分許將之刪除好友 ，雙方再無後續之對話等節，有內政部警政署高雄港務警察 總隊108 年11月28日函暨所附對話內容截圖照片在卷可參（ 本院卷第111 頁、第115 頁至第127 頁），此部分事實首堪 認定。
㈡員警於108 年4 月8 日徵得被告同意，對其執行搜索，當場 在高雄市○○區○○○街000 號4 樓203 室，扣得甲基安非 他命1 包（驗餘淨重5.307 公克）、毒品吸食器1 組及IPHO NE手機1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡）；其於同日13 時13分經採得之尿液，送驗後呈甲基安非他命、安非他命陽
性反應等節，有自願受搜索同意書、內政部警政署高雄港務 警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 高雄市立凱旋醫院108 年5 月21日濫用藥物成品檢驗鑑定書 、高雄港務警察總隊刑警隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿 液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院108 年5 月8 日濫用 藥物尿液檢驗報告、查獲現場及扣案物品照片在卷可參（警 卷第12頁至第16頁、第19頁至第21頁、第24頁至第25頁、偵 一卷第87頁、第95頁），此部分事實亦堪認定。二、公訴意旨雖以108 年4 月8 日在被告上開居所扣得之甲基安 非他命，作為被告於108 年2 月14日至21日間販賣毒品未遂 之物證。然被告早因另案販賣毒品案件，經員警持本院核發 之搜索票，於108 年3 月13日14時15分許，前往被告上開居 所，當場扣得甲基安非他命4 包、吸食器1 組、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 批、IPHONE 8 PLUS 手機1 支及不明草藥1 包 ，有本院108 聲搜字第290 號搜索票、高雄市政府警察局三 民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 及扣押物照片在卷足稽（本院卷第41頁至第57頁）。亦即， 被告曾於108 年3 月13日因另案販賣第二級毒品案件，在上 開居所為警執行搜索並扣得全部毒品，該案復經臺灣高雄地 方檢察署檢察官以108 年度偵字第5792號提起公訴，是警方 於108 年4 月8 日於同一居所再扣得之毒品等物，顯屬前次 警方執行搜索後，方取得之物，而難認與被告同年2 月間之 行為有關，自無從作為認定被告於斯時有公訴意旨所指販賣 第二級毒品未遂犯行之證據甚明。
三、公訴意旨既認被告所為係犯販賣毒品未遂罪嫌，尚應就被告 行為時有販賣毒品以營利之主觀犯意，盡舉證及說服之責。 起訴書「證據並所犯法條」欄，雖記載「被告甲○○坦承不 諱」，然被告於警詢及偵查中均未坦承有販賣毒品之行為或 犯意。其於警詢時明確供稱：我並未曾想要販賣毒品牟利， 扣案毒品是供我自己施用的等語（警卷第5 頁）；於偵查中 亦供稱：108 年2 月14日在網路上敲人家只是要約炮等語（ 偵一卷第68頁），是被告於警詢及偵查中均未曾就本案販賣 毒品未遂之客觀犯行及主觀犯意，有坦承犯行之舉，起訴書 此部分記載，已屬無據。其次，本案被告於警詢及本院審理 時均辯稱：在「Grindr」上所稱「找hifun 現約」，是要在 交友軟體上找人一起吸食安非他命毒品性愛，或是有沒有人 能接受我吸食安非他命後性愛等語（警卷第4 頁反面、本院 卷第72頁），參以卷附被告與網路巡邏員警之聊天紀錄，巡 邏員警佯為之網友於108 年2 月21日16時25分許主動邀約見 面時間，被告迄至108 年2 月22日13時36分才回「？」，被
告並因不滿對方交談過程中展現之忽冷忽熱態度，表示「我 是覺得被浪費時間」、「我討厭浪費別人時間，也討厭別人 浪費我時間」，最後更因不滿對方要自己下樓迎接，直接將 之刪除好友，則由被告互動過程中之言詞及應對模式，亦與 所稱係欲找尋可一同施用毒品或可接受其施用毒品並進而發 生性行為之對象等情詞，互核相符，可見被告雖曾出言「你 500 可嗎」、「要給我多少錢分東西」、「收800 可以嗎、 東西很貴」等語，惟其主觀上應僅有互攤供性愛時使用之毒 品費用之意，而無賺取價差之營利意圖。再佐以被告另於10 8 年4 月初，在同一交友軟體「Grindr」上，尋覓可一同使 用毒品及發生性行為之對象時，經巡邏員警佯為網友上前交 談，經被告表示可分，員警詢問「量？」時，被告回覆「我 不會限制啦」、「開心玩得開心為主」，有內政部警政署高 雄港務警察總隊108 年11月28日函暨所附交友軟體對話內容 截圖照片在卷可參（本院卷第135 頁至第136 頁），益徵被 告僅欲在性愛過程中與對方一同施用毒品助興，而無販賣毒 品以營利之故意。是本案經被告否認有販賣毒品未遂之犯行 ，扣案甲基安非他命亦不足認定與本案犯行有關，依卷附對 話內容截圖，亦無從認定被告有販賣毒品以營利之主觀犯意 ，自無從以販賣毒品未遂罪相繩於被告。
四、另犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。本案被告於交友軟體上雖曾提及「你500 可嗎」、「收800 可以嗎」等語，然該等言詞依前後文脈絡 均屬單方開放式之探問，亦未獲巡邏員警佯裝之網友正面明 確之回應，甚且被告因覺與巡邏員警佯裝之網友聊不來、不 適合，直接將之刪除好友，不願再繼續對話或給予見面之機 會，亦未就交易時間、地點等細節為討論或確認，則其前開 曾於交友軟體上探詢式之言詞，自難認已達轉讓禁藥或轉讓 毒品等罪之著手程度，是本案亦無另成立轉讓禁藥或轉讓毒 品未遂之問題。至於108 年4 月8 日在被告居所扣得之甲基 安非他命，無從與被告本案經起訴之108 年2 月間之犯行勾 稽，業如前述，則被告此部分持有第二級毒品之犯行及相關 沒收事宜，因不在本案起訴範圍內，尚非本院得以審究，應 由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
伍、綜上所述，本案依檢察官所舉事證，尚不足以證明被告有起 訴書所指犯行，應認為不能證明被告犯罪，揆諸首開說明， 自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 林裕凱
法 官 陳芸珮
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
書記官 沈佳螢
〈卷證索引〉
┌─┬───────────────────────┬───┐
│1 │內政部警政署高雄港務警察總隊高港警刑字第108020│警卷 │
│ │0779號刑案偵查卷宗 │ │
├─┼───────────────────────┼───┤
│2 │臺灣高雄地方檢察署108年度他字第2072號卷 │他字卷│
├─┼───────────────────────┼───┤
│3 │臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第7048號卷 │偵一卷│
├─┼───────────────────────┼───┤
│4 │臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第11624號卷 │偵二卷│
├─┼───────────────────────┼───┤
│5 │本院108年度訴字第666號卷 │本院卷│
└─┴───────────────────────┴───┘