臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第456號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 楊鴻輝
指定辯護人 本院公設辯護人林易志
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第11567號、108年度偵字第13665號、108年度偵字第
00000號、108年度毒偵字第2253號），本院判決如下：
主 文
楊鴻輝犯如附表一、附表二宣告刑欄所示之罪，各處如附表一、附表二宣告刑欄所示之刑。附表一、附表二編號1所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、楊鴻輝明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品， 不得非法持有、販賣、轉讓，竟為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯 意，以附表一所示之電話號碼與購毒者連繫交付毒品之事宜 後，於附表一編號1至3、5至12、19至21所示之時間、地點 ，交付海洛因予購毒者並收取價金（編號7、8未收取價款） ，而販賣如附表一編號1至3、5至12、19至21所示金額之海 洛因予林育民、胡開華、鄭義龍、黃四郎、余俊發。 ㈡基於轉讓海洛因之犯意，以附表一所示之電話號碼與林育民 連繫交付毒品之事宜後，於附表一編號4所示之時間、地點 ，交付海洛因予林育民，而轉讓如附表一編號4所示之海洛 因予林育民。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安 非他命）之犯意，以附表一所示之電話號碼與高國源連繫交 付毒品之事宜後，於附表一編號13至18所示之時間、地點， 交付甲基安非他命予高國源，並收取價金，而販賣如附表編 號13至18所示金額之甲基安非他命予高國源。 ㈣前於民國105年間因施用毒品，經本院105年度毒聲字第400 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於105年8 月15日執行完畢。復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內， 再犯施用毒品案件，經本院以106年度簡字第1222號判決， 判處有期徒刑4月確定。詎仍不知悔改，於108年6月12日10 時許，在高雄市○○區○○里○○00號住所，以附表二編號 1、2所示之方式，先後施用甲基安非他命1次、施用海洛因1
次。嗣經警實施通訊監察，於108年6月12日12時15分許，至 楊鴻輝上址住所，執行搜索，查獲如附表三所示之海洛因18 包、甲基安非他命1包、夾鏈袋、電子磅秤等物，並經警採 集尿液送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可 待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項 證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳 述，雖係傳聞證據，然被告之辯護人於本院準備程序及審理 時，均表示沒有意見，同意有證據能力（訴卷第89、180頁 ），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨， 檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作 成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違法取證之情 形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適 當，應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告楊鴻輝就事實一㈠、㈡、㈢所示之販賣第一級毒品 、販賣第二級毒品、轉讓一級毒品等犯行，業經其於警詢（ 警一卷第17、18、23-35頁，警二卷第4-6頁）、偵訊（偵一 卷第228-237頁），及本院審理時均坦承不諱（聲羈卷第25 頁，訴卷第25、180、199頁）。惟否認有事實一㈣施用第一 級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：施用毒品部分，與其前 一天（108年6月11日）的施用行為是同一次，只是在（高雄 市政府警察局鳳山分局）昭明派出所被採尿2次，差一天， 應為同一施用行為云云；被告辯護人則為被告辯稱：事實一 ㈣與本院108年度審訴字第854號施用毒品案件事實重複等語 。經查：
⒈就被告販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品部分：被告 上開警詢、偵訊、審理中之自白，核與證人林育民（就附
表一編號1-4）於警詢（警卷第23-35頁，警二卷第4-6頁 ）、偵訊（偵一卷第335-337頁）之證述，胡開華（就附 表一編號5-8）於警詢（警一卷第83-88、385-388頁）、 偵訊（偵一卷第385-387頁）之證述，鄭義龍（就附表一 編號9-11）於警詢（警卷第117-121頁）、偵訊（偵一卷 第443-445頁）之證述，黃四郎（就附表一編號12）於警 詢（警一卷第141-144頁）、偵訊（偵一卷第488-489頁） 之證述，高國源（就附表一編號13-18）於警詢（警卷第 168-171頁）、偵訊（偵二卷第14-16頁）之證述，余俊發 （就附表一編號19-21）於警詢（警二卷第24-26頁）、偵 訊（偵一卷第443-445頁）之證述，印證相符；並有被告 所持用門號0000000000行動電話與買毒者林育民（附表一 編號1-4）門號0000000000、胡開華（就附表一編號5-8） 門號0000000000、鄭義龍（就附表一編號9-11）門號0000 000000、黃四郎（就附表一編號12）門號0000000000、高 國源（就附表一編號13-18）門號00000000000、余俊發（ 就附表一編號19-21）門號0000000000行動電話之通訊監 察譯文（警一卷第67-73、95-107、125-131、147-159、 175-179頁，警二卷第11-12、33、34頁，警三卷第27-31 頁；偵二卷第21-28、47頁）、余俊發提供被告持用門號 0000000000傳送簡訊紀錄及撥打門號兜售毒品海洛因之通 話紀錄（警二卷第17頁）、本院核發之通訊監察書9份（ 警一卷第271-273、275-278、279-2 80、281-282、283-2 85、287-289、291-293、295-297、299-301頁），本院核 發之搜索票108年度聲搜字第645號1份（警一卷第191頁） ，高雄市政府警察局刑警大隊搜索筆錄及扣押物品目錄表 （警一卷第193-203頁）、扣押物品照片（警一卷第207-2 24頁），指認犯罪嫌疑人紀錄表7份等資料（警一卷第51- 53、75-79、109-113、133-137、161-165、181-185頁， 警二卷第7-9、21、29-31頁），以及證人余俊發所述販毒 者楊鴻輝住處位置示意圖（警二卷第19頁）在卷可稽，堪 以佐證。足認被告楊鴻輝前揭任意性自白，核與卷內積極 事證相符，洵堪採為認定犯罪事實之佐證。
⒊又員警於108年6月12日搜索查扣之粉末8包（合計淨重0.9 0公克，驗餘淨重0.89公克、空包裝重1.64公克）、碎塊 狀10包（合計淨重2.99公克，驗餘淨重2.98公克、空包裝 重2.20公克、純度64.73%，純質淨重1.94公克），經送鑑 驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫 用藥物實驗室108年7月11日調科壹字第10823014450號鑑 定書1份在卷可稽（偵二卷第137頁）。扣案之白色晶體1
包（含袋毛重1.2公克，驗前淨重0.978公克，驗後淨重 0.968公克），經送檢驗結果，確檢出甲基安非他命，有 高雄市立凱旋醫院108年7月30日濫用藥物成品檢驗鑑定書 （檢驗字號：高市凱醫驗字第60360號）1份附卷（警一卷 第227-228頁），可資佐證。是被告前揭販賣第一級、第 二級毒品、轉讓第一級毒品之犯行，均堪予認定。 ⒋被告於事實一㈣施用第一級、第二級毒品部分，被告前於 警詢（警一卷第36頁，警二卷第228頁）、偵訊（偵一卷 第229頁）已坦承犯行在卷。雖被告於本院審理中辯稱： 被告於本案查獲（108年6月12日）之前一日（11日），已 先遭其住所地之昭明派出所員警採尿1次送驗，僅差一天 ，應為同一施用行為云云。惟查，被告前於108年「6月11 日8時30分許」在其林園區椰樹14號住處，施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，業經本院於 108年10月31日，以108年度審訴字第854號（下稱「前案 」）分別判處有期徒刑8月、4月在案，有「前案」宣示判 決筆錄1份在卷可稽（訴卷第205、207頁）。被告「前案 」所採尿液經送檢驗結果，確認檢驗數值（NG/ML，下同 ）安非他命（690）、甲基安非他命（6615）均陽性，嗎 啡（3217）陽性，有高雄市政府警察局林園分局108年11 月8日高市警臨分偵字第10872710800號函檢附正修科技大 學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（收件日期108年6月 12日）1份在卷可佐（訴卷第127頁）。然本案被告查獲時 所採尿液，經送檢驗結果，確呈安非他命（1820）、甲基 安非他命（16740）均陽性，嗎啡（11700）陽性，有同大 學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（收件日期108年6月 13日）1份在卷可考（警三卷第71頁）。可見，本案所採 被告尿液送驗結果，其數值遠超過被告「前案」尿液送驗 之檢驗結果。是本案被告之施用第一級、第二級毒品犯行 （被告警詢坦承：6月12日10時許），與「前案」犯罪時 間（同月11日8時30分）有異，顯係被告「前案」後之再 次施用犯行已明。被告及辯護人所辯，尚無可採。是被告 如附表二之施用第一、二級毒品犯行，事證明確。 ㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法
販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但 依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查被 告楊鴻輝於案發時為智識正常之成年人，前於105年間有違 反毒品危害防制條例之前案，經法院判處定有期徒刑1年4月 在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（前案卷第 4頁）；而其本件販賣第一級、第二級毒品之行為，係毒品 危害防制條例第4條規範最低法定刑為無期徒刑或7年以上有 期徒刑之犯罪行為，依其智識程度及生活經驗，對於海洛因 係價格昂貴、取得風險甚高之物，應知之甚詳。且販賣第一 級毒品之行為將面臨重刑追訴，被告亦應知之碁詳，如其無 利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險而為本件犯行。又被告 於檢察官偵訊時坦承：（你賣毒品海洛因可以獲得多少利益 ？）海洛因1包賺2、3百元，安非他命賺更少，1、2百元而 已等語（偵一卷第237頁），且於本院審理時坦承：開刀需 要用錢，只好去賣毒品，也供自己施用等語（訴卷第199頁 ），足見本件被告確有從中牟利，有營利之主觀意圖甚明， 事證已臻明確。
㈢被告楊鴻輝有前揭事實一㈣所示施用毒品之前案紀錄，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。由此可知，被告曾 於觀察、勒戒或強制戒治程序，執行完畢釋放後「5年內再 犯」施用毒品罪，並經追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實 施之保安處分已無法收其實效。本件施用毒品之犯行距離先 前保安處分之執行完畢雖已逾5年，然其既曾於「5年內再犯 」，本案即非屬「5年後再犯」之情形，毋須再重新施予觀 察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而符合毒品危害防制條例 第23條第2項所定之追訴要件，應直接訴追處罰。是檢察官 就本案起訴，程序應屬合法（最高法院97年度第5次刑事庭 會議決議暨同院99年度台非字第49號判決意旨參照）。 ㈣綜上，本件被告確有前揭販賣第一級毒品、第二級毒品、轉 讓第一級毒品，及施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，事 證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法販
賣、轉讓及持有。核被告楊鴻輝就如附表一編號1至3、5至 12、19至21所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪（共14罪）；就附表一編號13至18所為，均 係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）；就 如附表一編號4所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級 毒品罪（1罪）；就附表二編號1、2所為，則分別係犯同條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二 級毒品罪。被告就如附表一所示各次販賣第一、二級毒品、 轉讓第一級毒品、附表二施用第一、二級毒品前，持有各該 毒品之低度行為，均為其後販賣、轉讓、施用之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告所犯附表一、附表二各罪間，顯係 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告 楊鴻輝就本案如附表一所示之販賣第一級毒品、販賣第二級 毒品、轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白 不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，均減輕其刑。
⒉次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由 者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。 又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦 未必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸 毒者間為求互通有無之少量交易者，亦有之；縱同屬販賣第 一級毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類 犯罪之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情 形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防 衛社會之目的，自可依行為人客觀犯行與主觀惡性加以考量 其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑能妥適允恰，符合刑罰之比例 原則。查被告楊鴻輝如附表一編號1至3、5至12、19至21所 示，販賣第一級毒品海洛因共14次，情節固屬非輕，然實際 獲取交易金額共9450元非鉅，查獲交易對象共6人，交易數
量各為1000元（3次）、500元（9次）等，金額有限，也有 賒欠未給（附表一編號7、8），且就各該犯罪所得，被告於 本院審理時供稱：我口腔癌，需要施用毒品，開刀需要錢， 只好去販賣毒品供自己施用等情（訴卷第199頁）；復以如 附表三編號1之毒品淨重尚輕，編號10查扣金額非鉅，尚無 證據證明被告有大筆販毒數量或收取鉅額販毒所得。參酌其 犯罪情節，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大 量走私進口，或長期販賣毒品之所謂「大盤」，其惡性及犯 罪情節，核與大毒梟尚有重大差異，如不論其犯罪情節輕重 ，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑即死刑或無期徒刑， 誠有情輕法重之憾，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭規定及 說明，被告前揭犯行之犯罪情狀，顯有堪予憫恕之處，本院 認依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑1次後，縱 按刑法第65條規定處以法定最低度刑（15年以上有期徒刑） ，仍嫌過重，誠有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定，予 以酌量再減輕其刑1次。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被 告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣 毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所 稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來 源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。 非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上 開規定予以減免其刑（最高法院108年台上字第1057號刑事 判決意旨參照）。經查，本院就是否因被告楊鴻輝供述而查 獲毒品來源乙節，函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊覆以 ：「五、另有關曾勇銘（綽號水果）涉犯毒品，下手供出部 分：㈠本案經證人楊鴻輝之筆錄供述，所施用之第一級毒品 海洛因及第二級毒品（甲基）安非他命，皆是向綽號水果（ 或稱阿勇）之男子購買，惟筆錄中僅供述水果使用之LINE網 路通訊軟體所使用之名稱為「煙斗」，及網路遊戲星辰ONLI NE內的名稱為「XXX0513」、「大炊0214」外，並無因而查 獲相關資料」等情明確，有臺灣高雄地方檢察署108年9月16 日雄檢欽列108偵13665字第1080065720號函附上開刑事警察 大隊108年8月26日職務報告1份、本院刑事案件電話紀錄查
詢表1份附卷足參（訴卷第54、55、111頁）。是本件未有因 被告楊鴻輝供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情，尚無毒 品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用，併此敘明。 ㈢量刑之審酌
爰以行為人之責任為基礎，被告明知第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命均有害於人體，竟仍共同販賣與他人 牟取利益，且兼供自己施用，不僅助長毒品氾濫之惡習，且 危害國民身心健康及社會風氣，對社會治安有負面影響，所 為誠屬不該。詎其無視法律禁令，販賣第一級毒品予附表一 林育民（3次）、胡開華（4次）、鄭義龍（3次）、黃四郎 （1次）、余俊發（3次）共14次，販賣第二級毒品甲基安非 他命予高國源（6次），轉讓第一級毒品予林育民（1次）， 助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康；而其施用第 一、二級毒品，雖係戕害自己身心健康，間接亦助長毒品流 通，有害國家健全發展，均應予責難。復審酌被告前有施用 毒品、藏匿人犯、毀損、販賣毒品等前案紀錄，目前因毒品 案件在監執行，素行難謂良好，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參（訴卷第161-176頁），參以被告係用手機 聯絡販賣第一、二級毒品之購毒者，兼轉讓海洛因，手段尚 屬平和；兼衡被告自稱患口腔癌，需要施用毒品，開刀需要 錢，只好去販賣毒品供自己施用等之生活及經濟狀況（訴卷 第199頁）；復酌以被告本案販賣第一、二級毒品各達14次 （2次未收到錢）、6次，尚非屬大量販毒之毒梟，兼其無法 杜絕施用第一、二級毒品，犯後於警、偵、審均坦承犯行， 態度尚可，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別 量處如附表一、二所示之刑。至被告所犯施用第二級毒品罪 判處有期徒刑部分，併諭知易科罰金之折算標準。 ㈣定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限， 並應受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限 之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾 符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之
不同。查本件被告所犯如附表一編號1至3、5至12、19至21 所示共14罪為販賣海洛因，對象共5人；如附表一編號13至 18共6罪，販賣甲基安非他命之對象僅1人，但犯罪手法及性 質均相同，且犯罪時間集中在108年2月下旬至5月中旬間， 實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之 鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為 之不法內涵，有違罪責相當性原則、比例原則，復考量因生 命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加 乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加、遞減其刑 罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪 責任遞減原則），爰依前揭規定，就被告所犯如附表一編號 1至21、附表二編號1，共22罪（均屬不得易科罰金之罪）， 依法定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：
㈠按犯本條例第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文。又供犯罪所用之物，屬於犯罪人所有者得 沒收之：又上開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明定。次 按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣 告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。基於 相同法理，如持有兼供販賣、轉讓、施用所剩餘第一、二級 毒品，僅為查獲最後一次行為所吸收，併宣告沒收銷燬。 ⒈查扣案如附表三編號1所示之白色粉末18包、編號2所示之 白色晶體1包，經送驗後，均分別檢出海洛因、甲基安非 他命之成分，均為查獲之第一級毒品、第二級毒品，而 被告供稱患口腔癌，需要施用毒品，開刀需要錢，只好去 販賣毒品供自己施用等情（偵一卷第228頁；訴卷第85、 199頁），復因被告於附表一編號8、編號18最後1次販賣 第一、二級毒品（分別108年5月18日、同年5月2日）後， 距其附表二犯施用第一、二級毒品查獲（同年6月12日） ，已有相當期間，應認係其於施用毒品犯罪所剩餘，依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯附表 二編號1、2犯罪項下，分別宣告均沒收銷燬。而就附表一 、附表二之販賣、轉讓第一、二級毒品罪，犯罪日期在前 ，亦不再重複宣告沒收銷燬之。又盛裝毒品外包裝18只、
1只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上沾 附之毒品，依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品，而無法將 之完全析離，應整體視之為毒品，而依同條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬之。至第一、二級毒品因鑑 定用罄部分，既已滅失，無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘 明。
⒉如附表三編號3空夾鏈袋，為供被告預備販賣、轉讓第一 、二級毒品犯罪之物，依刑法第38條第2項規定，於附表 一各罪項下均宣告沒收。附表二編號4、6之塑膠剷管、電 子磅秤，均為被告販賣、轉讓第一、二級毒品犯罪，供分 裝、剷挖、秤量所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於附表一各次犯罪項下均諭知沒收；附表三 編號5之葡萄糖，係用以稀釋海洛因，以供販賣、轉讓第 一級毒品犯罪所用之物，依同條項規定，於附表一販賣、 轉讓第一級毒品罪項下，均諭知沒收。至附表三編號7之 吸食器，係供被告於附表二編號2犯罪所用之物，應於該 次犯罪項下諭知沒收。
⒊又扣案如附表二編號10之三星牌手機1支（含門號0000000 000之SIM卡1 枚），為被告所有，供其附表一販賣第一、 二級毒品、轉讓第一級毒品持以聯繫所用之物，業經被告 於警詢、偵訊及本院認供承（警一卷第16、23頁，警二卷 第4、5頁；偵一卷第228、229頁，訴卷第85頁），並有警 卷附上開門號通訊監察譯文在卷可稽，不問屬於被告所有 與否，應依前揭毒品危害防制條例第19條第1項規定，均 於被告附表一各罪項下宣告沒收。
⒋另如附表二編號8、9之手機各1支，被告辯稱沒有用來聯 絡販毒使用（訴卷第85頁），經查卷內並無具體證據證明 與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得之物，以實 際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，尚無從為沒收追繳 之諭知。本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規 定併執行之。查扣案如附表二編號11所示之現款1萬300元， 其中如附表一編號1至3、5、6、9至21所示之販毒價款，均 為被告實際收取，共計9450元（編號7、8為賒帳未付款；編 號13至15、17各次實收300元，編號18為250元）等情，均屬 被告於附表一上開編號犯罪之不法所得，業經被告楊鴻輝於 偵訊及本院審理時坦承在卷明確（偵一卷第228頁，訴卷第 85頁），應隨同被告所犯各次販賣第一、二級毒品犯罪項下
，分別併諭知沒收。至附表二編號11扣案之款項1萬300元， 扣除被告上開販毒所得9450元應予沒收者外，餘款850元， 與被告本案犯罪尚無關聯，則不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 呂俊杰
法 官 李昆南
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
書記官 駱青樺
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一（楊鴻輝販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品）┌──┬───┬───┬──────┬─────┬───────┬──────────┐
│編號│被告/ │購毒者│時間/地點 │毒品種類 │備註（通聯暗語│宣告刑（含沒收銷燬、│
│ │電話 │/電話 │ │數量、金額│） │沒收） │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │
├──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┼──────────┤
│編號│楊鴻輝│林育民│108年4月3日 │海洛因1小 │那邊有（毒品）│楊鴻輝犯販賣第一級毒│
│1 │090391│093285│11時38分許建│包500元 │的話先放著，你│品罪，處有期徒刑柒年│
│ │637 │5371 │佑醫院（高雄│ │那裏有工具嗎（│玖月。扣案如附表三編│
│ │ │ │市林園區東林│ │針筒）（毒品交│號3至6、10所示之物均│
│ │ │ │西路360號） │ │易） │沒收。扣案之販毒所得│
│ │ │ │後面 │ │ │新臺幣伍佰元沒收。 │
├──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┼──────────┤
│編號│楊鴻輝│林育民│108年4月8日 │海洛因1小 │剩1台，1800的 │楊鴻輝犯販賣第一級毒│
│2 │090391│093285│17時32分許椰│包500元 │、要下班了，記│品罪，處有期徒刑柒年│
│ │637 │5371 │樹龍鳳宮（高│ │得留給可憐的小│玖月。扣案如附表三編│
│ │ │ │雄市林園區椰│ │甜甜我（毒品交│號3至6、10所示之物均│
│ │ │ │樹南巷15號）│ │易） │沒收。扣案之販毒所得│
│ │ │ │ │ │ │新臺幣伍佰元沒收。 │
├──┼───┼───┼──────┼─────┼───────┼──────────┤
│編號│楊鴻輝│林育民│108年4月12日│海洛因1小 │東西放在我摩托│楊鴻輝犯販賣第一級毒│
│3 │090391│093285│22時45分許楊│包500元 │車的置物箱、錢│品罪，處有期徒刑柒年│
│ │637 │5371 │鴻輝住家（高│ │一樣放那裡就好│玖月。扣案如附表三編│
│ │ │ │雄市林園區椰│ │、數目對吧（楊│號3至6、10所示之物均│
│ │ │ │路14號）外 │ │鴻輝將毒品放置│沒收。扣案之販毒所得│
│ │ │ │ │ │在機車鑰匙孔下│新臺幣伍佰元沒收。 │
│ │ │ │ │ │置物箱，林育民│ │
│ │ │ │ │ │自行取走）。 │ │
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│編號│楊鴻輝│林民│108年4月16日│海洛因價值│東西放好了，是│楊鴻輝犯轉讓第一級毒│
│4 │090391│093285│4時26分許楊 │500元（轉 │一包菸自己拿走│品罪，處有期徒刑柒月│
│ │637 │5371 │鴻輝住家外（│讓） │（楊鴻輝將毒品│。扣案如附表三編號 │
│ │ │ │高雄市林園區│ │放置在機車鑰匙│3至6、10所示之物均沒│
│ │ │ │椰樹路14號）│ │孔下置物箱，林│收。 │
│ │ │ │ │ │民自行取走）│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
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│5 │楊鴻輝│胡開華│108年2月26日│海洛因1小 │廟邊喔、我在家│楊鴻輝犯販賣第一級毒│
│ │090391│098199│9時58分許楊 │包500元（ │、等一下在旁邊│品罪，處有期徒刑柒年│
│ │637 │6831 │鴻輝住家（高│賒帳，之後│等、15分鐘喔（│玖月。扣案如附表三編│
│ │ │ │雄市林園區椰│給錢） │在楊鴻輝家旁廟│號3至6、10所示之物沒│
│ │ │ │樹路14號） │ │邊交易毒品） │收。扣案之販毒所得新│
│ │ │ │ │ │ │臺幣伍佰元沒收。 │
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│6 │楊鴻輝│胡開華│108年4月14日│海洛因1小 │來我這裡吃還是│楊鴻輝犯販賣第一級毒│
│ │090391│098199│20時40分許楊│包500元（ │、我過去，我過│品罪，處有期徒刑柒年│
│ │637 │6831 │鴻輝住家（高│賒帳，之後│去（前往交易毒│玖月。扣案如附表三編│
│ │ │ │雄市林園區椰│給錢） │品） │號3至6、10所示之物均│
│ │ │ │樹14號） │ │ │沒收。扣案之販毒所得│
│ │ │ │ │ │ │新臺幣伍佰元沒收。 │
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