臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第436號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 王永順
選任辯護人 柳聰賢律師
柳馥琳律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108年度
偵字第4571號) ，本院判決如下：
主 文
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命伍包（含包裝袋），均沒收銷燬。
事 實
一、甲○○基於持有第二級毒品之犯意，於民國107 年2 月27日 上午11時30分許，向綽號「小祐」之男子購得如附表所示之 第二級毒品甲基安非他命5 包（合計驗前淨重0.871 公克） ，而非法持有之（同時購入第三級毒品愷他命1 包〈驗前淨 重0.146 公克〉，則因持有第三級毒品純質淨重未達20公克 而無刑罰規定）。嗣經員警執行網路巡邏，獲悉其持有毒品 ，於107 年2 月27日下午4 時20分許，在高雄市○○區市○ ○路00號前攔查，扣得上述毒品，並因甲○○供出毒品來源 ，而查獲上述綽號「小祐」之男子（本名沈光遠，另經移送 檢察官偵查）。
二、案經高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）報請臺灣 高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分 因當事人及辯護人均不爭執（本院108 年度訴字第436 號卷 【下稱本院卷】第349 頁），得不予說明。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠上述事實，經被告甲○○自白認罪（新興分局高市警新分偵 字第10870584100號卷【下稱警卷】第7至8頁、本院卷第348 、368 頁），並經證人即員警丙○○、乙○○到庭指證明確 （本院卷第350至362頁），互核相符。扣案毒品（共6 包） 經鑑定結果：其中5 包（合計驗前淨重0.871 公克）為「第 二級毒品甲基安非他命」（如附表編號1 至5 ），其餘1 包 則為「第三級毒品愷他命」（驗前淨重0.146 公克），此有 高雄市立凱旋醫院108 年4 月22日高市凱醫驗字第58874 號
濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（高雄地檢署108 年度偵字第 4571號卷【下稱偵卷】第285至287頁）。被告自白既有上述 卷證可佐，足證與事實相符，而堪採信。
㈡公訴意旨雖認被告涉嫌在網路交友軟體GRINDR聊天室內張貼 「有」、「自住嗎」等販賣甲基安非他命暗語，並於108 年 2月26日主動接觸網友「chi」（實為員警化名喬裝成網友以 執行網路巡邏），再以通訊軟體LINE約定於翌（27）日16時 20分，在高雄市○○區市○○路00號前見面，欲將甲基安非 他命6 包（實為甲基安非他命5 包及愷他命1 包）出售變現 及充當性行為對價，經警方當場查獲而未遂，涉犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌 云云。然查：
⒈被告於審判中供稱：「我身上帶的毒品（即扣案之甲基安非 他命5 包及愷他命1 包）是自己要用的，因為對方（即員警 化名喬裝之網友「chi 」）跟我邀約去他那裡打砲（性行為 ），我是帶去自己助興用，不是要賣給對方，也不是要送給 對方，因為對方說他自己有」等語（本院卷第212至213頁） ，且被告於警詢及偵查中均不曾承認使用GRINDR、LINE而與 員警化名喬裝之網友「chi 」對話，意在販毒，起訴書記載 被告自白販毒未遂云云，顯屬誤認。
⒉經本院當庭勘驗被告經扣案iphone手機內關於使用GRINDR、 LINE而與員警化名喬裝網友「chi 」對話全部內容，其中與 毒品有關部分僅有（員警化名chi 簡稱Ａ、被告簡稱Ｂ）： ⑴GRINDR部分略以：
┌─────────────────────────┐
│Ａ：你自有？ │
│Ｂ：有。 │
│Ｂ：你呢？ │
│Ａ：有，還剩一點。 │
│Ｂ：你剩一點怎約？ │
│Ａ：我自己夠用。 │
│Ｂ：自住嗎？ │
│Ａ：（不明貼圖） │
└─────────────────────────┘
⑵LINE部分略以：
┌─────────────────────────┐
│Ａ：嗨。 │
│Ａ：自住有地。 │
│Ａ：你？ │
│Ｂ：因為我現在鏘鏘的。 │
│Ａ：已經呼了？ │
│Ａ：羡慕。 │
│Ｂ：我是打針。 │
│Ｂ：你東西跟誰調的？ │
│Ｂ：我想調。 │
│Ａ：你那邊沒有了嘛？ │
│Ｂ：不多。 │
│Ａ：UT之前約的朋友。 │
│Ｂ：我自己這邊也還是可以拿。 │
│Ｂ：誰阿？ │
│Ｂ：有他賴？ │
│Ａ：你來我再給你加。 │
│Ｂ：因為很多現在沒現貨。 │
│Ｂ：你可幫問他現在一錢是多少。 │
│Ａ：我問問。 │
│Ｂ：嗯嗯先發訊給他問看看吧畢竟... │
│Ｂ：畢竟我想對方應該也不會馬上回的。 │
│Ａ：也是。 │
│Ａ：等我，我問問。 │
└─────────────────────────┘
除此之外別無其他提及毒品之對話內容，此有本院勘驗筆錄 及對話截圖為憑（本院卷第259、261至301 頁）。依據上述 對話內容，員警（化名chi ）在GRINDR聊天室內，先試探性 詢問被告有無毒品，被告答有，並反問chi有沒有，chi表示 還剩一點，自己夠用；其後被告以LINE詢問chi 的毒品來源 ，並請chi 代詢價錢。被告於全部對話過程從未明示或暗示 要販賣毒品給chi ，亦未曾表示要將其持有之毒品變現，或 作為性行為之對價；所謂「自有」、「自住」等暗語僅出現 在雙方自然對話當中，而非被告另行在網路上刊登兜售毒品 之廣告。
⒊況且證人丙○○（即化名chi 而與被告對話之員警）亦到庭 證稱：「我因執行網路巡邏，在GRIDER交友軟體註冊帳號， 被告主動發訊息與我聊天，提到『自有』這個暗語，表示他 持有甲基安非他命。我是跟被告說『我自己有一點』，然後 問他『是不是也自有？』，被告說他『自己也有』，我因此 知道被告持有甲基安非他命」、「之後我們互加LINE好友， 聊到性方面的事情，被告表示想要看我的性器官照片，所以 我懷疑他可能意圖以性行為作為販毒的對價，但在整個交談 過程中，被告都沒有明講要販賣毒品給我」、「聊天過程中 被告詢問我是否有購買毒品的來源，我向他表示有，並詢問
他那邊有沒有，被告向我表示他自己也有購毒的管道」、「 （你跟被告聊天的訊息中，有無被告表明要販賣毒品給你的 對話？）沒有」、「（被告跟你聊天的過程中，有無提到要 將6 包甲基安非他命賣給你或拜託你讓他變現？）沒有」、 「（被告跟你聊天過程中，有無提到要將6 包甲基安非他命 作為你跟他性交的對價？）沒有」、「（當初移送被告是否 僅持有毒品的部分而已？）是」、「（從你跟被告的對話中 ，你是否會懷疑他持有毒品？）會」、「（你的依據為何？ ）從被告的暗語就表明自己持有毒品，而且被告也表示他是 『打針的』，指的就是將甲基安非他命加上葡萄糖以打針的 方式注射到體內的意思」、「（是否從這些對話中你就懷疑 被告持有毒品，所以最後才會安排同事前往查緝被告？）對 」、「（起訴書提到被告於交友軟體上張貼『有』、『自住 嗎』等販賣甲基安非他命的暗語，請問『有』、『自住嗎』 是持有還是販賣毒品的暗語？）是自己持有的意思，沒有販 賣的意思」、「（你後來與被告有相約出來，你當時告訴他 的地點為何？）是轄區一處適合埋伏的地點」、「（你自己 有無到場？）沒有，我跟被告約好之後，通知同事乙○○及 張俊禋前往現場等候」、「因為我的照片有放在通訊軟體上 ，我怕我在該處埋伏的時候，他如果看到我的臉發現的話就 會跑走了」等語（本院卷第350至353、355至357頁）。依據 員警丙○○上述證詞，更足以證明被告始終不曾表示要販毒 給化名chi 之員警，亦未曾表示要將其持有之毒品變現，或 作為性行為之對價；所謂「有」、「自住嗎」是指單純持有 毒品之暗語，而非如起訴書所稱販賣毒品之暗語；員警只是 懷疑被告持有甲基安非他命毒品，通知同事在約定見面地點 對其盤查，因而查獲並扣得上述甲基安非他命5 包及愷他命 1 包，尚無其他證據足認被告有意販毒、變現或充作性行為 之對價。
㈢綜合以上事證，足認被告是為供自己施用，而購入上述甲基 安非他命，但未及施用即遭查獲，僅有單純持有毒品，尚無 販賣毒品未遂之事實，自應依持有毒品罪論處。三、論罪科刑：
㈠所犯罪名（變更起訴法條）：
「甲基安非他命」屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列第二級毒品。被告持有甲基安非他命5 包，核其所為， 觸犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（至於愷他命 1 包部分不另為無罪諭知，詳後述）。起訴書引用同條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪名，容有未恰 ，然因社會基本事實同一，本院自得依刑事訴訟法第300 條
規定，變更起訴法條而予審判。
㈡法定加重及減輕事由：
⒈被告甲○○前因背信案件，經本院以106 年度易字第548 號 判處有期徒刑3 月確定，並於107 年5 月8 日易科罰金執行 完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。其於受上述 徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，構成累犯，且不屬司法院大法官釋字第775 號解釋所稱「 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑（依司法院「刑事判決精簡原則」無庸記載在 主文）。
⒉被告於警詢中供出毒品來源「小祐」，警方因而查獲本名沈 光遠之男子涉嫌販賣甲基安非他命，並移送檢察官偵查，此 有警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、新興分局108 年8 月 21日高市警新分偵字第10872338700號函為憑（警卷第8、57 至59頁、本院卷第79頁），應依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑，並先加後減（刑法第71條第1 項）。 ⒊被告雖於員警盤查時主動交出上述毒品並承認持有毒品犯行 ，然因員警丙○○於事前化名chi 而與被告在GRINDR、LINE 對話時，對於被告持有甲基安非他命已有合理懷疑，而通知 同事前往約定見面地點盤查，不符自首規定，不得再依刑法 第62條減輕其刑，併此敘明。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，為供己 施用，持有甲基安非他命5 包，助長毒品流通，惡性非輕； 兼衡被告持有數量甚微（合計淨重不滿1 公克），上午購入 後，未及施用即於下午經警查獲，持有時間尚不滿5 小時， 犯罪情節及危害相對較輕，經警攔查時主動交出毒品，始終 坦承犯行，另供出其他毒品來源，而使警方得以查獲蕭凱成 、陳文成、葉碧興、戴培丞、何振維涉嫌販毒，有新興分局 上述函覆可參，犯後態度良好，學歷大學肄業、現從事地磚 工作、未婚、無子女之家庭狀況，及其犯罪之動機、手段、 違反義務之程度、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、不另為無罪諭知（愷他命1 包部分）：
公訴意旨雖認被告販賣第二級毒品甲基安非他命6 包未遂， 然而：扣案毒品經鑑定結果，為甲基安非他命5 包及第三級 毒品愷他命1 包（驗前淨重0.146 公克），有上述凱旋醫院 檢驗鑑定書為證。且被告僅屬持有毒品，而無其他證據證明 販毒未遂，其中甲基安非他命5 包部分，已經本院變更起訴
法條，論以持有第二級毒品罪名而為科刑判決；愷他命1 包 部分，則因持有第三級毒品純質淨重未達20公克，法律上並 無刑罰規定，公訴意旨又認被告乃一次販賣上述6 包毒品， 愷他命1 包部分與甲基安非他命5 包部分即屬一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
五、沒收（銷燬）：
㈠扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命共5 包，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬；各該毒品 包裝袋因殘留微量毒品，不具析離實益，均與毒品整體同視 ，一併沒收銷燬；鑑驗耗損微量毒品，既已滅失，無庸宣告 沒收銷燬。
㈡至於扣案之愷他命1 包部分，既經不另為無罪之諭知，不屬 違禁物，依法僅得行政沒入（毒品危害防制條例第18條第1 項中段），而不得刑事沒收，應另由檢察官依法處理。扣案 之iphone手機因與持有毒品犯行無關，亦不予宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第2 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第71條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 陳俊宏
法 官 林柏壽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（附繕本）「請勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
書記官 謝彥君
附表：
┌──┬──────────────┬────────┐
│編號│ 扣案毒品名稱及數量 │ 沒收依據 │
├──┼──────────────┼────────┤
│ 1 │第二級毒品甲基安非他命1 包 │毒品危害防制條例│
│ │（驗餘淨重0.207 公克） │第18條第1 項前段│
├──┼──────────────┼────────┤
│ 2 │第二級毒品甲基安非他命1 包 │毒品危害防制條例│
│ │（驗餘淨重0.308 公克） │第18條第1 項前段│
├──┼──────────────┼────────┤
│ 3 │第二級毒品甲基安非他命1 包 │毒品危害防制條例│
│ │（驗餘淨重0.005 公克） │第18條第1 項前段│
├──┼──────────────┼────────┤
│ 4 │第二級毒品甲基安非他命1 包 │毒品危害防制條例│
│ │（驗餘淨重0.124 公克） │第18條第1 項前段│
├──┼──────────────┼────────┤
│ 5 │第二級毒品甲基安非他命1 包 │毒品危害防制條例│
│ │（驗餘淨重0.177 公克） │第18條第1 項前段│
└──┴──────────────┴────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2 項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。