臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度簡上字第341號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林榮財
選任辯護人 顏萬文律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院高雄簡易庭108 年度簡字
第1903號中華民國108 年9 月6 日第一審判決（起訴案號：105
年度偵字第882 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決
如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 、2 所示犯罪所得沒收部分均撤銷。附表一編號2 部分，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、林榮財於民國104 年10月18日21時許，在高雄市大寮區力行 路（起訴書誤載鳳林三路）88夜市擺攤販賣佛像等物，適黃 雅玲前往觀看洽詢，林榮財即意圖為自己不法之所有，並基 於詐欺取財之犯意，向黃雅玲佯稱：因之前曾拿過小孩，家 裡有嬰靈，且先生遭鬼魂糾纏，須做法事改運，如法事做不 圓滿，家庭會不和，先生會出車禍等語，致黃雅玲誤認可藉 由做法事消災解厄，因而陷於錯誤，於同（18）日21時後某 時許，在高雄市大寮區鳳林三路與仁忠路口統一超商前，交 付新臺幣（下同）4 萬元（即附表二編號1 ）予林榮財，委 由林榮財做法事，惟林榮財實際上並未做法事。林榮財復意 圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財之犯意，於附表二 編號2 至13所示之時間前某日，各以作法事等事為由，要求 黃雅玲再給付做法事費用，致黃雅玲分別陷於錯誤，各於附 表二編號2 至13號所示時間、地點，分別交付如附表二編號 2 至編號13所示之款項予林榮財，委由林榮財做法事，惟林 榮財實際上均未做法事。嗣於同年12月7 日，林榮財再以電 話聯繫黃雅玲，要求黃雅玲再匯款，以便做法事，因黃雅玲 懷疑先前因受騙而交付款項，故約同林榮財於同年12月23日 至高雄市○○區○○路0 ○0 號萊爾富超商前見面，並報警 處理。嗣於同（23）日14時40分許，林榮財依約至前開萊爾 富超商前，欲向黃雅玲收取144,000 元時，為警當場逮捕， 而未得逞（即附表二編號14），因而查知上情。二、案經黃雅玲訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地
方檢察署檢察官偵查起訴後，由原審改依簡易判決處刑。 理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因被告林榮財、辯護人及檢察官均 同意有證據能力（詳本院簡上卷第122 頁第1 行以下），本 院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具 有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分， 陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之 情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事 ，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為 證據，而有證據能力。
二、上開事實，業據被告林榮財於本院審理中坦白承認（詳本院 簡上卷第126 頁），核與告訴人黃雅玲、證人連宗明、李宸 璇於警詢、偵查中陳述、證述之情節相符（詳警卷第5 頁以 下、第7 頁以下、第9 頁以下；偵卷第47頁以下、第83頁以 下、第88頁以下）。並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、通話譯文、通聯紀錄；高雄市政府警察局林園分 局105 年4 月18日高市警林分偵第00000000000 號函及所附 之職務報告、查訪表（查訪廟名：護安寺、左營天府宮、協 和宮、紫玄宮、車頭寮代天府、元帝廟、豐穀宮）；名片在 卷可參（詳警卷第13頁至第16頁、第18頁；偵卷第27頁以下 、第46頁、第49頁、第60頁以下、第74頁）。而告訴人藉由 提領如附表三所示之款項、保單借款及向親友借款，以支付 如附表二所示之款項，亦有如附表三所示帳戶存摺、借款明 細表、保險單借款確認單、親友存摺資料可佐（詳警卷第19 頁以下；偵卷第26頁、第31頁、第70頁以下）。因被告自白 均核與事實相符，是本件事證明確，被告上開詐欺取財既、
未遂犯行，均堪認定。
三、如附表二編號1 至13部分，核被告所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。如附表二編號14部分，核被告所為 ，則係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。 如附表二編號14部分，被告已著手於犯罪之實行而未遂，應 依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑（觀之原審就附表二 編號12、13所示犯行之量刑，均量處有期徒刑4 月。而附表 二編號14所示之犯行，詐欺金額高於附表二編號12、13所示 犯行之金額，如屬既遂，原審量刑應為有期徒刑4 月以上。 惟原審僅量處有期徒刑3 月，顯已依未遂犯減輕其刑，但漏 未記載刑法第25條第2 項之規定，應予補充）。被告13次詐 欺取財既遂及1 次詐欺取財未遂犯行，犯意各別，應分論併 罰之。
四、維持原審判決之理由（即附表一編號1 、2 所示犯罪所得沒 收以外之部分）：
原審就附表一編號1 、2 所示犯罪所得沒收以外之部分，認 被告罪證明確，因而適用刑法第339 條第1 項、第3 項、第 25條第2 項（漏載）、第41條第1 項前段、第8 項、第51條 第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 等規定。並審酌被告不思以正當途徑賺取所需，以非 法手段牟取私利，危害社會治安，使告訴人受有財產上之損 害合計高達1,011,000 元，所為實屬不該。惟念被告犯後終 能坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡其國中畢業之教育智識程 度，自述家庭經濟狀況小康，前因詐欺案件經法院論罪科刑 之品行，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如 附表一各編號主文欄所示之刑，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。且酌以被告所犯罪名、犯罪時間、 次數等情狀，依限制加重原則及多數犯罪責任遞減原則，定 其應執行刑及諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準 。再考量如附表二編號3 至13所示詐欺金額，均係被告本案 詐欺犯罪所得，迄今均未實際發還予被害人，為避免被告坐 享犯罪所得，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無不合，量刑亦屬 允當，且被告嗣後已與告訴人達成調解，並給付部分款項（ 詳後述）。檢察官循告訴人之請求，以原審量刑過輕為由， 提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。五、撤銷改判之理由（即附表一編號1 、2 所示犯罪所得沒收部 分）：
按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，已非刑罰（從刑），自得與罪刑部分分別處理。
本件上訴後，被告已與告訴人達成調解，並給付10萬元，該 10萬元係賠償如附表二編號1 、2 所示之詐欺犯罪所得各4 萬元、6 萬元等情，業據被告自陳在卷（詳本院簡上卷第11 9 頁第7 行以下），並有本院調解筆錄及郵政入戶匯款申請 書可參（詳本院簡上卷第93頁、第129 頁）。因如附表二編 號1 、2 所示之詐欺犯罪所得原為4 萬元、8 萬元，被告各 賠償4 萬元、6 萬元後，扣除被告已返還告訴人部分，如附 表二編號1 所示之詐欺犯罪所得，已不能沒收；如附表二編 號2 所示之詐欺犯罪所得僅能沒收2 萬元。原審未及審酌上 情，就如附表二編號1 、2 所示之詐欺犯罪所得4 萬元、8 萬元，於附表一編號1 、2 所示原審主文欄，各宣告沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 尚有未合。上訴意旨雖未指摘於此，惟原判決就此部分既有 可議之處，自應由本院將此部分撤銷，並就如附表一編號2 所示之詐欺犯罪所得諭知沒收部分，改判為如主文第2 項所 示。
六、扣案之手機1 支及SIM 卡2 枚（門號各為0000000000號、00 00000000號），縱為被告所有供犯本件犯罪所用之物，因被 告係於日常使用上開物品中，附隨地以該物品犯本罪，而該 物品又不具社會危險性，沒收並不當然可達到預防並遏止犯 罪之目的，爰均不宣告沒收之。原審就此漏未說明，應予補 充。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷的起公訴，經檢察官姚崇略到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
刑事第七庭 審判長法官 林書慧
法官 陳采葳
法官 方百正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
書記官 解景惠
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 犯罪事實 │ 原審判決主文 │ 二審判決主文 │
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│ 1 │附表二編號1 即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│罪刑部分： │
│ │附表一編號1 所示犯行│處有期徒刑貳月，如易│肆萬元沒收，於全部或一│上訴駁回 │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│部不能沒收或不宜執行沒│犯罪所得沒收部分：│
│ │ │元折算壹日。 │收時，追徵其價額。 │原判決關於附表一編│
│ │ │ │ │號1 所示犯罪所得沒│
│ │ │ │ │收部分撤銷。 │
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│ 2 │附表二編號2 即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│罪刑部分： │
│ │附表一編號2 所示犯行│處有期徒刑參月，如易│捌萬元沒收，於全部或一│上訴駁回 │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│部不能沒收或不宜執行沒│犯罪所得沒收部分：│
│ │ │元折算壹日。 │收時，追徵其價額。 │原判決關於附表一編│
│ │ │ │ │號2 所示犯罪所得沒│
│ │ │ │ │收部分撤銷。 │
│ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │臺幣貳萬元，沒收之│
│ │ │ │ │，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
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│ 3 │附表二編號3 即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│上訴駁回 │
│ │附表一編號3 所示犯行│處有期徒刑貳月，如易│參萬陸仟元沒收，於全部│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│或一部不能沒收或不宜執│ │
│ │ │元折算壹日。 │行沒收時，追徵其價額。│ │
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│ 4 │附表二編號4 即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│上訴駁回 │
│ │附表一編號4 所示犯行│處有期徒刑參月，如易│捌萬元沒收，於全部或一│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│部不能沒收或不宜執行沒│ │
│ │ │元折算壹日。 │收時，追徵其價額。 │ │
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│ 5 │附表二編號5 即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│上訴駁回 │
│ │附表一編號5 所示犯行│處有期徒刑肆月，如易│拾貳萬元沒收，於全部或│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│一部不能沒收或不宜執行│ │
│ │ │元折算壹日。 │沒收時，追徵其價額。 │ │
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│ 6 │附表二編號6 即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│上訴駁回 │
│ │附表一編號6 所示犯行│處有期徒刑參月，如易│拾萬元沒收，於全部或一│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│部不能沒收或不宜執行沒│ │
│ │ │元折算壹日。 │收時，追徵其價額。 │ │
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│ 7 │附表二編號7 即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│上訴駁回 │
│ │附表一編號7 所示犯行│處有期徒刑貳月，如易│陸萬伍仟元沒收，於全部│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│或一部不能沒收或不宜執│ │
│ │ │元折算壹日。 │行沒收時，追徵其價額。│ │
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│ 8 │附表二編號8 即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│上訴駁回 │
│ │附表一編號8 所示犯行│處有期徒刑貳月，如易│陸萬伍仟元沒收，於全部│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│或一部不能沒收或不宜執│ │
│ │ │元折算壹日。 │行沒收時，追徵其價額。│ │
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│ 9 │附表二編號9 即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│上訴駁回 │
│ │附表一編號9 所示犯行│處有期徒刑貳月，如易│陸萬伍仟元沒收，於全部│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│或一部不能沒收或不宜執│ │
│ │ │元折算壹日。 │行沒收時，追徵其價額。│ │
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│ 10 │附表二編號10即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│上訴駁回 │
│ │附表一編號10所示犯行│處有期徒刑貳月，如易│陸萬伍仟元沒收，於全部│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│或一部不能沒收或不宜執│ │
│ │ │元折算壹日。 │行沒收時，追徵其價額。│ │
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│ 11 │附表二編號11即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│上訴駁回 │
│ │附表一編號11所示犯行│處有期徒刑貳月，如易│伍萬伍仟元沒收，於全部│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│或一部不能沒收或不宜執│ │
│ │ │元折算壹日。 │行沒收時，追徵其價額。│ │
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│ 12 │附表二編號12即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│上訴駁回 │
│ │附表一編號12所示犯行│處有期徒刑肆月，如易│拾貳萬元沒收，於全部或│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│一部不能沒收或不宜執行│ │
│ │ │元折算壹日。 │沒收時，追徵其價額。 │ │
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│ 13 │附表二編號13即起訴書│林榮財犯詐欺取財罪，│未扣案之犯罪所得新臺幣│上訴駁回 │
│ │附表一編號13所示犯行│處有期徒刑肆月，如易│拾貳萬元沒收，於全部或│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│一部不能沒收或不宜執行│ │
│ │ │元折算壹日。 │沒收時，追徵其價額。 │ │
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│ 14 │附表二編號14即起訴書│林榮財犯詐欺取財未遂│ │上訴駁回 │
│ │附表一編號14所示犯行│罪，處有期徒刑參月，│ │ │
│ │ │如易科罰金，以新臺幣│ │ │
│ │ │壹仟元折算壹日。 │ │ │
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附表二（即起訴書附表一）：
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│編號│ 時 間 │ 地 點 │ 交付金額 │
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│ 1 │104年10月18日 │高雄市大寮區鳳林三路與│4萬元 │
│ │ │仁忠路口統一超商前 │ │
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│ 2 │104年10月19日 │高雄市大寮區鳳林三路與│8萬元 │
│ │ │仁忠路口統一超商前 │ │
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│ 3 │104年10月24日 │高雄市大寮區鳳林三路與│3萬6千元 │
│ │ │仁忠路口統一超商前 │ │
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│ 4 │104年10月26日 │高雄市大寮區鳳林三路與│8萬元 │
│ │ │仁忠路口統一超商前 │ │
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│ 5 │104年10月29日 │高雄市大寮區鳳林三路與│12萬元 │
│ │ │仁忠路口統一超商前 │ │
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│ 6 │104年10月31日 │高雄市大寮區鳳林三路與│10萬元 │
│ │ │仁忠路口統一超商前 │ │
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│ 7 │104年11月2日 │高雄市大寮區光明路2段1│6萬5千元 │
│ │ │之1號萊爾富超商前 │ │
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│ 8 │104年11月5日 │高雄市大寮區光明路2段1│6萬5千元 │
│ │ │之1號萊爾富超商前 │ │
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│ 9 │104年11月6日 │高雄市大寮區鳳林三路與│6萬5千元 │
│ │ │仁忠路口統一超商前 │ │
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│ 10 │104年11月9日 │高雄市大寮區鳳林三路與│6萬5千元 │
│ │ │仁忠路口統一超商前 │ │
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│ 11 │104年11月11日 │高雄市大寮區鳳林三路與│5萬5千元 │
│ │ │仁忠路口統一超商前 │ │
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│ 12 │104年11月12日 │高雄市大寮區鳳林三路與│12萬元 │
│ │ │仁忠路口統一超商前 │ │
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│ 13 │104年11月16日 │高雄市大寮區光明路2段1│12萬元。 │
│ │ │之1號萊爾富超商前 │ │
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│ 14 │104年12月23日 │高雄市大寮區光明路2段1│14萬4千元 │
│ │下午2時40分 │之1號萊爾富超商前 │（未遂） │
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附表三（即起訴書附表二）：
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│編號│ 日 期 │ 金融帳戶 │ 金額 │
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│ 1 │104年10月18日 │黃雅玲玉山銀行之後庄│3萬元 │
│ │ │分行帳戶 │ │
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│ 2 │104年10月19日 │黃雅玲玉山銀行之後庄│7萬元 │
│ │ │分行帳戶 │ │
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│ 3 │104年10月25日 │黃雅玲玉山銀行之後庄│3萬元 │
│ │ │分行帳戶 │ │
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│ 4 │104年10月29日 │黃雅玲大發郵局帳戶 │15萬6千元 │
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│ 5 │104年10月30日 │黃雅玲大發郵局帳戶 │3萬6千元 │
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│ 6 │104年11月5日 │黃雅玲玉山銀行之後庄│2萬元 │
│ │ │分行帳戶 │ │
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│ 7 │104年11月8日 │黃雅玲玉山銀行之後庄│8千元 │
│ │ │分行帳戶 │ │
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│ 8 │104年11月8日 │黃雅玲大發郵局帳戶 │8千元 │
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│ 9 │104年11月8日 │林○崎大發郵局帳戶 │10萬元 │
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│ 10 │104年11月9日 │林○崎大發郵局帳戶 │9萬5千元 │
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│ 11 │104年11月10日 │林○崎大發郵局帳戶 │3萬元 │
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│ 12 │104年11月15日 │林○崎大發郵局帳戶 │1萬元 │
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