臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一七七號
上 訴 人 中央健康保險局台北分局
法定代理人 吳憲明
訴訟代理人 王政男律師
被 上訴 人 丁○○
甲○○
張順航原名張
即益世中醫診所
右當事人間請求返還溢領醫療費用事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十日
臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一七○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決除確定部分外廢棄，發回臺灣臺北地方法院。 事 實
甲、上訴人方面：本件未行言詞辯論，據上訴人於準備程序中所為之聲明及陳述：一、聲明：㈠原判決駁回被上訴人丁○○、甲○○、張順航部分廢棄。㈡右廢棄部分 ，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四百八十七萬零五百二十五元及自 八十七年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴 訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原審判決所載者相同，予以引用外，補稱： ㈠ 八十五年一月至六月因益世中醫診所容留未具醫師資格之人看診，上訴人無法判 斷合格醫師看診部分，故應由益世中醫診所舉證，然其未為之，故應將上訴人於 此期間內撥付之四百四十六萬五千八百三十元，應如數繳回。又八十四年三月至 十二月及八十五年七月至十二月間上訴人實際核定應給付之醫療費用與依全民健 康保險特約醫事服務機構合約（下稱系爭合約）第十八條、第二十條第二項約定 ，上訴人未於被上訴人益世中醫診所申報醫療費用之六十日內核定而暫按申報內 容給付之醫療費用，抵沖後，上訴人溢付四十萬四千六百九十五元。 ㈡ 依醫師法及系爭合約，未具醫師資格之人不得為傷病患者進行醫療行為，亦不得 向上訴人申請醫療費用之給付，依系爭合約茍有可歸責益世中醫診所之事由者， 應由被上訴人益世中醫診所負責，茍上訴人已核付者，應予追扣。被上訴人竟以 未具醫師資格之丙○○、乙○○在益世中醫診所為傷病患者進行醫療行為，並向 上訴人請領醫療費用四百八十七萬零五百二十五元，應係無法律上之原因受益致 上訴人受損，上訴人依不當得利之法則訴請被上訴人返還，自非無據。 ㈢ 訴外人丙○○、乙○○為病患看診之費用，均以張南鵬醫師之名義，偽造保險費 申請表向上訴人詐領保險費，上訴人自得依侵權行為之法律關係訴請賠償。三、證據：除援用原審之立證方法外，提出臺灣高等法院八十七年度上訴字第四九二 三號刑事判決、臺灣臺北地方法院八十七年度保險字第七十九號、臺灣高等法院 八十七年度保險上字第三十七號、最高法院八十八年度保台上字第三四三六號民 事判決各一份為證。
乙、被上訴人張順航即張南鵬方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔㈢如受不利之判決，被上訴 人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審判決所載者相同，予以引用外，補稱： ㈠ 上訴人於原審係本於民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條之共同侵權行 為之法律關係起訴，於上訴鈞院時改依民法第一百七十九條不當得利之法律關係 請求返還醫療費用之利益，屬訴之變更，被上訴人不同意。 ㈡ 被上訴人並非益世中醫診所之負責人，而係受僱於被上訴人丁○○、甲○○二人 ，上訴人以被上訴人係益世中醫診所之負責人追索醫療費用，自非有據；另上訴 人給付之醫療費用均由被上訴人丁○○、甲○○二人領取，縱有侵權行為或不當 得利，亦與被上訴人無關。
㈢ 被上訴人丁○○、甲○○自八十五年初始聘用未具醫師資格之丙○○、乙○○， 迨至八十五年六月七日始遭查獲，則上訴人應追扣之醫療費用應限於八十五年一 月一日至八十五年六月七日止之醫療費用，其餘時間既為合法之醫療行為，上訴 人即應給付之醫療費用，則應無追扣之餘地。
㈣ 依刑事判決，被上訴人既無與原審之共同被告謀議，且僅為受僱人，聽命於僱主 ，則被上訴人並非形式上之共同正犯，亦非民事上之共同侵權行為人，上訴人以 被上訴人為訴追對象，顯有不當。
三、證據：提出戶籍登記簿謄本一份為證。
丙、被上訴人丁○○、甲○○方面：被上訴人未提出書狀為何聲明或陳述。 理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得不經言詞辯論而廢棄原判決 ，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第 四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。二、次查，法官之列席於言詞辯論，為關於言詞辯論所定程式之遵守，故參與判決之 法官曾否參與為判決基礎之言詞辯論，依民事訴訟法第二百十九條之規定，應以 筆錄為唯一之證據，不許以他種證據證之（最高法院二十八年度上字第二四七四 號判例參照）。再查，法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決，為民事 訴訟法第二百二十一條第二項所明定。又判決法院之組織不合法者，其判決當然 為違背法令，同法第四百六十九條第一款亦定有明文。以未參與言詞辯論之法官 參與判決，其法院之組織顯難認為合法，依上開規定其判決自屬當然違背法令（ 最高法院三十八年度臺上字第二九二號判例參照），則其履行之訴訟程序即有重 大瑕疵。
三、本件原審法院於八十八年十一月三日由民事庭法官王碧芳行言詞辯論程序並定期 於八十八年十一月二十日宣判，此有言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第九十四 頁），然原判決於八十八年十一月二十日卻由未參與為判決基礎之言詞辯論程序 之法官李維心為判決並製作裁判書，亦有宣示判決筆錄足憑（見原審卷第九十七 頁至第一○二頁）。揆諸上開規定，為判決之法院組織不合法，其訴訟程序自屬 有重大瑕疵，所為之判決亦違背法令，自有維持審級之必要。爰將原判決予以廢 棄並發回原法院，並不經言詞辯論而為之。四、依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 五 日 民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 蘇 瑞 華
法 官 姜 素 娥
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 八十九 年 五 月 八 日 書記官 黃 美 玉附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。