台灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第八號
上 訴 人 台北縣立福營國民中學
法定代理人 陳瓊
訴訟代理人 朱增祥律師
被 上訴人 全一營造有限公司 設高雄縣旗山鎮○○○街三九巷六弄
法定代理人 鄭周勉
被 上訴人 丁○○ 住台北巿木新路三段三一０巷十六弄
訴訟代理人 洪明聰律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 鍾招榮律師
被 上訴人 甲○○
丙○○
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年九月九日臺灣板橋地方法院
八十四年度重訴字第六三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如
左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人全一營造有限公司應給付上訴人新台幣陸佰壹拾陸萬陸仟伍佰貳拾陸元及自民國八十五年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人甲○○、丁○○、丙○○及乙○○應連帶給付上訴人新台幣陸佰壹拾陸萬陸仟伍佰貳拾陸元及自民國八十五年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上開給付，如任何一被上訴人為一部或全部給付者，其餘被上訴人即免為該一部或全部之給付。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰零伍萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人丁○○、乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰壹拾陸萬陸仟伍佰貳拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，請改判被上訴人全一營造有限公司（以下簡稱全一公司）應給付 上訴人新台幣（以下同）陸佰壹拾陸萬陸仟伍佰貳拾柒元暨自本件起訴狀繕本
最後送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被上訴人甲○○、丁○○、丙○○及乙○○應連帶給付上訴人陸佰壹拾陸萬陸 仟伍佰貳拾柒元暨自本件起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
上開給付，如任何一被上訴人為一部或全部給付者，其餘被上訴人即免為該一 部或全部之給付。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠系爭工程之承攬人天良營造股份有限公司（下稱天良公司）之連帶保證人即被 上訴人全一公司，如欲免除其損害賠償責任，即應由其就系爭工程之瑕疵為不 可歸責於承攬人天良公司之事由，負舉證之責。 ㈡身為監造人之被上訴人乙○○建築師，依建築法及相關法令，負有查驗混凝土 及鋼筋之品質、數量、強度．．．等義務，竟不作為，致系爭建物造成瑕疵而 不堪使用，該當民法第一百八十四條第二項違反保護他人之法律，推定其有過 失，應負賠償之責。又依民法第五百四十四條規定，乙○○為受任人，因處理 委任事務有過失，亦應負賠償之責。
㈢本件七十四年度增班教室工程，其承建之範圍，係後棟三樓之六間教室及四間 廁所。
㈣依台灣省建築師公會台北縣辦事處之鑑定報告書第二十一頁所載結論「一、為 了追究七十一、七十二、七十三、七十四、七十五、七十六、七十七學年度教 室工程承包商之責任，有關鋼筋規格數量要與合約書對照是否相符，以達民、 刑事追訴求償之依據」之意旨可知，該鑑定報告非如被上訴人等所抗辯之僅係 拆除前錄影存證而已。
㈤被上訴人丁○○、丙○○既經主管機關登記為技師，即應負有監督按圖施工之 法律上義務，其等竟故意違背該義務，依民法第一百八十四條第一項、第二項 規定，亦應負損害賠償之責。
㈥台灣省政府建設廳登記資料顯示被上訴人丁○○自民國（下同）七十三年一月 十七日起至七十五年六月三日止任職於天良公司，是其離職生效日期應為七十 五年六月三日，至於天良公司停業之事實與被上訴人丁○○任職之關係，係屬 其內部之關係。
㈦被上訴人甲○○乃承攬人天良公司之負責人，系爭建物之嚴重瑕疵，究因於甲 ○○之故意或未盡監督之責所致，依民法第二十八條及第一百八十四條規定， 其自應負連帶賠償之責。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提立證方法外，補提：校舍位置平面圖、國立 台灣工業技學院安全評估報告、審計部台灣省台北縣審計室八十三年一月二十二 日審北四字第八三０四八八號函等影本為證。乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人丁○○部分：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠台灣省政府建設廳核准登記之營造廠商主任技師名冊索引，乃行政上之管理措 施，其上所記載之主任技師任職及離職日期，與實際上之任職及離職日期未必 相符。被上訴人丁○○於七十四年一月十六日離職後，天良公司即因無法聘得 繼任技師，而未向台灣省政府建設廳報請核備。 ㈡台灣省政府建設廳於七十五年四月二十五日註銷天良公司之營造業登記，又於 同年五月二十日撤銷其公司登記，卻仍於主任技師名冊上記載丁○○在天良公 司擔任主任技師之期間至七十五年六月三日，而天良公司於七十五年四月或五 月既已失其存在，丁○○又如何於七十五年六月三日仍在天良公司任職？ ㈢上訴人既係基於侵權行為之法律關係請求丁○○賠償損害，則行為與損害之間 須有相當因果關係，始生賠償責任之問題，亦即丁○○之「參與」系爭工程， 為負責之前提要件。上訴人未能證明丁○○確有參與系爭工程之事實，則其訴 請丁○○負連帶損害賠償責任，即屬無據。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提立證方法外，補提：內政部六十四年十一月 十三日台內營字第六五七三二八號函、台灣省政府建設廳八十四年七月三日建四 字第七四００一號函等影本為證。
貳、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠上訴人係在一切拆除重建工程均已準備完妥後，因台北縣審計室多次指示下， 始匆匆製作拆除取樣鑑定報告，以資應付台北縣審計室，並為他日被追究拆除 重建理由時，有搪塞諉責之依據。
㈡國立台灣工業技術學院僅就後棟教室之一樓，即七十一學年度增班教室走廊一 樓之臂樑，及七十三學年度增班教室工程走廊一樓之臂樑，採取混凝土試體， 作抗壓強度之試驗，雖其報告認有混凝土抗壓強度不足之情形，惟均與系爭七 十四學年度增班教室無關。
㈢台灣省建築師公會台北縣辦事處之鑑定，係基於上訴人之單方委託，並未知會 原建築師、主任技師、建築技師及營造商等關係人到場表示意見，其鑑定程序 自欠公正。
㈣台灣省建築師公會台北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書雖有系爭工程混凝土抗壓 強度不足之問題，亦不足以遽認本件工程施工偷工減料，係乙○○監造疏失所 致。
㈤上訴人未就造成混凝土強度不足之原因及配筋現況與原設計不盡相符是否導致 必須拆除建物，函請有關單位進行鑑定，在上開瑕疵是否已無法修補尚待確定 時，即逕行予以拆除系爭建物，難認系爭工程拆除重建所造成之損害，應由乙 ○○負責。
㈥乙○○堅決否認上訴人提出之委任契約書、系爭工程開工報告、工程進度表、
建築工程勘驗報告書、建築工程竣工展期申請書等有關本件契約及設計監造等 文件上「乙○○建築師事務所」、「乙○○」之印文為真正。 ㈦本件工程每一階段之計價及請款，均經營造商檢齊上開工程日報表，混凝土抗 壓試驗合格報告、工程估驗單、估驗計價單諸文件，經查核無訛後由上訴人撥 付工程款之事實，已毋庸置疑。
㈧本院向福營國中調取之資料中，營造商於七十五年七月二日會同有關人員初驗 ，嗣先後於同年七月二十九日、八月十五日、九月五日複驗，於同年九月十一 日完成驗收，同年九月二十四日營造商送工程竣工報告與營繕工程結算驗收證 明書，向上訴人請領尾款，於七十六年元月領得工程尾款，足見本件完工驗收 至請領尾款手續完全合法。
㈨本件各階段工程有關資料齊全及手續合法，足以證明本件建築師已盡到建築師 法第十八條第一款所定「監督營造業依照同法第十七條設計之圖說施工」之責 ，乙○○並無違背上訴人受託之義務，對上訴人要無侵權行為及債務不履行之 損害賠償責任。
㈩上訴人於八十八年三月十五日上訴理由狀稱：「．．．顯該當民法第一百八十 四條第二項違反保護他人之法律，推定其有過失之規定，應負損害賠償之責。 」云云，乃第一審及前審所未主張之請求權，為訴之追加，乙○○拒絕同意， 上訴人依法不得追加此一訴訟標的。
建築師法第十八條修正部分已將建築材料之數量及強度之檢驗、施工方法之指 導以及施工安全之檢查，均劃歸為營造業專任人員之責任，則建築技術規則建 築構造篇第三百三十五條之規定與建築師法第十八條相抵觸之部分，即難令建 築師負其責任。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提立證方法外，補提：答辯狀節錄本三件、最 高法院八十六年度台上字第三七六０號判決影本為證。丁、被上訴人全一公司、甲○○、丙○○方面： 全一公司、甲○○、丙○○三人經合法通知均未到庭，亦未提出任何聲明或陳述 。
理 由
甲、程序方面：
一、上訴人於原審（見原審卷第一宗第七頁反面）、本院前審（見本院八十五年度重 上字第五二五號卷第五四頁反面）、及本審（見本院更字㈠卷第三二頁反面）所 提之委任狀均僅蓋上訴人關防及其法定代理人職章，而未蓋其法定代理人之印章 ，無法得知法定代理人是否同意提出委任狀，經本院命其補正，上訴人於本院八 十九年五月九日言詞辯論時提出聲明狀，並提出蓋有法定代理人印章之委任狀補 正之，及追認上訴人於原審、本院前審及本院審理程序中所為之一切訴訟行為， 暨上訴人之聲明上訴第三審（最高法院八十七年台上字第二八三五號）及補呈上 訴理由之訴訟行為，則上訴人前所為之訴訟行為，已補正並追認，其訴訟程序已 合法，先此敘明。
二、被上訴人全一公司、甲○○及丙○○三人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，此部分
由其一造辯論判決。
三、上訴人原起訴請求損害賠償之金額為六百一十三萬九千七百五十七元（見原審卷 第一宗第四頁正面之起訴狀訴之聲明），嗣擴張訴之聲明為請求六百一十六萬六 千五百二十七元（見原審卷第一宗第一三二頁正面之準備書㈡狀訴之聲明），核 與民事訴訟法第二百五十六條第二款（舊法，新修正之民事訴訟法為第二百五十 五條第一項第三款）之要件相符，原審予以准許，並無不合。四、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加。」民事訴訟法第二百五十六條定有明文（新修正）。被上訴人乙○○主張 ：民法第一百八十四條第一項前段，同條項後段及同條第二項之請求權基礎各異 ，為不同之訴訟標的，上訴人於八十八年三月十五日民事上訴理由狀所稱：「． ．．顯該當民法第一百八十四條第二項違反保護他人之法律，推定其有過失之規 定，應負損害賠償之責。」云云，乃第一審及前審所未主張之請求權，為訴之追 加，依民事訴訟法第四百四十六條規定，非經他造同意，不得為之，其表示拒絕 同意，上訴人依法不得追加此一訴訟標的等語。查，上訴人於原審起訴時，係以 被上訴人甲○○、丁○○未按設計圖說施工，致使上訴人所有之建築物不堪使用 ，受有需拆除重建之損害，被上訴人乙○○疏於監督營造業依照設計圖說施工， 放任甲○○等偷工減料，三人之行為均為致上訴人損害之共同原因，主張其等應 依民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定連帶負損害賠償責任。是依其起 訴狀內容（見原審卷第一宗第五頁反面），上訴人就乙○○部分主張之訴訟標的 ，係民法第一百八十四條及第一百八十五條之侵權行為損害賠償請求權，並非僅 主張民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為損害賠償請求權，從而，上訴人 於本院主張乙○○之行為該當民法第一百八十四條第二項規定，應負損害賠償之 責，係屬補充法律上之陳述，非訴之追加，自無需經被上訴人等之同意。是乙○ ○主張其拒絕同意上訴人為訴之追加，上訴人依法不得追加云云，非有理由，併 此敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：訴外人天良公司於七十四年六月二十九日承攬伊七十四年度增 班教室等工程（下稱系爭工程），詎未按合約設計施工，配置鋼筋及混凝土抗壓 強度嚴重不足，故完成之建物結構抗震能力不足而成為危險教室（下稱系爭教室 ），因天良公司故意不告知伊前開隱藏性瑕疵之狀況，致交付後不到十年，伊必 須拆除重建，依民法第四百九十五條、第四百九十八條及第五百條之規定，天良 公司對伊應負損害賠償之責任；又系爭工程之瑕疵具有可歸責承攬人之原因，天 良公司亦應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。被上訴人全一公司為系爭 工程之連帶保證人，應連帶負損害賠償責任。天良公司承攬系爭工程時，被上訴 人甲○○係公司負責人，被上訴人丁○○係公司主任技師，被上訴人丙○○係公 司工程技師，伊依設計提供鋼筋，惟甲○○、丁○○、丙○○竟偷工減料，未按 設計圖施工，配置鋼筋嚴重不足，減損結構之抗震能力，致伊必需拆除重建該建 物，甲○○、丁○○、丙○○均應依民法第一百八十四條第一項、第二項規定賠 償其損害。又甲○○為承攬人天良公司之負責人，系爭建物之嚴重瑕疵，足認係 甲○○未盡監督之責所致，依民法第二十八條及第一百八十四條規定，甲○○亦
應負連帶賠償之責。又建築師法第十八條規定，建築師受委託辦理建築物監造時 ，應監督營造業依照設計圖說施工、遵守建築法令規定之監造人應辦事項、查核 建築材料之規格及品質並遵守其他約定之監造事項。被上訴人乙○○受伊委任擔 任系爭工程之設計及現場監造，未詳加查驗建物鋼筋配置，任甲○○等偷工減料 ，為致生損害之共同原因，乙○○應與甲○○、丁○○依民法第一百八十四條第 一項、第二項及第一百八十五條之規定連帶負損害賠償責任。且乙○○未詳加查 驗建物鋼筋配置，違背受託之義務，亦應依民法第五百四十四條規定負賠償之責 。因系爭工程未按契約設計施工，配置鋼筋嚴重不足，致完成之建物成危險教室 ，有鑑於隔鄰教室於八十一年二月二十六日早上七時五十分左右發生樑柱數支突 然破裂倒塌之情形，系爭教室既有危險，伊為避免損害之擴大，本於行政裁量權 ，予以拆除重建，以確保校內師生之生命財產安全，伊因此受有相當於重建費用 之損害，依系爭工程建築面積五百九十四點八八平方公尺，以伊七十八、七十九 、八十及八十二學年之教室工程造價平均每平方公尺一萬零三百六十六元計算， 損害額為六百十六萬六千五百二十七元。又基於連帶債務，及本於各別之發生原 因為具有同一目的之請求之不真正連帶債務，如被上訴人中一人為給付，其餘被 上訴人即免為該部分給付。爰求為命被上訴人全一公司給付伊六百十六萬六千五 百二十七元並加計法定遲延利息；被上訴人甲○○、丁○○、丙○○、乙○○連 帶給付伊上開金額本息；如任何一被上訴人履行一部或全部者，其餘被上訴人免 為該一部或全部之給付之判決。
二、被上訴人丁○○則以：其於七十二年十二月三十一日受聘擔任天良公司之主任技 師，聘用期間為一年，自七十三年一月十七日起至七十四年一月十六日屆滿，並 於聘用期間屆滿日離職，而上訴人係於七十四年六月二十九日與天良公司簽訂系 爭工程合約，系爭工程與其無關。另台灣省政府建設廳於七十五年四月二十五日 註銷天良公司之營造業登記，又於同年五月二十日撤銷其公司登記，卻仍於主任 技師名冊上記載其在天良公司擔任主任技師之期間至七十五年六月三日，而天良 公司於七十五年四月或五月既已失其存在，其又如何於七十五年六月三日仍在天 良公司任職？足證，台灣省政府建設廳核准登記營造廠商主任技師名冊索引記載 之主任技師任職及離職日期，與實際上之任職及離職日期未必相符。系爭工程開 工報告及施工計劃說明書等資料上之『丁○○』，並非其簽名或印章；至台灣省 建築師公會台北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書屬私文書，其否認該鑑定報告為真 正，上訴人未能證明其確有參與系爭工程之事實，則訴請其負連帶損害賠償責任 ，即屬無據。又上訴人決定拆除系爭教室後始委託建築師公會為鑑定，其鑑定結 果當必符合上訴人之期待，且係上訴人片面委託，其未曾會同勘驗，無表示意見 機會，受託鑑定者又非精於結構安全之土木或結構技師公會，鑑定結果自難期客 觀公正，並無公信力；縱有瑕疵，是否無法修補而必須拆除重建，亦待斟酌，上 訴人將之拆除，並以上開鑑定報告作為請求賠償之依據，尚嫌牽強，依民法第四 百九十九條規定，上訴人提起本件訴訟，時距工作物交付之時已逾五年，且系爭 工程之結構安全問題，上訴人於八十二年二月二十八日即已委託國立台灣工業技 術學院完成鑑定，以配筋錯誤言，台北縣政府營繕小組會同上訴人於七十四年十 一月四日檢查系爭工程時，即已發現，上訴人當時已知有損害及賠償義務人，卻
遲至八十四年三月十五日始提起本件訴訟，已逾二年之時效期間，自不得再為請 求；再損害賠償係以回復原狀為原則，須不能回復原狀或回復顯有重大困難者， 始得請求金錢賠償，所應回復之應有狀態，係七十四年時原設計之狀態，非八十 年或八十二年之設計品質，上訴人以後者作為七十四年度系爭工程損害賠償之計 算依據，上訴人將獲不當之利益，有違公平原則，亦非損害賠償之目的，上訴人 請求六百餘萬元之損害賠償金額，尚屬無據等語。被上訴人乙○○則以：系爭工 程係訴外人林明哲一人所規劃、設計及監造，上訴人提出之契約書，其上所蓋之 『乙○○建築師事務所』、『乙○○印』二枚印文，均非真正，兩造間並無委任 關係存在；又上訴人於八十二年二月二十八日即委託國立臺灣工業技術學院完成 鑑定，已知系爭工程有無損害，各營建有關人員亦為上訴人所知悉，卻遲至八十 四年三月十五日提起本件訴訟，其請求權已罹於二年時效；另鑑定報告書有諸多 不實之處，且未就系爭教室有否危險，應否拆除重建為鑑定，鑑定時未會同原承 造廠商、建築師等，有欠缺真實性及公正性；且系爭工程混凝土之搗灌、測試過 程中，均有合格證明，始可領取該期之工程款，渠僅須查核建築材料之規格及品 質，至於建築材料之數量及強度之檢驗、施工方法之指導責任，鋼筋配置之數量 是否合乎契約及混凝土之強度是否足夠，與渠無關；又上訴人未就造成混凝土強 度不足之原因及配筋現況與原設計不盡相符，是否導致必須拆除建物，函請有關 單位進行鑑定，在上開瑕疵是否已無法修補尚待確定時，即逕行予以拆除系爭建 物，難認系爭工程拆除重建所造成之損害，應由渠負責。本件各階段工程有關資 料齊全，手續合法，足證本件建築師已盡到建築師法第十八條第一款所定之責。 又建築師法第十八條修正部分，已將建築材料之數量及強度之檢驗、施工方法之 指導以及施工安全之檢查，均劃歸為營造業專任人員之責任，則建築技術規則建 築構造篇第三百三十五條之規定與建築師法第十八條相抵觸之部分，即難令建築 師負其責任。是渠並無違背上訴人受託之義務，對上訴人並無侵權行為及債務不 履行之損害賠償責任等語資為抗辯。被上訴人全一公司、甲○○、丙○○均未提 出任何書狀作何有利於己之陳述。
三、上訴人主張天良公司於七十四年六月二十九日承攬伊之系爭工程，邀被上訴人全 一公司及天瀚實業有限公司（天良公司及天瀚實業有限公司嗣後均由主管機關撤 銷登記在案，由上訴人撤回起訴）為連帶保證人，天良公司承攬系爭工程時，被 上訴人甲○○擔任天良公司負責人等事實，業據其提出系爭工程合約書（放外證 物）為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。是本件爭點為： ㈠系爭建物是否因承攬人天良公司未按合約設計施工，配置鋼筋及混凝土抗壓強 度嚴重不足，故完成之建物結構抗震能力不足而成為危險教室，導致交付不到 十年必須拆除重建，有可歸責於承攬人之原因？ ㈡被上訴人丁○○是否在系爭工程中擔任技師職務﹖ ㈢被上訴人乙○○是否受託擔任系爭工程之設計及現場監造？ ㈣上訴人對丁○○、乙○○、丙○○、甲○○之侵權行為損害賠償請求權是否已 罹於時效而消滅？
四、關於系爭建物是否因承攬人天良公司未按合約設計施工，配置鋼筋及混凝土抗壓 強度嚴重不足，故完成之建物結構抗震能力不足而成為危險教室，導致交付不到
十年必須拆除重建，有可歸責於承攬人之原因？查：（一）按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則； 茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負 舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價 值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承 攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定 作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由， 致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解 除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償。本 件最高法院之發回意旨謂：「本件上訴人已提出台灣省建築師公會台北縣辦事 處拆除取樣鑑定報告書，以為系爭工程有未按合約設計配置鋼筋及混凝土抗壓 強度不足瑕疵之證據。則為系爭工程承攬人天良公司之連帶保證人全一公司如 欲免除其損害賠償責任，即應由其就天良公司歸責原因不存在負舉證之責。」 ，乃就舉證分配原則，為明白之宣示。
（二）查，系爭建物經台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定後，其樑柱版之配筋，與 原工程合約書圖之設計不盡相符；其混凝土之抗壓強度之平均值僅為116.2㎏ ╱㎝，為原設計強度之55％而已，有鑑定報告在卷可稽（見外放證物），則定 作人本於民法承攬瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償請求權，自得請求承攬人 天良公司負損害賠償之責。而系爭工程之連帶保證人即被上訴人全一公司依民 法第二百七十二條、第二百七十三條之規定，亦應負連帶賠償之責。本件上訴 人併同主張不完全給付之損害賠償請求權為訴訟標的，則全一公司欲免除其連 帶保證之責，即應由其就系爭工程之瑕疵為不可歸責於承攬人天良公司之事由 ，負舉證之責。而全一公司僅於原審八十四年五月十一日言詞辯論時到場陳稱 ：「被告（即全一公司）只蓋章保證而已」，惟未提出任何證據以實其說，且 未主張系爭工程之瑕疵為不可歸責於承攬人天良公司之事由，於本院前審及更 審中均未到場，亦未提出書狀作何有利於己之陳述，則上訴人主張全一公司應 負連帶保證之責，自屬有據。
（三）被上訴人丁○○、乙○○雖辯稱：上訴人決定拆除系爭教室後始委託建築師公 會為鑑定，其鑑定結果當必符合上訴人之期待，且係上訴人片面委託，其等未 曾會同勘驗，無表示意見機會，鑑定結果自難期客觀公正，並無公信力；縱有 瑕疵，是否無法修補而必須拆除重建，亦待斟酌，上訴人將之拆除，並以上開 鑑定報告作為請求賠償之依據，尚嫌牽強云云；查上訴人主張本件七十四年度 增班教室工程，其承建之範圍，係後棟三樓之六間教室及四間廁所等語，有系 爭工程合約（見外放證物）及校舍位置平面圖（見鑑定報告所附，外放證物） 可稽。上訴人因隔鄰教室於八十一年二月二十六日早上七時五十分左右發生樑 柱數支突然破裂倒塌之情形，曾陳報台北縣政府，有該函稿可查（見原審卷第 一宗二一一頁），上訴人就系爭建物（即七十四年度增班教室工程）及七十五 、七十六學年度之教室，於該中間棟及後棟教室拆除前，就後棟教室之一、二 樓教室（即七十一學年度及七十三學年度興建），曾委由國立台灣工業技術學 院就混凝土之抗壓強度予以鑑定，結果其抗壓強度分別僅為110㎏╱㎝，僅達
原設計強度（210㎏╱㎝）38％（七十一學年度）、102.6㎏╱㎝，僅達原設計 強度48.85％（七十三學年度），有該校之安全評估報告書可稽（見原審卷第 二宗第一五七至一七○頁之報告書，報告書第九頁之鑽心試驗各期之平均值） 。上訴人主張其依該安全評估報告之結論與建議（第五頁，原審卷第二宗第一 六○頁）：「建議停止使用，並應禁止學童接近這些建築物，報請縣府於八十 二年四月一日同意拆除整棟教室在案。」。又審計部台灣省台北縣審計室八十 三年四月二十九日審北四字第八三二七二一號函謂：「二、．．．該建築物在 結構上有嚴重之安全問題．．．擬以報廢拆除，應予存查。三、查本案校舍既 因結構上有明顯之安全問題，致需拆除重建，．．．。」，有該函附於鑑定報 告書可查（外放證物）；另上訴人委由台灣省建築師公會台北縣辦事處就其混 凝土抗壓強度及鋼筋之配筋予以鑑定，作為查究責任之依據，而台灣省建築師 公會應屬對建築結構是否瑕疵有專業判斷能力之公會，被上訴人等亦無法舉證 證明台灣省建築師公會對系爭建物之鑑定有何偏頗處，所鑑定之結果何處不客 觀，何處不實在，縱未會同被上訴人等一同勘驗，依前所述，被上訴人等既無 法舉證證明該公會鑑定有何不客觀及偏頗處，自不得以此辯稱台灣省建築師公 會之鑑定不實，則台灣省建築師公會台北縣辦事處所為系爭建物之鑑定報告， 自可採信。依該鑑定報告書第二十一頁所載結論「一、為了追究七十一、七十 二、七十三、七十四、七十五、七十六、七十七學年度教室工程承包商之責任 ，有關鋼筋規格數量要與合約書對照是否相符，以達到民、刑事追訴求償之依 據」之意旨，足證該鑑定報告並非僅係拆除前之錄影存證而已，而係確實就系 爭建物為鑑定。系爭建物經台灣省建築師公會台北縣辦事處就混凝土抗壓強度 及鋼筋配筋予以鑑定，其混凝土抗壓之平均強度為116.2㎏╱㎝（（ 100.2+128.4+120）/3=116.2），僅係原設計強度之55％而已，有鑑定報告書 可查（見鑑定報告第五十三頁，外放證物），依鑑定結果，未達建築技術規則 第三百四十九條規定及合約約定210㎏/㎝之設計標準；樑柱版之配筋，與原工 程合約書圖之設計不相符，即系爭建物之混凝土抗壓強度及鋼筋之配筋，經鑑 定後均未達標準，致成危險教室，有拆除重建之必要，以避免倒塌，危及師生 之生命財產安全，並非僅修補即可，而必須拆除重建。是上訴人主張系爭建物 結構抗震能力不足而成為危險教室，導致交付不到十年必須拆除重建，有可歸 責於承攬人之原因等語，自可憑採。
五、關於被上訴人丁○○及丙○○是否在系爭工程中擔任技師職務？查：（一）丁○○辯稱其於七十二年十二月三十一日受聘擔任天良公司之主任技師，聘用 期間為一年，自七十三年一月十七日起至七十四年一月十六日屆滿，本件工程 與其無關，否認上訴人所提出各項資料上「丁○○」簽名、蓋印為真正。台灣 省政府建設廳核准登記之營造廠商主任技師名冊索引，乃行政上之管理措施， 其上所載與實際上主任技師之任職或離職日期未必相符，其於七十四年一月十 六日離職後，天良公司因無法聘得繼任技師，故未向台灣省政府建設廳報請核 備，自不能以此做為其仍任職天良公司之依據。又天良公司於七十五年四月或 五月既已失其存在，其又如何於七十五年六月三日仍在天良公司任職云云，並 提出技師合約書及離職證明書影本各乙件為證（見原審卷第一宗第三九、四○
、四一頁）。本件最高法院發回意旨與丁○○及丙○○有關之部分略為： （一）依台灣省政府建設廳核准登記營造廠商主任任技師名冊索引記載，被上 訴人丁○○自六十九年五月二十日起，陸續任職榮大公司、廣達公司、天良公 司、根基公司、裕昌公司等，並無中斷。若此，可否謂天良公司承攬系爭工程 時，被上訴人丁○○非天良公司之主任技師？非無疑義。（二）依上訴人提出 之天良公司開工報告書，工程進度表、建築工程勘驗報告書、建築工程竣工展 期申請書、其作成日期分別為七十四年八月、七十四年十一月八日、七十五年 。如此，可否認天良公司係於停業後始與上訴人簽訂系爭工程承攬契約？被上 訴人丁○○、丙○○未執行技師職務？不無研求之餘地。原審未詳予審認，徒 以內政部六十四年十一月十三日台內營字第六五七三二八號函示之內容，「推 算」天良公司至少自七十四年四月二十五日起即已停業，而為不利於上訴人之 論據，殊嫌疏率云云。
（二）查營造業管理規則第十九條規定：「營造業之專任工程人員，負承攬工程之施 工責任，並應於開工、竣工報告單及申請查驗單上簽名並蓋章。」，即規範技 師應負施工技術之責。內政部台內營字第六五七三二八號函明揭：「．．．五 、研討決定管理事項：（一）主任技師或專任技師之管理，營造業管理規則已 有明確規定，應予嚴格執行，為防止有違反該項規定之情事，於工程施工期間 主任技師或專任技師應在工地指導施工，主管建築機關派員勘驗時，主任技師 或專業技師應親自在場說明，無故不到者應予處罰，．．．。」，有該函件可 查，依該函之意旨以觀，系爭工程之開工報告、施工計劃說明書及使用執照申 請書上既均有丁○○之簽名蓋章，且丁○○既經主管機關登記為技師，丁○○ 否認簽名、蓋章為真正，其未實際參與系爭工程云云，自不足採。關於丙○○ ，依其戶籍謄本（原審卷第一宗第一六八頁）行業與職業欄記載為「天良營造 股份有限公司建築技師」，天良公司之營造業登記（變更登記）申請書亦記載 為「天良營造股份有限公司專任技師」（原審卷第一宗第一七○頁），丙○○ 自原審至本院審理中均未到場，且未提出任何書狀為有利於己之陳述，本院依 前開書證已足證明丙○○為系爭建物承攬人天良公司之專任技師；則丁○○、 丙○○怠於業務上之注意未按設計施工，致系爭教室不堪使用，其等既經主管 機關登記為技師，即應負有監督按圖施工之法律上義務，丁○○、丙○○明知 負有該法律上之義務，竟故意違背該義務，依民法第一百八十四條第一、二項 之規定及前揭內政部函釋之意旨，自應負損害賠償之責。（三）丁○○雖辯稱其於七十二年十二月三十一日受聘於天良公司，而於七十四年一 月十六日離職，故其與系爭工程無關；惟查營造業管理規則第二十條規定，技 師離職時，營造業應於一個月前報請原登記主管機關核備，並以核備之日為生 效日期。再依台灣省政府建設廳登記資料顯示丁○○自七十三年一月十七日起 至七十五年六月三日止任職於天良公司，是其離職生效日期應為七十五年六月 三日，至於天良公司停業之事實與丁○○任職之關係，係屬其內部之關係，應 不足對抗善意之上訴人信賴主管機關之法定登記事項。六、關於被上訴人乙○○是否受託擔任系爭工程之設計及現場監造？查：（一）按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五
十八條定有明文。乙○○於本院更審中雖對上訴人提出之委任契約書（見一審 卷㈠第七四－七六頁）、系爭工程開工報告、工程進度表、建築工程勘驗報告 書、建築工程竣工展期申請書等文件，其上所蓋『乙○○建築師事務所』、『 乙○○』之印文，否認其真正，惟查，乙○○於原審所提之答辯狀理由欄稱： 「係其同業林明哲以申辦建築有關事宜為由，囑其職員向其取去其建築師事務 所及私章各一顆，其因同窗好友未予詳詢，其全然不知，．．．翌年接獲上訴 人學校扣繳憑單及收據，始知林明哲以其名義參與系爭工程之設計．．．」云 云（見原審卷㈠第二三頁反面、第二四頁正面），再觀之上訴人所提其支付被 上訴人乙○○設計監造費之台灣銀行板橋分行七十六年四月十七日期，以『乙 ○○建築師事務所』為受款人，金額七萬二千二百五十九元之台灣省台北縣庫 支票（見原審卷㈡第三五頁，背面押有『乙○○建築師事務所』印文）後，被 上訴人乙○○且自承：「．．．互借印章處理事務為法所不許，然在建築界乃 常有之事．．．」、「縣庫支票．．．固經其之帳戶領取，．．．將兌領之款 以現金交付林明哲．．．」等語（見原審卷㈡第五○頁反面、第五三頁正、反 面），足見被上訴人乙○○非但是認上開文書上『乙○○建築師事務所』、『 乙○○』印文為真正，且同意訴外人林明哲以其名義為申辦建築事宜使用，是 乙○○否認上訴人所提之委任契約書、系爭工程開工報告、工程進度表，建築 工程勘驗報告書、建築工程竣工展期申請書等有關本件契約及設計監造等文件 上「乙○○建築師事務所」、「乙○○」之印文為真正云云，自不足採。（二）又建築師法第十八條規定：「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各 款之規定：監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所規定監 造人應辦事項。查核建築材料之規則及品質。其他約定之監造事項。」， 及上訴人提出之委任契約書第一條第七款，並約定受任人（被上訴人乙○○） 「督導承包商按圖說施工」，故乙○○對於系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓 強度，自需負查核之責，乙○○違背上訴人受託之義務，對上訴人需負侵權行 為及債務不履行損害賠償責任。
（三）按建築師法第十七條規定：「建築師受委託設計之圖樣說明書及其他書件，應 合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則，建築管理規則及其他法令之 規定」，另同法第十八條亦規定建築師受委託辦理建築物監造時，應監督營造 業依照前條設計之圖說施工：復查建築技術規則建築構造篇第三百三十五條規 定，混凝土構造施工時必須隨同工作進度，查驗記錄混凝土配料之品質及配比 ，混凝土之拌合、澆置及養護、鋼筋之彎紮及排置．．．等項目，且各項查驗 均應有查驗報告，並由監造人簽認。綜上所述，身為監造人之乙○○建築師， 依建築法及相關法令，負有查驗混凝土及鋼筋之品質、數量、強度．．．等之 法定義務，竟不作為，致系爭建物造成瑕疵而不堪用，顯該當民法第一百八十 四條第二項違反保護他人之法律，推定其有過失之規定，應負損害賠償之責。 又依民法第五百四十四條：「受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負 賠償之責」之規定，乙○○亦應負賠償之責。
七、關於上訴人對丁○○、乙○○、丙○○、甲○○之侵權行為損害賠償請求權是否 已罹於時效而消滅？查：
（一）按承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十 四條第一項之規定，有瑕疵發現期間及權利行使期間（定作人之瑕疵修補請求 權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一 年間不行使而消滅）。關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，發生 不完全給付之情事，定作人依同法第四百九十五條規定行使損害賠償請求權之 行使期間，並未特別規定，自應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第 一百二十五條一般請求權十五年時效之規定。
（二）丁○○主張：上訴人提起本件訴訟，時距工作物交付之時已逾五年，且系爭工 程之結構安全問題，上訴人於八十二年二月二十八日已委託國立台灣工業技術 學院完成鑑定，以配筋錯誤言，台北縣政府營繕小組會同上訴人於七十四年十 一月四日檢查系爭工程時，即已發現，上訴人當時已知有損害及賠償義務人， 卻遲至八十四年三月十五日始提起本件訴訟，已逾二年之時效期間，自不得再 為請求等語；乙○○主張：上訴人於八十二年二月二十八日即委託國立臺灣工 業技術學院完成鑑定，已知系爭工程有無損害，各營建有關人員亦為上訴人所 知悉，卻遲至八十四年三月十五日提起本件訴訟，其請求權已罹於二年時效等 語；查，依系爭工程開工報告記載「開工日期為七十四年八月」，有開工報告 可查（見原審卷第一宗第六八頁），再依建築工程竣工展期申請書記載「竣工 日期為七十五年元月四日」，有該申請書可查（見原審卷第一宗第一五四頁） ，系爭工程係於七十五年間完工由上訴人驗收，兩造對此均不爭執，至八十四 年三月十五日上訴人起訴時止，未逾十五年，上訴人起訴請求被上訴人等負損 害賠償，依前揭說明，自屬有據。
（三）再侵權行為與債務不履行之請求權競合時，債權人非不得擇一行使之，僅關於 債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行有特別規定，則債權人於依侵權 行為之規定請求賠償時，除別有約定外，仍應受該特別規定之限制而已（如民 法第六百三十八條規定損害賠償額之算定）。系爭工程合約之當事人為上訴人 、天良公司，被上訴人甲○○為天良公司之法定代理人，則被上訴人甲○○並 非系爭工程之契約當事人，上訴人與之並無契約之債權債務關係存在；上訴人 主張：甲○○乃承攬人天良公司之負責人，系爭建物經鑑定後，有嚴重瑕疪足 堪確認此缺失究因於甲○○之故意或容認不盡監督之責所致，故依民法第二十 八條及第一百八十四條侵權行為之規定，甲○○自應負連帶賠償之責云云，查 上訴人雖未對甲○○為系爭工程債務不履行或瑕疵擔保之請求，惟系爭建物依 鑑定結果，有重大瑕疵，依前所述，承攬人天良公司應負損害賠償之責，甲○ ○為承攬人天良公司之負責人，系爭建物經鑑定後，存有混凝土抗壓強度不足 及鋼筋配筋不足之嚴重瑕疪，此缺失之嚴重性，依甲○○具營造專業素養，堪 認上開缺失究因於甲○○不盡監督之責所致，依民法第二十八條及第一百八十 四條侵權行為之規定，甲○○自應負連帶賠償之責。（四）關於丙○○部分，依前所述，其戶籍謄本行業與職業欄記載為「天良營造股份 有限公司建築技師」，天良公司之營造業登記（變更登記）申請書亦記載為「 天良營造股份有限公司專任技師」，丙○○未到場為任何抗辯，且未提出任何 書狀為有利於己之陳述，丙○○既為系爭建物承攬人天良公司之專任技師，其
怠於業務上之注意未按設計施工，致系爭教室不堪使用，自應負損害賠償之責 。
（五）按民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時 效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人 若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。 本件被上訴人全一公司雖於原審曾到場，惟僅稱「被告只蓋章保證而已」（見 原審卷第六三頁），未為時效之抗辯，丙○○、甲○○於原審及本院審理中（ 包括本院前審）均未曾到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，即並未為時效之 抗辯，則上訴人請求其等應負連帶賠償責任，自可採信。八、綜上所述，上訴人主張：系爭工程未按契約設計施工，配置鋼筋嚴重不足，致完 成之建物成危險教室，有鑑於隔鄰教室發生樑柱數支突然破裂倒塌之情形，系爭 教室既有危險，伊為避免損害之擴大，本於行政裁量權，予以拆除重建，以確保 校內師生之生命財產安全，伊因此受有相當於重建費用之損害等語，為可採信。 上訴人依系爭工程建築面積五百九十四點八八平方公尺，以上訴人七十八、七十 九、八十及八十二學年之教室工程造價平均每平方公尺一萬零三百六十六元計算 ，惟被上訴人丁○○主張：所應回復之應有狀態，係七十四年時原設計之狀態， 非八十年或八十二年之設計品質，上訴人以後者作為七十四年度系爭工程損害賠 償之計算依據，上訴人將獲不當之利益，有違公平原則云云，查，如承攬人天良 公司依約設計施工，系爭建物不致成為危險教室而需拆除重建，拆除重建自應比 照物價指數而上漲，如仍依七十四年原設計時之物價計算，恐無法重建，上訴人
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