臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第84號
上 訴 人
即 被 告 潘文玉
選任辯護人 江大寧 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度
侵訴字第55號，中華民國108 年7 月18日第一審判決（追加起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第1436號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○與未滿十四歲之A 女（民國93年5 月生，真實姓名及 年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱A 女），原係住 在高雄市大社區嘉新巷附近之鄰居，其於民國105 年6 月搬 離嘉新巷時，知悉A 女當時讀國小，嗣A 女於105 年下半年 搬遷至高雄市大社區食坑巷住處後，其亦住在食坑巷附近， 此時2 人同住高雄市大社區食坑巷附近仍為鄰居（A 女詳細 地址詳卷，下稱食坑巷住處），因A 女與其表叔即代號0000 -000000 C （即代號0000-000000Z）之男子（下稱甲○，其 因中度智能不足有心智缺陷，當時被安置在屏東市伯大尼之 家），於106年9月15日甲○經其家人自屏東市伯大尼之家請 假，接回食坑巷住處居住期間，於106年（起訴書誤載為107 年，業經原審檢察官於準備程序當庭更正 ）10月1日12時許 ，在A 女曾祖母之房間內，甲○與鄰居丙○○觀看色情影片 ，並將A女及A女胞弟代號0000-000000A（即代號0000-00000 0A，94年10月生，真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍 對照表，下稱B男）之兒童叫入房間內一同觀看後，甲○竟 不顧A女之推拒反抗，當場強行褪去A女褲子，以生殖器插入 A女陰道內，以此方式違反A女之意願，對A女強制性交得逞1 次（甲○部分已由原審法院判刑確定），詎丙○○當場目睹 甲○對A女強制性交得逞後，竟心生歹念，明知A女係未滿14 歲之女子，猶基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，在甲 ○對A女之性侵害行為終了後，接著不顧A女之推拒反抗，亦 強行以生殖器插入A女陰道內，以此方式違反A女之意願，對 A女強制性交得逞1次，事後並給予A女新臺幣（以下同）500 元、給予A女之弟即B男10餘元，要求A女、B男不得對外揭露 ，嗣因高雄市政府社會局社工於106 年11月16日在屏東市伯
大尼之家查訪甲○時，經詢問甲○而獲悉此事，進而通報而 一併查獲。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必 須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外 ，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵 害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法 第69條第2 項分別定有明文。本件判決書如記載被害人A 女 、證人即被害人胞弟B 男及被告甲○之姓名、年籍等資料， 有揭露足以識別被害人A 女身分資訊之虞，爰依上開規定不 記載被害人A 女、證人B 男及被告甲○之姓名、年籍資料， 而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、證據能力：
（一）被告丙○○及其辯護人主張：證人B男於106年11月20日警 詢時之陳述，係審判外之陳述，就丙○○所涉犯罪事實而 言，無證據能力云云，本院判斷如下：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依該條規定， 被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為 之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能 力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適 用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。另 所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部分 ，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等 實質內容已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全 部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又其中所 謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力 要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前 後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀 察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無
違法取供等情，據以判斷該傳聞證據是否較有特別可信之 情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如 何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院100 年度台上字第1296號、101 年度台上字第2628號、第3015 號判決意旨可資參照）。而所稱「為證明犯罪事實存否所 必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現 實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就 同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容， 倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。 2.查證人B 男就被告丙○○對A 女所為強制性交犯行相關情 節之陳述，於警詢中之陳述較完整而明確，而於原審審理 多為陳稱：忘記了、不知道、沒有印象等語（見原審卷二 第187-195頁 ），而與其於警詢時之陳述未盡相符。審酌 證人B 男於警詢之證述，依其記載內容，係採取一問一答 方式，且其均未向檢察官或本院表示警詢有非基於自由意 志陳述或遭員警強暴、利誘或脅迫等不法逼供之情事；再 該筆錄亦係B 男於社工人員通報警方不久後即至警局協助 調查製作，較無權衡利害得失或受他人干預、暗示之可能 ；復參諸證人B 男在警詢所陳述之環境，有社工陪同可安 撫其情緒，且僅需面對詢問員警，並未有被告或辯護人在 場之壓力，而較可穩定陳述；又其陳述時點距離案發時間 較近，記憶較為清晰，是綜合上揭外部情狀，應可認其警 詢筆錄內容具有較可信之特別情況，且係有發見真實之需 求並有重要關係，而為證明犯罪事實二之存否所必要，從 而，應認為證人B男於警詢之證述，符合上開第159條之2 規定之情形，應認有證據能力。
（二）被告丙○○及其辯護人雖主張：證人A 女於106 年11月20 日警詢時及證人甲○於106 年12月6 日警詢時之陳述，就 被告丙○○所涉犯罪事實而言，均係審判外之陳述，均無 證據能力云云，惟證人A 女於106 年11月20日警詢時所指 述其在被告丙○○位於嘉新巷附近住處內，遭被告丙○○ 強制性交之情節，與原審及本院認定被告丙○○所涉犯罪 事實之情節不同（詳後述）；而證人甲○於106 年12月6 日警詢時指稱：被告丙○○並未在其性侵害A 女時在場云 云，此部分之陳述則經原審及本院認定不可採信（詳後述 ），是證人A 女、甲○於上開警詢之陳述，均未經本院引 為認定被告丙○○所涉犯罪事實之依據，即無認定有無證 據能力之必要，附此敘明。
（三）除上述證據外，本判決有罪部分就被告丙○○所涉犯罪事 實所引用其他具有傳聞證據性質之各項證據，均經檢察官
、被告丙○○及辯護人於準備程序時及審理時均不爭執證 據之證據能力（見本院卷第75頁），且於調查證據時，均 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而於 本案言詞辯論終結前均未再聲明異議，審酌該等傳聞證據 製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 以之作為認定被告丙○○所涉犯罪事實之證據，應屬適當 ，故依同法第159 條之5 規定，認該等傳聞證據就被告丙 ○○所涉犯罪事實而言，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固不否認其於A 女出生時，即係原住在A 女 嘉新巷住處附近之鄰居，其於105 年6 月搬離嘉新巷時，知 悉A 女當時讀國小，在A 女於105 年下半年搬遷至食坑巷住 處後，其亦住在食坑巷附近，至106 年10月5 日始搬離食坑 巷等事實（見原審卷一第62頁反面-63 頁、原審卷二第223 -224頁），惟矢口否認有何對A 女強制性交犯行，辯稱：我 從未與甲○、A 女、B 男一同觀看色情影片，甲○、A 女、 B 男對我之指證均係說謊云云；辯護人為之辯稱：本案並無 沾有被告丙○○精液之衛生紙、衣物或監視器畫面等補強證 據佐證，被害人A 女之驗傷診斷書雖記載其處女膜有多處陳 舊型裂傷，惟被告甲○既承認有對A 女為強制性交犯行，則 A 女之處女膜舊傷是否係被告丙○○所造成，尚有疑義，證 人A 女、B 男及甲○歷次之證詞，有關被告丙○○對A 女性 侵害之時間、地點、是否繼被告甲○性侵害A 女後為之、被 告丙○○交付A 女之金額等節，彼此所述不符，均不足以證 明被告丙○○有對A 女為強制性交犯行，縱認被告丙○○有 與A 女發生性交行為，惟依A 女警詢時所述，其起初雖反對 與被告丙○○發生性行為，但被告丙○○表示將給予其500 元後，A 女即表示同意，被告丙○○並不構成強制性交等語 。惟查：
（一）被告丙○○於106 年10月1 日12時許，在A 女曾祖母之房 間內，與證人即原審共同被告甲○觀看色情影片，並將A 女、B男叫入房間內一同觀看，繼而在原審共同被告甲○ 對A女強制性交犯行結束之後，接著不顧A女之推拒反抗， 強行以生殖器插入A女陰道內，對A女強制性交得逞，事後 並給予A女500元、B男10餘元，要求A女、 B男不得對外揭 露等情，業據證人A女於偵查中及原審審理時、證人B男於 警偵訊時、證人即同案被告甲○於偵查中及原審審理時證 述在卷（見追加警卷第25-28頁、追加偵卷第29-31、31-3 3頁、原審卷二第166-170、172-174、180-183頁）。（二）其中A 女於偵查中陳稱：「（問：除了0000-000000Z外，
丙○○是否也對妳這樣做？）答：是」「（問：妳當時說 不願意嗎？）答：有說不願意，但0000-000000Z跟丙○○ 還是這樣做」「（問：（後來丙○○、0000-000000Z有沒 有給妳錢？）答：有，丙○○給我500 元，叫我不要講出 去」「（問：這次的事情是誰講的？）0000-000000Z自己 講出來的」「（問：丙○○、0000-000000Z要把他們尿尿 的地方放進妳尿尿的地方時，妳是否把他們推開？）答： 有，他們都叫我不要講出去」「（問：妳拿到500 元去做 什麼？）答：買東西」「（問：500 元是誰拿給妳的？） 答：是丙○○」等語（見追加偵查卷第29至33頁）；A 女 於原審審理時陳稱：「（問: 可否描述麵包超人遊戲是什 麼? 是不是甲○把尿尿的地方放到妳尿尿的地方? ）答: 是」（問：甲○從屏東回來之後，有沒有再跟你玩過麵包 超人遊戲？）答：有一段時間有」「（問：那天是在什麼 地方？是在你家裡嗎？）答：是」「（問：當時甲○跟你 玩之前，有沒有先看什麼影片？）答：有看」「（問：是 看A 片那種變態的影片嗎？）答：是」「（問：當天有誰 在 ？）答：我、甲○、弟弟、被告丙○○」「（問：後來 甲○有跟你玩麵包超人遊戲？）答：有」「（問：當時你 有推開甲○說不要嗎？）答：就直接推開他」「（問：當 天被告丙○○有沒有跟你玩麵包超人遊戲？）答：有」「 （問：當天被告丙○○跟你玩之前，有沒有跟你說什麼？ ）答：他有說要給我錢」「（問：要給你多少錢？）答： 500 元」「（問：他怎麼跟你說的？）答：我不記得」「 （問：你當時有沒有跟被告丙○○說不要或推開他？）答 ：我有說不要」「（問：你說不要之後，被告丙○○才說 要給你500 元，還是他先說要給你500 元，你才說不要？ ）答：是最後他才說要給我500 元」「（問：你有說不要 ，他是等到玩完麵包超人遊戲之後才給你500 元？）答： 是」「（問：所以他也有跟你玩麵包超人遊戲？）答：嗯 」等語（見原審侵訴卷二第172 至174 頁），是A 女於偵 查及原審有關被告有對之性侵之陳述為十分明確。（三）B 男即被害人之弟於警訊時陳稱：「（問：請你詳細說明 案發情形過程？）答：我跟我姊姊代號0000-000000於106 年10月1日中午12時許在我家(詳如真實姓名對照表現住地 址），我表叔代號0000-000000Z跟之前隔壁鄰居丙○○當 時在曾祖母房間看變態的影片（當時有聽見聲音），看見 我跟姊姊0000-000000(詳如真實姓名對照表）從房間外面 走過去，就叫我們二個人進去房間，然後表叔就轉電視的 鎖碼頻道900至911台放變態的影片（A片 ）給我和姐姐看
大約十分鐘，當時房間裏有我跟我姊姊代號0000 -000000 及我表叔代號0000-000000Z跟之前隔壁鄰居丙○○我們共 4人在曾祖母房間，然後我表叔代號0000- 000000Z就先關 門後，我表叔代號0000 - 000000Z就先把自己的長褲及褲 子脫掉後，接著脫我姐姐代號0000-00000的大社國中短褲 及白色褲子後，當時姊姊說不要，但是我表叔還是繼續脫 姐姐的褲子然後一直罵他（罵她內容忘記），然後我表叔 代號0000-000000Z就拿他小鳥（他尿尿的地方）放進我姊 姊尿尿的地方，來回抽動大約10分鐘左右，我姐姐就說不 要了，表叔就沒有繼續作，丙○○沒脫上衣只有脫褲子， 丙○○就拿他小鳥（尿尿的地方）插進姊姊的屁眼來回抽 動大約2至3分鐘左右，後來丙○○就讓姊姊躺在床上繼續 用拿他小鳥（他尿尿的地方）放進我姊姊尿尿的地方大約 過了10分鐘，然後他們3個就穿好褲子，丙○○就拿新台 幣（以下同）500元給姐姐後，我表叔及丙○○並交代我 們2人不能說出去」「（問：表叔代號0000-000000Z跟之 前隔壁鄰居丙○○播放變態的影片（A片）給你及姊姊當 時有無反抗？你們2人是否知道你跟姐姐代號0000-000000 都未滿18歲？）答：我跟姊姊都有跟表叔說不要看，但是 他說「你們不要出去」，表叔代號0000-000000Z跟之前隔 壁鄰居丙○○都知道我跟姊姊未滿18歲，但他們只知道我 讀國小6年級及姊姊讀國中二年級，但是不知道我們實際 年齡」「（問：你是否知道性行為定義？）答：我知道性 行為就是男生小鳥放進女生尿尿的地方（生殖器）」「（ 問：表叔代號0000-000000Z跟丙○○有無與姊姊發生性行 為？是否姊姊同意與他們發生性行為？）答：表叔代號00 00-000000Z跟丙○○有與姊姊發生性行為，姊姊是被迫與 他們2人發生性行為，當時我有看見說不要並且想要把他 們推開，但是姊姊力量太小他們還是繼續作」「（問：表 叔代號0000-000000Z跟丙○○播放變態的影片（A片）內 容為何？）答：變態的影片（A片）內容就是男生與女生 發生性行為，男生會撫摸女生胸部及女生會吸男生的小鳥 」等語（見追加警卷卷第24至31頁）；又B男於偵查時陳 稱：「（問：丙○○有沒有將生殖器放進0000-000000尿 尿的地方？）答：有」「（問：所以是0000-000000Z先這 樣做，丙○○才這樣做？）答：是」「（問：後來丙○○ 、0000-000000Z有沒有交代你不要講出去？）答：有」「 （問：丙○○、0000-000000Z有沒有給你、0000-000000 錢？）答：有，給我10幾塊，給0000-000 000○百塊，我 們就離開」等語（見追加偵查卷第29至33頁），是B男即
被害人之弟於警訊及偵查中有關被告有對A女性侵之陳述 亦十分明確。
（四）證人即甲○於偵查中陳稱：「（問：妹妹跟弟弟表示丙○ ○有將他的生殖器放進妹妹尿尿的地方，丙○○到底有沒 有將生殖器放進妹妹尿尿的地方？）答：有，我有看到」 「（問：是你或丙○○先將生殖器放進妹妹尿尿的地方？ ）答：我先的」「（問：你有沒有拿錢給弟弟跟妹妹？） 沒有」「（問：丙○○有沒有拿錢給弟弟跟妹妹？）答： 有，拿500元」「（問：丙○○將生殖器放進妹妹尿尿的 地方時，妹妹有沒有說不要？）答：有」等語（見追加偵 查卷第44頁）；又甲○於原審審理時陳稱：「（問：你看 A片是在電視上還是手機？）答：電視」「（問：是誰去 按的？）答：我」「（問：你們那天看了之後，你有對妹 妹玩麵包超人遊戲？）答：有」「（問：阿伯（即被告丙 ○○）有沒有也跟妹妹玩麵包超人遊戲？）答：有」「（ 問：你先跟妹妹玩還是阿伯先跟妹妹玩？）答：我先玩， 之後再換阿伯玩」等語（見原審卷二第167頁至33頁）， 是證人甲○於偵查及原審有關被告有對A女性侵之陳述亦 十分明確。
（五）因證人A 女、B 男分別為93年次、94年次，有其等之真實 姓名年籍對照表可稽（均置放在本案偵一卷之彌封袋內） ，於檢警人員接獲通報偵辦犯罪事實二之過程中，其等年 齡不過13歲、12歲，均年紀幼小，心性單純；甲○則為中 度智能障礙人士，認知功能不佳，有卷附甲○之疑似性侵 害加害人社會暨心理專家需求評估暨處遇評估書（下稱需 求暨處遇評估書）、高雄市立凱旋醫院精神鑑定書、智能 障礙者性侵害案件類型處遇現況成效分析（下稱處遇現況 成效分析）在卷可按（見他一卷第42-46 頁、原審卷一第 191-196 頁、追加原審卷第57-59 頁），自身理解能力尚 有不足，應無算計他人之心機，而被告丙○○係A 女、B 男及甲○之鄰居，自承與其等家中長輩相處和睦，會幫忙 照顧A 女、B 男及騎機車搭載A 女、B 男上學，與B 男感 情良好等語（見偵二卷第51頁反面、原審卷一第64頁反面 、137 頁、原審卷二第221-222 頁），是依證人A 女、B 男及甲○與被告丙○○平日相處和睦，以及A 女於原審審 理時，猶表示其本意為不要對被告丙○○提出告訴等語（ 見原審卷二第177頁），堪認其等應無設詞攀誣被告丙○ ○之動機及必要；又證人A女、B男及甲○為上開證述時， 皆有社工員陪同在場，有前引之警偵訊及原審審理筆錄可 憑，社工員乃受有性侵害防治及相關輔導之專業訓練人士
，自不會暗示或誘使證人，使證人故意作出不利於被告丙 ○○之陳述，加以其等所述被告丙○○與其等一同觀看色 情影片、被告丙○○繼甲○之後接著對A女性侵害等情節 ，非屬一般國中、小學生於日常生活中可經歷及輕易即可 探知之事項；另甲○之智能不足，亦無憑空編撰故事之能 力，其等若非親身經歷或見聞確有其事，應不致能描述上 開A女遭被告丙○○強制性交之前後過程，足信其等所陳 均係依憑其等親身經歷之記憶描述，而非憑空杜撰，應屬 信實。
（六）被告丙○○及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查： 1、按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證 人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本 事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採 信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事 實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合 理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日 常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院74年 台上字第1599號判例意旨及81年台上字第5303號、82年台 非字第141 號判決意旨參照）。且證人就同一事實之陳述 前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚， 或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所 致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧即將全 部證言捨棄不採（最高法院73年台上字第3998號判決意旨 參照）。
2、綜觀證人A女、B男及甲○就被告丙○○涉案情節之歷次證 述，雖有下列出入：
⑴證人A 女於警詢時證稱：我於106 年10月1 日12時許，在 食坑巷住處僅遭到甲○性侵害，被告丙○○並未在場，被 告丙○○係於翌（2 ）日16時許，在被告丙○○位在嘉興 巷住處與伊發生性行為等語（見追加警卷係17-20 頁）， 與其於偵訊及原審審理時之證述不符，亦與前引之B 男、 甲○之陳述不符。
⑵證人甲○於警詢時供稱：我自伯大尼之家返回食坑巷住處 後，第1 次性侵害甲女之時間在晚上，被告丙○○並未在 場，第2 次性侵害甲女之時間係於106 年10月8 日13時許 ，僅伊1 人犯案，並無B 男所謂我與被告丙○○於106 年 10月1 日12時許先後性侵害A 女、被告丙○○給予A 女50 0 元之事，我僅見過被告丙○○曾給予A 女20元買飲料等
語（見追加警卷第10-12 頁），與其於偵查中及本院審理 時證述不符，亦與前引之A 女、B 男之陳述不符。 ⑶證人A 女於原審審理時證述遭被告丙○○性侵害之地點在 被告丙○○住處內，時間為下午；甲○於原審審理時證述 A 女遭被告丙○○性侵害之地點在甲○房間內，時間為晚 上，彼此所述不符。然而：被害人A 女年紀尚幼，其智能 落在邊緣智能程度（未達智能不足），較大部分同儕低下 ，對事件細節之描述多半簡短、片段等節，有被害人A 女 接受高雄榮民總醫院之早期鑑定報告書在卷可考（見他一 卷第39頁正反面）；同案被告甲○則為中度智能障礙人士 ，已如前述，是A 女、甲○對於案情細節的描述與記憶， 本就無法期待與正常成年人一般清楚詳確。反之，證人B 男雖為A 女之弟，較A 女年幼，惟其自述心智正常（見追 加警卷第25頁），復依其學籍紀錄表、個案認輔紀錄所示 （均置放在偵三卷彌封袋內），均未見有何智能方面之問 題，參以證人B 男於警詢作證時，距離案發時間較近，記 憶較為清楚，各有關被害人A 女遭到被告丙○○性侵害之 地點、時間、過程，應以證人B 男於警詢之證述，較為準 確。又證人A 女於警詢時，雖證述其於106 年10月2 日在 被告丙○○位在「嘉興巷」之住處與被告丙○○發生性行 為等語，惟被告丙○○自105 年6 月起，即搬離嘉興巷等 情，業據認定如前，則被害人A 女於106 年間與被告丙○ ○發生性行為之地點，自不可能發生在被告丙○○原本位 在「嘉興巷」之住處，足見證人A 女於警詢時之陳述應屬 有誤；又證人A 女於原審審理時，起初雖證述曾在被告丙 ○○住處遭被告丙○○性侵害等語，惟經逐步訊問其遭被 告丙○○性侵害之次數、時間、地點及有無其他人在場等 節，證人A 女則稱：第1 次係在我就讀國小4 年級時，地 點在被告丙○○住處，甲○並未在場；第2 次係在我就讀 國中時，地點在我家中，當時甲○從伯大尼之家回來，甲 ○有在場等語（見本案原審卷二第181-182 頁），A 女既 有2 次遭被告丙○○性侵害之情形，於其邊緣智能程度之 情況下，實不無將2 次遭被告丙○○性侵害之時間、地點 加以混淆之可能，尚難因其警詢時之錯誤陳述或原審審理 時起初之陳述，遽認其有關遭到被告丙○○性侵害之指述 ，係出於憑空杜撰。
⑷同案被告甲○於警詢時雖否認被告丙○○曾與其一同觀看 色情影片以及繼其性侵害A 女後，接著性侵害A 女之事， 惟依其於偵查中供稱：被告丙○○有要伊不要將性侵害A 女之事對外吐露等語（見追加偵卷第45頁），堪認甲○上
開警詢時所述，應係受到被告丙○○要求其不能揭露之影 響，故未加吐實，應以其於偵查中及原審審理時之證述， 方為可採。
⑸證人A 女、B 男、甲○前開證述前後出入之情形，既經本 院斟酌取捨，認定證人A 女於偵查中及原審審理時、證人 B 男於警偵訊時、證人甲○於偵查中及原審審理時之證述 ，方為可採；證人A 女、甲○於警詢之陳述，較不可採， 且其等為本院所採納之證詞，有關被告丙○○涉案性侵之 基本事實之陳述，彼此仍屬一致。換言之，被害人A 女對 於遭到被告丙○○性侵害之指述，有證人B 男、甲○之證 述可資補強佐證，足以作為本案認定事實之依據。被告丙 ○○之辯護人指摘A 女所言前後不一，欠缺補強證據佐證 等情，即非可採。
⑹又本院審理時A 女又稱：被告沒有對我性侵，但是有請我 幫他打手槍等語（見本院卷第134 頁），及甲○於本院審 理時陳稱：2 年前10月1 日不記得跟被告一起看A 片，那 天不清楚有性侵A 女，當時被告沒有在場等語（見本院卷 第125頁），除與前開渠等證詞反覆之理由外，亦與證人B 男之證詞不符，且人的記憶隨著時間經過應該愈來愈模糊 ，然甲○於本院審理時卻證稱:今天比以前較記得云云（ 見本院卷第126頁）顯與常情及論理法則不符，應係嗣後 人情困擾翻異迴護之詞，尚非可採；又被告所舉證人乙○ ○於本院陳稱：有看過被告載A女及A女弟弟幾次，A女上 車很自然，不會害怕，被告不會摸A女及她弟弟等語（見 本院卷第121頁）因其係針對彼等在嘉興巷居住之事實所 為陳述，與本案在食坑巷發生之案情無甚關連，仍不能為 被告有利之證明。
（七）被告及辯護人另又辯稱：有給被害人500 元，是同意發生 性行為云云，惟被害人A 女有表示不要，其弟B 男亦曾陳 稱A 女有表示不要，是事後給錢等語，已如前述，是尚難 認被害人係因被告丙○○表示將給予其500 元後，進而同 意與其發生性行為之情形；退而言之，縱認被害人A 女曾 為獲取500 元而同意與被告丙○○發生性行為，此等情節 亦與A 女於偵查中及原審審理時所述遭被告丙○○性侵害 之時間、場合不同，分屬不同之事實，仍不足以推翻前開 有關被告丙○○強制性交犯行之認定。
（八）至於被告丙○○表示願意接受測謊鑑定乙節，惟原審囑託 法務部調查局安排對其施測事宜，經該局以108 年3 月15 日調科參字第10803125560 號函復略以：被告丙○○經數 字測試結果，未獲致明確生理反應圖譜，不宜續行實案測
試，有該函文1 份在卷可按（見本案原審卷二第99頁）， 是此項證據要屬勿需再予調查，附此敘明。又被告聲請對 A女送測謊，因被害人A女年紀尚幼，其智能落在邊緣智能 程度（未達智能不足）對事件描述簡短、片段，供詞反覆 ，其心智功能非屬正常，對其測謊結果是否正確，尚有疑 義，被告聲請將A女送測謊，核無必要，亦附此敘明。 綜上所述，被告丙○○確有對於未滿14歲之A女為強制性交 之行為，業據證人即被害人A女於偵查中及原審審理時，及 證人B男於警、偵訊時、證人甲○於偵查中及原審審理時陳 述綦詳，已如前述，上開被害人A女及二位證人前述所述之 強制性交之基本事實及情節相符，此應屬實情，雖嗣後A女 及二位證人所述又略有不符及翻異，此係時間久後記憶漸失 ，及嗣後遭人情困擾所致，以上開被害人A女及二位證人B男 及甲○前述所述之強制性交之基本事實，及情節相符者為可 採，事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其強制性 交犯行已堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第222條第1項第2款、第221條 第1項對未滿14歲女子犯強制性交罪。又刑法對於未滿14歲 之男女為強制性交、強制猥褻之行為，既有上開特別規定以 被害人之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項但書規定，自無再按同條項前段規定加 重其刑。
三、原審適用刑法第221條第1項、第222條第1項第2款之規定， 並審酌被告丙○○為A女之鄰居，為滿足自己之私欲，見A女 被甲○強制性交，又緊接對未滿14歲且智商較弱之A女強制 性交1次，戕害A女身心健全成長發展，嗣後否認性侵犯罪， 犯後態度不佳，其自述國小畢業之智識程度，為中度身心障 礙人士，罹患慢性支氣管炎、疑似肺阻塞等疾病，有其提出 之中度身心障礙證明、診斷證明書在卷可查（見追加警卷第 34頁、 原審卷二第233頁），現在友人之果園幫忙，受政府 補助，家境勉持之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 7年4月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被 告丙○○上訴否認犯性侵A女罪，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經一審檢察官李奇哲追加起訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃𥙿斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條第1項、第222條第1項第2款
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。