臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第836號
上 訴 人
即 被 告 陳美惠
義務辯護人 黃東璧律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第908 號，中華民國108 年5 月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第3608號、107 年
度偵字第12354 號、第19134 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳美惠前因施用毒品，知悉海洛因、甲基安非他命係毒品危 害防制條例所列之第一、二級毒品，不得持有、販賣及施用 ，竟分別為如下犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附 表一編號1 至9 所示之時地，以如附表一編號1 至9 所示之 方式及價格，販賣如附表一編號1 至9 所示之第二級毒品甲 基安非他命予李信誠、邱秋良、陳客嵐，並收取如附表一編 號1 至9 所示之對價。
㈡陳美惠分別基於施用第二級毒品甲基安非他命，及第一級毒 品海洛因之犯意，於民國107 年6 月25日下午16時30分許， 在高雄市○○區○○路0 號住處，以將海洛因置於針筒內注 射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；之後再於同日下午 某時許，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因涉嫌販賣毒品 經警蒐證後於107 年6 月26日持搜索票至上址住處搜索，為 警扣得如附表二各編號所示之物，並採集陳美惠尿液送驗， 結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應， 始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳
述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所 引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且 檢察官、上訴人即被告陳美惠（下稱被告）及其辯護人於本 院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第196頁）， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
貳、實體方面
一、訊據被告就附表一所示販賣毒品之犯行，施用第一級毒品、 施用第二級毒品之犯行，均於本院審理時坦承不諱（見本院 卷第112 、168 、196 、294 頁）；就附表一編號1 至4 、 6 至9 所示及施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，前亦 於警詢或偵查中及原審坦承不諱（見警一卷第7 頁至第8 頁 、第19頁至第25頁；偵一卷第371 頁至第373 頁、第375 頁 至第379 頁；原審卷第212 頁至第213 頁）；就附表一編號 5 所示犯行亦於原審坦承不諱（見原審卷第212 頁至第213 頁），其就販賣毒品部分之自白，核與證人即購毒者李信誠 、邱秋良及陳客嵐於警詢及偵查中證述之主要情節相符（見 警三卷第26頁至第31頁、第48頁至第56頁、第70頁至第79頁 ；偵一卷第361 頁至第363 頁、第179 頁至第183 頁、第 103 頁至第109 頁），並有被告與證人李信誠、邱秋良及陳 客嵐分別在附表一各編號所示時、地交易之現場蒐證翻拍畫 面在卷可參（見警三卷第42頁、第62頁至第65頁、第95頁至 第98頁）。被告於107 年6 月26日為警持搜索票查獲，並採 集被告尿液送檢驗，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、 嗎啡陽性反應，亦有原審107 年聲搜字659 號搜索票、屏東 縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺 灣高雄地方檢察署106 年他字第9186號鑑定許可書、屏東縣 政府警察局東港分局偵查隊偵辦毒品案尿液送驗人真實姓名 代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫 用藥物檢驗報告及扣案如附表二所示之物在卷可證（見警一 卷第47頁、第55頁至第59頁、第65頁；警二卷第8 頁、第12 頁），被告上開自白與事實相符，是被告附表一各編號所示 販賣第二級毒品犯行以及施用第一級、第二級毒品犯行均堪 認定。
二、被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，於87 年間施以觀察、勒戒，嗣經認有繼續施用毒品之傾向，再由 同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年11月6 日因裁 定停止戒治，所餘期間付保護管束，並因保護管束期滿經同
院以87年度訴緝字第154 號判決判處免刑確定。復於上開強 制戒治執行完畢釋放後5 年內之89年間，再因施用毒品案件 ，經臺灣高雄地方檢察署檢察官提起公訴，由同院以90年度 訴字第427 號判決判處有期徒刑7 月確定，有卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表可證。被告既曾於觀察、勒戒、強制戒 治執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品案件，經追訴處 罰，復再犯本件施用毒品犯行，揆諸前揭說明，已符合毒品 危害防制條例第23條第2 項所定之追訴要件，檢察官據以起 訴，即無不合。
三、核被告所為附表一所示各犯行，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；施用毒品部分，各係犯同 條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪、施用第二 級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，及為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲基安非他 命及施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、累犯規定適用：
㈠按司法院108 年2 月22日釋字第775 號解釋文認為：刑法第 47條第1 項規定之累犯加重本刑至二分之一之規定，不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布 之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。是累犯規定原則上仍 採合憲解釋，僅於適用累犯時會有罪刑不相當之情形，始認 違反憲法保護人身自由之意旨。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以：①103 年度審訴字第56 6 號判決判處有期徒刑8 月確定；②104 年度審訴字第1381 號判決判處有期徒刑7 月、2 月確定，再經本院以104 年度 聲字第5556號裁定合併定應執行有期徒刑8 月確定。以上① 、②二判決經接續執行，於105 年9 月26日執行完畢之情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 均符合刑法第47條第1 項所定義之累犯。
㈢被告先前執行完畢之上開二判決，所犯罪名均為施用毒品， 故被告確實曾因施用毒品犯行遭受刑罰執行，然而該刑罰執
行並未對被告產生警惕作用，被告仍於5 年內再犯如本案所 示施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，被告對於刑罰之 反應力顯然較為薄弱，因此施用第一級毒品、施用第二級毒 品犯行依據刑法第47條第1 項之規定加重其最低本刑，並無 過苛而超過其所應負擔之罪責之情，應均予以加重其刑。 ㈣至於被告本案所犯如附表一各編號所示之販賣第二級毒品犯 行，與施用毒品犯行之構成要件、法益侵害均不相同，尚難 認被告本案販賣毒品犯行係有特別之惡性而故意再犯之情， 被告所犯附表一各編號所示之販賣第二級毒品犯行，均尚無 依累犯規定加重其刑之必要，爰均不予加重。
五、毒品危害防制條例第17條之適用：
㈠被告所犯附表一編號1 至4 、6 至9 所示犯行，均於警詢或 偵查中，嗣又於法院審理中自白犯行，業如前述，故所犯附 表一編號1 至4 、6 至9 所示犯行，爰依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定減輕其刑。至於被告所犯附表一編號5 所示犯行，被告於警詢以及偵查中歷次供述均否認犯行（見 警一卷第21頁；偵一卷第379 頁、第458 頁），被告於107 年6 月26日經檢察官向原審法院聲請羈押之訊問程序中供稱 ：「對於檢察官羈押聲請書所載事實，有何意見？」，被告 回答：「我承認。」，是被告於該次訊問中雖有概括承認之 情形，惟檢察官羈押聲請書附件所載之犯罪事實，係記載被 告於107 年4 、5 月間，在其住處前販賣第二級毒品予陳客 嵐、邱秋良、李信誠（見原審聲羈卷第3 頁）。附表一編號 5 係起訴被告於107 年6 月13日販賣第二級毒品予證人邱秋 良，故被告概括承認羈押聲請書所載於107 年4 、5 月間販 賣第二級毒品之事實，並不包括附表一編號5 所示之該次犯 行，具體言之，其於警詢時係供稱：這次他沒有拿錢給我， 他500 元就可以吸很久了等語（見警一21頁）；於107 年6 月26日在偵查中稱：沒有賣（見偵一卷第379 頁），足見檢 察官之聲請並不包括附表一編號5 之嫌疑事實，參以被告於 本院審理中亦解釋稱：「邱秋良附表編號5 部分，我為了能 交保，有時候會隨便說說，但我記得邱秋良有時候是去聊天 ，不是每次都有交易，但邱秋良買毒都是寄放在我那邊，沒 有用完就先放我家，明天再來施用。」等語（見本院卷第23 5 頁），足徵被告於警詢中就附表一編號5 上開所陳係主張 邱秋良前往其住所施用所寄放之甲基安非他命，並未坦承犯 行。則縱被告就附表一編號5 所示犯行事後於法院審理時自 白，惟既未於警詢或偵查中自白，自不符合毒品危害防制條 例第17條第2 項所定偵審中自白之規定，此部分無從減輕其 刑。
㈡被告於初次警詢供稱「（你所施用的甲基安非他命、海洛因 毒品是如何取得？）我是在高雄市林園區向1 名叫『蘭仔』 購買海洛因毒品。」、「我在107 年5 月份時向她以新台幣 （下同）購買1 次海洛因。」；「（二級毒品安非他命《應 是甲基安非他命之略稱，下同》向何人購買？）我是在高雄 市林園區向1 名綽號叫『阿弟』之男子購買安非他命毒品。 」、「我從107 年2-3 月開始就向他購買大約5-6 次左右， 每次價格從新台幣500 元到3500元不等」等語（見警一卷第 8 -9頁）；於第2 次警詢時供稱：「（你販賣毒品的來源為 何？）我向1 名綽號『阿弟阿』之男子購買。」、「只知道 他住在高雄市林園區汕尾地區」、「（你都向綽號『阿弟阿 』之男子購買何種毒品？）安非他命」、「（你多久向綽號 『阿弟阿』之男子購買1 次，代價為何？數量為何？）大約 都一個星期購1 次，1 次購買半錢，0000-0000 元」、「10 7 年2 月份過年後開始向綽號『阿弟阿』之男子購買。」等 語（見警一卷第29-31 頁）。依被告上開主張，其向綽號「 蘭姐」購買的是海洛因；向綽號「阿弟」購買甲基安非他命 。至其於原審則僅先後供稱：「我有供出上游是名叫蘭姐之 人，我被查獲那日還有直接帶員警去找蘭姐的住處，我都是 直接到蘭姐住處拿毒品，每月打電話聯絡」等語（見原審99 、第209 頁）；嗣於本院審理時則又供稱：「（被告吸食毒 品及九次販賣第二級毒品的來源是否都黃美蘭？）是的。」 等語（見本院卷第168 頁），就其所犯附表一所示販賣第二 級毒品部分則又供稱亦係來自綽號「蘭姐」之人，所供前後 不一，是否可信已非無疑。
㈢證人即屏東縣警察局潮州分局光華派出所警員劉聰明於本院 審理時證稱：「（在場被告是否認識？）是我之前承辦案件 的當事人。」、「（你承辦陳美惠的案子時，他有提到毒品 是向黃美蘭購買？）是。」、「（這件事情你後來有無繼續 查證？）這件案子是我任職東港分局偵查隊的時候，另一個 小隊的成員有在辦一件高雄林園的販毒案，他們辦的對象就 是陳美惠所稱的黃美蘭；因為這個案子另外一個小隊在辦， 而且已經收網，所以我沒有繼續偵辦。」、「（同時間有另 一個小隊已經在偵辦黃美蘭案子？）對，那時候我不知道他 們的案子有相關。」、「（在陳美惠供出他向黃美蘭購買毒 品的時間點，你們還沒有偵辦黃美蘭？）對。是我這個小隊 沒有辦黃美蘭，但是有另外一個小隊在辦。」、「（所以後 來你們沒有繼續偵辦？）對，因為是另外一個小隊在偵辦。 」、「（107 年6 月26日查獲被告製作警詢筆錄時，當被告 說到毒品是向『蘭仔』購買時，你是否就有詢問林園分局？
）是東港分局偵查隊另外一個小隊偵辦。」、「（你當下就 知道「蘭仔」是另外一個小隊偵辦的黃美蘭？）當下我不知 道，是同事聊天提到才知道。」、「（是什麼時候？是否訊 問完畢了？）是案子辦完之後。」、「（所以你們沒有繼續 追查黃美蘭販賣毒品案？）那時候他有跟我說『蘭仔』，我 有帶陳美惠去高雄林園看那個點。」、「（當你知道被告口 中『蘭仔』是其中小隊偵辦的黃美蘭時，他們已經收網結案 嗎？）還沒。」、「（你知道他們有什麼樣的偵查作為？） 有監聽，有報請高雄地檢的檢察官偵辦。」、「（你們偵辦 黃美蘭販賣毒品予陳美惠事件時，另外一個小組有無偵辦到 黃美蘭有把毒品販賣給陳美惠？）我不敢肯定。」、「（你 的意思是否這件事情你不知道？）我不知道。」、「（另外 一個小隊偵辦黃美蘭案件的同事是哪幾位？）吳盈諺。」、 「（高雄地方法院有函詢東港分局，偵查佐孫揆你是否認識 ？）是我調職之前同一個小隊的成員。」、「（《請提示原 審卷第135 頁》地院函詢東港分局，當時回函本隊在陳嫌供 出綽號蘭姐之人前，尚無掌握綽號蘭姐有販賣毒品予陳嫌， 當時另外一位同事在偵查黃美蘭的案子，依據東港分局10 8 年3 月25日回函，當時另一個小隊並沒有掌握黃美蘭販賣給 陳美惠的事情，這件事情你是否知情？）我覺得他們應該不 知道。」「（後來你得知東港分局另一個小隊有在偵辦黃美 蘭，所以你沒有繼續偵辦黃美蘭的部份？）是。」、「（你 是否曾經把得知黃美蘭有販賣給陳美惠的訊息告知另一個分 隊的成員？）我有跟他們討論到我們辦的案件可能有相關聯 。」、「（陳美惠提供給你的訊息，對他們查獲黃美蘭販賣 毒品的案件是否有幫助？）他們有報指揮、監聽，他們也有 掌握相當的犯罪事實。」、「（聊天時另外一個分隊是否已 經在監聽黃美蘭？）是，他們已經在辦。」、「（但是還沒 有執行？）對，還沒有收網。」等語（見本院卷第113 -119 頁）。依證人即警員劉聰明上開之證述，尚難證明警方有因 被告之供述而查獲其所販售之第二級毒品係來自綽號「蘭姐 」之人。
㈣證人黃美蘭於本院審理中證稱：「（證人現在因何案件於高 雄女子監獄執行中？）販賣毒品案件。我跟法官說我要先執 行。」、「（所以你當時有向法院自白犯罪？）是的，我從 頭到尾都有承認。」、「（你於107 年間有販賣第一、二級 毒品嗎？）是的。」、「（你是否認識在庭被告陳美惠？） 我不認識她。」、「（你是不認識、完全沒見過，還是不熟 ？）我有見過，但是不熟，沒有在接觸。」、「（是否記得 販賣毒品當時，有無販賣過第二級毒品給在庭被告陳美惠？
）沒有，我們很少講話。」、「（很少講話與有無販賣是兩 回事，你是否確定沒有販賣毒品給陳美惠，還是不記得或沒 有印象？）我確定沒有。」、「（你於107 年間是否住在高 雄市○○區○○路000 號？）是的。」、「（為何陳美惠會 知道這個地址，而且去該址跟你買第二級毒品？）因為陳美 惠會去我們家，有時候會去找謝佳燕聊天。」、「（所以你 還是有跟陳美惠聊過天？）因為我們兩個講話不合，所以很 少聊天。」、「（陳美惠稱第一、二級毒品是向你購買，購 毒的錢是交給你或交給謝佳燕？）陳美惠從來沒有向我拿過 毒品。我從來沒有聽過陳美惠要拿毒品，我沒有跟陳美惠接 觸過。」、「（你覺得陳美惠為何會表示是向你購毒？而不 會說是找謝佳燕？）因為謝佳燕之前住在我家一個多月，被 告每次來我家都會約謝佳燕去東港吃美沙冬，被告有時候來 我家幾天，謝佳燕就會好幾個星期都沒回來，我會擔心，就 請我朋友幫我找謝佳燕，朋友稱謝佳燕與陳美惠在一起，我 說那就好，我就放心了，我有問過藥腳被告她家住哪裡，我 連被告什麼名字都不知道，被告的事情我比較不了解。」、 「（根據你剛才的說法，你確定沒有拿過毒品給陳美惠，也 沒有從陳美惠處拿到任何一毛錢？）是的。陳美惠從來沒有 向我拿過毒品。」、「（所以你在107 年4 月就有賣毒品了 嗎？）好像沒有。我現在執行的案件是什麼時候賣毒品我有 點忘記了，應該是107 年5 月中開始賣，直到我被抓。」、 「（你都賣給何人？有無特定人？）我不太愛出門。」、「 （是否由謝佳燕送毒品？）不是，是梁釗耀與謝佳燕幫我送 毒品。」、「（謝佳燕是否也跟你一樣執行共同販毒的案件 ？）是的。」、「（被告去找你的時候，尚有找謝佳燕，難 道不是向你買毒品？）被告沒有找我，是找謝佳燕。」、「 （是否是向謝佳燕買毒品？）沒有，我不知道，他們兩個都 在聊天。」、「（陳美惠的毒品不是跟你買的？）不是跟我 買。」、「（你請謝佳燕或梁釗耀拿毒品給買家時，買家會 直接與你接觸，或透過謝佳燕、梁釗耀與你接觸？）我的藥 腳要拿毒品都會打電話，接電話的人就會送毒品給藥腳，謝 佳燕、梁釗耀都有接。」、「（買方是透過電話直接向謝佳 燕或梁釗耀聯絡，謝佳燕或梁釗耀再跟你拿毒品，是嗎？） 是的。謝佳燕、梁釗耀會跟我說誰要拿毒品。」、「（所以 你不會跟買家直接接觸？）是的。」、「（我於107 年3 、 4 月份時曾經去你家，有去你房間，直接向你購買第一、二 級毒品，你還叫謝佳燕去洗浴室，有無此事？）沒有。你來 我家都是找謝佳燕，我很少跟你講話，我跟你又不熟。」、 「（我在房間直接把錢交給你，你還表示要放一個桶子在旁
邊，你不要直接伸手跟人家拿錢，你要別人把錢投進箱子， 有無此事？）沒有。請問有誰看到，有證據嗎？我跟你不熟 。」「（剛才表示謝佳燕住你家一個多月，是因何原因？） 謝佳燕的男朋友被抓走，因為謝佳燕男朋友與我是同鄉，他 怕入監執行後，沒有人可以照顧他女朋友，我答應他可以先 讓謝佳燕住兩個月，等到謝佳燕找到工作，穩定了再搬出去 。」、「（謝佳燕住在你家都做何事情？）有時候幫我洗衣 服、拖地。」、「（順便幫你接電話賣毒品？）有時候謝佳 燕會幫我接電話，有時候會幫我送毒品。」、「（謝佳燕與 梁釗耀接到電話會跟你講，你給他們毒品，他們再去送毒品 ？）是的，他們接到電話會告訴我是哪一個要買，他們身上 沒有毒品。」、「（所以原則上還是由你這邊出貨，他們自 己沒有毒品可以賣，是嗎？）是的。」、「（所以他們負責 接電話，向你拿毒品後出去送毒品，再拿錢回來？）是的。 」、「（梁釗耀是否也無法自行販毒，一定要跟你拿毒品？ ）是的。」、「（他們有無跟你說過陳美惠打電話來要買毒 品？）沒有。從來沒有聽到這個名字。」、「（有無人自行 到你家直接跟你買？）沒有，我的藥腳都很固定。」、「（ 有沒有人去找你家謝佳燕的時候，順便跟你買第一級、第二 級毒品？）沒有。他們跟我拿毒品的時候都會說是誰要買。 」等語（見本院卷第198-205 頁），雖坦承有透過謝佳燕及 梁釗耀對外販賣毒品，然亦否認有販賣毒品給被告。 ㈤被告復供稱：「（你交錢給黃美蘭時，謝佳燕有在旁邊嗎？ ）我不知道謝佳燕有沒有在旁邊，因為黃美蘭都會叫謝佳燕 去洗廁所、洗衣服，謝佳燕只知道我常去他家而已，看到我 有拿錢給黃美蘭的是陳惠穎。」、「（陳惠穎是何人？）陳 惠穎是小琪。」等語（見本院卷第202 頁），亦未主張謝佳 燕曾目睹其與被告為毒品交易之情事。何況證人謝佳燕於本 院則證稱：「（為何會與黃美蘭共同販毒？）因為我男朋友 被關，他認識黃美蘭，而我沒有房子住，他跟黃美蘭說能不 能讓我先住黃美蘭那邊兩個月，所以我那段時間住黃美蘭家 。」、「（那為何會與黃美蘭一起共同販毒？）因為黃美蘭 要我幫他送貨。」、「（你住在黃美蘭家時，是否曾經看過 陳美惠《即被告》去找過黃美蘭？）有。」、「（陳美惠是 去找黃美蘭。有時候會找我，是要約我陪她去喝美沙冬。」 、「（若陳美惠去找黃美蘭時，你是否會在旁邊？）沒有。 因為我都會幫黃美蘭打掃她家。」、「（是否見過陳美惠向 黃美蘭購毒？）沒有見過。因為我住在黃美蘭家，黃美蘭會 要我幫她打掃家裡洗衣服。」、「（如剛才所述，你是否曾 經幫黃美蘭拿毒品給陳美惠？）沒有。」、「（黃美蘭有無
請你向陳美惠收過錢？）沒有。」、「（陳美惠去找黃美蘭 時，你有無看過陳美惠與黃美蘭單獨在二樓房間聊天？）有 。」、「（是否很頻繁？）不常，偶爾幾次。」「（大概幾 次？）沒有印象。那很久以前了，不知道。」、「（陳美惠 與黃美蘭單獨在房間內大約多久？）我沒有印象，那是很久 以前的事，而且我在黃美蘭家也沒有住很久，我只能以我所 見到的說，不知道的我也不能亂講。」「（是否知道小琪的 本名為何？是否為陳惠穎？）我不知道。」、「（你是否知 道有小琪這個人？）我知道，但不知道本名。」、「（你與 小琪當時是否同時住黃美蘭家？）是的。」、「（你們三個 一起住嗎？）小琪先住黃美蘭家。」、「（你離開的時候， 小琪是否還住黃美蘭家？）小琪先離開。」、「（有無看過 小琪幫黃美蘭送過毒品？）小琪先住黃美蘭家，我去住黃美 蘭家時，小琪已經不住那邊，小琪有無幫黃美蘭送毒品我不 會知道。」、「（既然你去住黃美蘭家的時候，小琪已經離 開了，那你為何會認識小琪？）我是在朋友家看過小琪，不 是在黃美蘭家看過。」、「（若是由你幫黃美蘭送毒品，是 黃美蘭拿毒品給你送去外面給買家；若是黃美蘭自己賣毒品 ，則是買家來黃美蘭住處，兩人單獨交易？）是的。」、「 （所以來找黃美蘭的人，幾乎都是來買毒品的？）幾乎都是 。」、「（陳美惠來的時候，你就知道她是要找黃美蘭的嗎 ？）有時候她們是純粹聊天而已。」、「（而去找黃美蘭的 人大部分是買毒品？因為黃美蘭的住處是毒品交易的處所， 是不是可以這樣說？）是的。我實話實說。」等語等語（見 本院卷第209-214 頁），亦未目睹被告與證人黃美蘭有毒品 交易或替證人黃美蘭與被告為毒品交易之情事，雖其同時證 稱被告曾與證人黃美蘭同處一室，然此一間接事實，尚難據 以推論2 人係闢室從事毒品交易，雖證人謝佳燕同時證稱證 人黃美蘭住處是毒品交易處所等語，然證人黃美蘭確因販賣 毒品案經判決確定現執行中，已如前述，何況依證人謝佳燕 上開所證，被告與證人黃美蘭有時亦係純聊天而已，因此亦 不能證明證人黃美蘭有販賣毒品予被告。
㈥證人陳蔚瑩於本院審理中證稱：「（你現因販賣毒品案件入 監服刑？）是的。」、「（你當時販賣毒品的案件，與黃美 蘭有無關係？）有。」、「（你與黃美蘭何關係？你的毒品 來源都是向黃美蘭拿的嗎？還是你是幫黃美蘭賣毒品？）我 當時與黃美蘭的兒子是男女朋友，後來黃美蘭有在販賣第一 、二級毒品，黃美蘭會叫有的人到家裡拿毒品，我都有當場 看到。」、「（你說的「有的人」是誰？）黃美蘭有拿第一 、二級毒品給陳美惠，陳美惠拿現金給黃美蘭。」、「（你
是否確定你看過以上情況？）是的，我有看過，我房間在一 樓，他們在一樓客廳交易。」、「（交付毒品及現金的地點 ，是否當時黃美蘭高雄市○○區○○路000 號住處？）對。 」、「（你當時是否住在該址？）是的。」、「（時間是否 大約在107 年5 月、6 月間？）對。我當時有懷孕，我在那 邊住到108 年8 月8 日晚上去生產。」、「（你在那裡住了 多久？）住了1 年多。」、「「（黃美蘭賣毒品那段時間， 是否你已經懷孕？）是的，我剛懷孕而已。」、「（你於10 8 年8 月生產，回溯受胎期間10個月，應為107 年10月初懷 孕，與黃美蘭販賣毒品為107 年5 、6 月的時間有出入，請 證人確認懷孕的時間。」、「（更正，我是107 年8 月份生 產。」、「（你看過在庭被告陳美惠去黃美蘭住處拿毒品， 並當場交付現金，這種次數你看過幾次？）差不多5 、6 次 。」、「黃美蘭當場以磅秤秤給陳美惠。」「（是因為陳美 惠買的量比較大嗎？為什麼不是你們送？）我不知道，黃美 蘭都叫陳美惠來家裡拿，沒有在外面交易，可能是陳美惠向 黃美蘭拿的毒品比較多。」、「（上次謝佳燕稱有投錢的桶 子，是否屬實？）沒有這個桶子。黃美蘭拿錢就直接放進口 袋了，怎麼有箱子？」、「（是否知道陳美惠有在賣毒品？ ）陳美惠沒有在賣，是黃美蘭在賣，因為陳美惠拿的量不多 ，她都自己吃而已。」、「（所以你是聽到她們兩個的對話 知道陳美惠沒有在賣？）對，陳美惠說沒有在賣。因為陳美 惠還要養小孩，怎麼還會賣毒。」、「（陳美惠養小孩，與 販毒有何關係？）因為這樣子就不會被人家有的沒的。」「 （你稱與黃美蘭的兒子在一起，他兒子是否為郭佳錄？）是 。」「（郭佳錄有無賣毒品？）頭先我跟他在一起的時候， 郭佳錄沒有在賣，後來黃美蘭逼他出去幫她把毒品交給別人 。」、「（所以郭佳錄自己沒有在賣？）沒有。」「（是否 知道郭佳錄出去都是交付第一級或第二級毒品？）第一、二 級都有。」、「（你稱有看過5 、6 次陳美惠向黃美蘭拿第 一級、第二級毒品，是否可分辨哪一次交易的是第一級毒品 ，哪一次交易的是第二級毒品？）每次都是一、二級一起拿 ，有時候是中午，有時候是下午，是107 年5 、6 月間，6 月比較多。」、「（你有看過交易多少錢嗎？）海洛因一級 的都是拿3500元，二級的都是半半或半錢。」、「（每次都 是兩種都拿嗎？）對。」「（二級的半半是多少錢？）2500 元。」、「（所以每次交易都將近6000元？）對。」、「（ 除了你與謝佳燕、郭佳錄幫黃美蘭送毒品外，尚有無其他人 幫黃美蘭送毒品或賣毒品？）有男生，但我不認識，不只一 個。」、「（黃美蘭說很少在賣第二級毒品，第二級毒品都
是郭佳錄在賣，若有人打電話來要買第二級毒品，她就會跟 她兒子說，讓郭佳錄去處理，而不是叫郭佳錄去送毒品，有 何意見？）不是。有人打電話給黃美蘭，黃美蘭就叫郭佳錄 去送，第二級毒品也是黃美蘭的。」、「（你的外號是否為 小琪？）我的外號是妞妞。」、「（除了你與謝佳燕外，有 無另名小琪之人？）有一個小琪，65年次，住大寮。」、「 （住在黃美蘭住處的，有無叫小琪之人？）沒有。」、「（ 為何被告表示都叫你小琪？）我是妞妞，我的LINE也是妞妞 ，每個警察都知道我外號叫妞妞。」、「（你剛才說有另名 叫小琪的人，是否住在黃美蘭家？）沒有。小琪不認識黃美 蘭。」等語（見本院卷第295 頁以下）。然被告2 次於警詢 時均陳稱第一級毒品係向綽號「阿弟」購買甲基安非他命； 向綽號「蘭姐」購買海洛因，業如前述，則證人陳蔚瑩證稱 被告同時向黃美蘭購買第一及第二級兩種毒品，即與事實不 合。且被告先則主張：證人陳惠穎得以證明其與證人黃美蘭 間之毒品交易之情形，陳惠穎現在監執行中，陳惠穎是小琪 等語（見本院卷第169 、第235 頁），然經本院查詢在結果 ，並無陳惠穎或陳慧穎其人後（見本院卷第251-253 頁）； 又主張證人名叫陳蔚瑩（見本院卷第271 頁），且依證人陳 蔚瑩上開所證，其綽號係「妞妞」而非「小琪」，「小琪」 與「妞妞」為不同之人，而被告前則供稱目睹之證人綽號為 「小琪」，名叫陳惠穎。果被告與黃美蘭間之毒品交易，且 有目擊者在場，豈有一再更易目擊者之姓名，且綽號亦錯誤 之理，何況依證人謝佳燕上開所證，被告係在二樓與黃美蘭 見面，而非在一樓，而證人陳蔚瑩上開所證係在一樓交易， 亦有可疑。再者，黃美蘭與郭佳錄係經檢察官起訴共同販賣 第一級毒品，單獨犯販賣第一級毒品等13罪（見原審卷第15 1 頁起訴書附表一編號1-16；其中編號7 、9 、15係共同販 賣），並未販賣第二級毒品甲基安非他命，且證人陳蔚瑩證 稱睹5 、6 次，亦與被告所主張9 次不符，是證人陳蔚瑩所 證顯與事實不符，自無可採。
㈦何況，在被告供出「蘭姐」前，「蘭姐」已另經屏東縣政府 警察局東港分局其他偵查小隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察 官偵辦並聲請通訊監察中，有屏東縣政府警察局東港分局10 8 年3 月25日東警偵字第10830511800 號函及所附警員職務 報告、同分局108 年4 月11日東警偵字第10830677900 號函 及所附警員職務報告在卷可證（見原審卷第135 頁、第137 頁、第157 頁、第159 頁），故警方在本案被告供出「蘭仔 」、「蘭姐」之前，即已另透過其他情資而懷疑該人有販賣 毒品之犯行，雖被告供稱：我被查獲後，馬上供出我的上游
「蘭姐」，並提供其居所請警員去逮捕她等語（見原審卷第 206 頁），然警方既已對「蘭姐」實施通訊監察，自可能經 過偵查而掌握「蘭姐」之行蹤。而綽號「蘭姐」、本名黃美 蘭之人為警查獲而由臺灣高雄地方檢察署檢察官以107 年度 偵字第13232 號、第14005 號、第14883 號、第15321 號、 第15341 號、第17080 號、第17099 號、第17155 號起訴書 起訴黃美蘭涉犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，有 該起訴書在卷可參（見原審卷第143 頁至第154 頁），該起 訴書中亦未起訴黃美蘭有販賣毒品予被告之犯行。是本案尚 非因被告之供出而有查獲毒品來源，就被告之販賣第二級毒 品犯行、施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行自無從依毒 品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。 ㈧刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判例要旨參照）。更具體的說，刑法第59條酌量減輕， 必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至犯罪情節輕微僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，亦 即酌量減輕必須犯罪另有特殊之原因、環境及情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重 者，始有其適用，是酌量減輕雖係法院所得行使裁量之事項 ，然非漫無限制，此由刑法第59條於94年2 月2 日修正公布 95年7 月1 日施行時，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」為要件，其立法理 由亦指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑 法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結 果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實務上見解，必在客觀上 顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過 重者，始有其適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適 用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增 列文字，將此適用條件予以明文化可資參照。本件被告所犯 販賣第二級毒品，其行為助長毒品氾濫，對於社會治安之影 響不輕，且被告附表一編號1 至4 、6 至9 所示犯行，均已 適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，則此 部分之法定最低刑度為有期徒刑3 年6 月以上，衡酌該等刑 度與被告本案之犯罪情節，已無「情輕法重」、「顯可憫恕 」之情狀。至被告附表一編號5 所示犯行，經警員、檢察官 多次詢問，被告均否認此部分犯行，不符合同條例第17條第 2 項之減刑規定，而販賣第二級毒品最低尚得量處有期徒刑
7 年，是亦無「情輕法重」、「顯可憫恕」之情狀。故辯護 人請求就被告本案販賣第二級毒品犯行依刑法59條規定酌減 其刑云云，核屬無據，爰均不依刑法第59條之規定減輕其刑 。
六、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定及說明後，審 酌被告販賣甲基安非他命之行為，助長毒品氾濫，有害國民 身心健康及社會治安；施用毒品部分，審酌被告前曾因施用 毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及判刑執行，仍無法戒 除毒癮，顯見被告自制能力尚有不足，被告犯後坦承犯行， 復兼衡被告販賣甲基安非他命之金額為200 元至500 元之間 ，被告自述國中肄業之教育程度、從事肉品加工及中油油桶 清潔之工作、未婚、扶養2 名小孩之生活狀況等一切情狀（ 見原審卷第214 頁），就附表一所示犯行各量處如附表一各 編號「主文」欄所示之刑以及主文欄所示之刑，就施用第一 級毒品罪，論以累犯，量處有期徒刑8 月；就施用第二級毒 品罪，論以累犯，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金， 以新臺幣1000元折算1 日。另敘明：刑法第51條數罪併罰定 執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定 應執行刑，審酌被告本案有9 次販賣第二級毒品犯行，犯行 時間介於107 年5 月間至同年6 月間所犯，犯罪手法均為由