臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第528號
108年度上訴字第529號
108年度上訴字第530號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林慶允
指定辯護人 林昱宏律師（義務辯護人）
上 訴 人
即 被 告 吳英華
指定辯護人 黃偉倫律師（義務辯護人）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7 年度訴字第101 號、第337 號、第880 號，中華民國108 年2
月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵
字第4178號、第9153號；追加起訴案號: 106 年度偵字第4178、
9153號及移送併辦案號106 年度偵字第9153號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○如附表一、附表二及定應執行刑部分暨吳英華部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一及附表二所示之罪，各處如附表一及附表二所示之刑及沒收。
吳英華共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
其他上訴駁回（即原判決關於被告甲○○所犯如附表三、附表四罪刑部分）。
甲○○上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年。沒收部分併執行之
事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級、第二級毒品 ，甲基安非他命亦為藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、
販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一所示之時間、 地點，以如附表一所示之方式及價格，販賣第一級毒品海洛 因予潘秀美2 次（附表一編號1 、2 ）、同時販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予張鎮民、陳春弘1 次 （附表一編號3 ）；另於附表二所示之時間、地點，以如附 表二所示之方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃 永全1 次；又另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於 附表三所示時間、地點，以如附表三所示之方式及數量，無 償轉讓第一級毒品海洛因予楊敏生2 次（即附表三編號1 、 2 ）、王凱增3 次（即附表三編號3 至5 ）；又基於轉讓禁 藥之犯意，分別於附表四所示時間、地點，以如附表四所示 之方式及數量，無償轉讓禁藥甲基安非他命予林孟君、吳英 華各1 次（附表四編號1 、2 ）。
二、吳英華明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級、第二級毒品 ，不得非法持有、販賣，且吳英華明知甲○○欲販賣海洛因 及甲基安非他命以牟利，竟基於共同販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號3 所示之 時間、地點，以附表一編號3 所示之方式，與甲○○共同販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予張鎮民、 陳春弘1 次。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判部分（即被告甲○○所犯如原判決附表一、附表二 部分暨定應執行刑部分暨被告吳英華所犯如原判決附表一編 號3 罪刑之上訴部分）:
甲、程序部分：
一、審理範圍:
本件檢察官就原審107 年度訴字第880 號判決諭知被告吳英 華幫助犯販賣第一級毒品罪刑部分（即106 年度偵字第9153 號追加起訴書犯罪事實一（二））提起上訴；被告甲○○、 吳英華2 人各就原審107 年度訴字第101 號、第337 號、第 880 號判決判處2 人罪刑部分，分別提起上訴，是本院僅就 原判決關於被告2 人有罪部分為審理；至原審就被告甲○○ 其餘被訴判處無罪部分（即106 年度偵字第9153號追加起訴 書附表一編號2 ），則因檢察官未提起上訴而確定，先予敘 明。
二、本案之證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告 甲○○）以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、 被告甲○○及其辯護人於本院審理中均明示同意有證據能力 （見本院卷第159 頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。㈡、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。經查:
1、證人張鎮民、陳春弘於警詢時之陳述，係上訴人即被告吳英 華（下稱被告吳英華）以外之人於審判外之陳述，亦經被告 吳英華及其辯護人爭執證據能力（本院卷第159 頁反面）， 依上開規定，本院認上開證人於警詢時之陳述，對被告吳英 華無證據能力。另「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於 審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事 實爭點（issue on fact ）之證據資格而言；若證據之目的 僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on cre -dibility ），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人 陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存 否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱 「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法 第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，而肯定該 項證據在上揭事項範圍內具有證據能力，故基於刑事訴訟發 現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應 有其適用。從而，後述引用之證據倘目的並非直接作為證明 被告吳英華犯罪事實成立與否之證據，依上述說明，自無傳 聞排除法則之適用（最高法院99年度台上字第4103號判決意 旨參照），毋庸陳述究如何符合傳聞法則例外具有證據能力 之情形，併此說明。
2、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑
定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高，為兼顧理論與實務，爰於第159 條之1 第2 項為前開規定；至於同法第248 條第1 項前段所規定，檢察 官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問 」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情 形，而同條第2 項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審判時 不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人 、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，故依現行 法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、 鑑定人，自不發生在偵查中應行反對詰問的問題（最高法院 107 年度台上字第1119號裁判意旨參照）。經查，證人張鎮 民、陳春弘於偵查中均經檢察官命具結後而為之陳述（偵二 卷第179 、246 、280-1 、283 頁），尚無違法取供或非出 於供述者真意等顯不可信的情況，經審酌亦無不適當的情形 ，被告吳英華於檢察官偵查中固未對上開證人詰問或與之對 質，但依前開說明，此並非意指上開證人於偵訊時之陳述無 證據能力，況原審審理時，被告吳英華已就上開證人於偵訊 時所為之證述行交互詰問，當已補足被告吳英華行使反對詰 問權之機會，自不得再執其未於偵查中對上開證人詰問或與 其等對質為辯，揆諸首揭規定及判決意旨，上揭證人於偵訊 中所為之證述當有證據能力。
3、此外，就其他供述及非供述證據部分，被告吳英華及其辯護 人均明示同意有證據能力（本院卷第159 頁反面），本院審 酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之 情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有 證據能力。
乙、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告甲○○部分:
1、訊據被告甲○○前於警詢、偵查時自白有如附表一編號1 、 2 之販賣第一級毒品海洛因之犯行，並於本院審理時坦認如 事實欄一之全部犯行（見警一卷第3 至4 頁、偵一卷第20至 21頁、偵二卷第111 頁、第124 至125 頁、本院卷第159 頁 、第167 頁反面），核與證人潘秀美於警詢、偵訊（見警一
卷第8 至10頁、偵一卷第20至21頁）、證人張鎮民、陳春弘 於偵訊及原審審理（見偵二卷第175 至176 、第243 至245 、第278 至279 頁、第281 至282 頁、原審訴二卷第74至93 頁）、證人即共同被告吳英華於警詢、原審審理（見警二卷 第91頁、訴二卷第94-95 頁）、證人黃永全於警詢、偵訊及 原審審理（見偵二卷第203 頁、第218 頁、原審卷第110 至 112 頁）相符，復有被告甲○○與上開證人間之通訊監察譯 文在卷可稽（見警一卷第6 頁、警二卷第161 頁、第165 頁 、）暨原審勘驗筆錄供參（見原審訴二卷第61至62頁），足 認被告甲○○上開任意性自白核與事實相符，自堪信為真實 。
2、次按販賣毒品罪責甚重，且係警方嚴厲查緝之重點，販賣毒 品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警 查緝法辦而受重刑處罰之風險，而為販賣毒品行為之理，是 舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是以被告甲○○確 有如附表一、附表二販賣毒品從價差中牟利，其主觀上具有 營利之意圖，甚為明灼。綜上所述，被告甲○○有如事實欄 一之犯行，事證已臻明確，自應予依法論科。
㈡、被告吳英華部分:
訊之被告吳英華矢口否認有如附表一編號3 所為之共同販賣 海洛因及甲基安非他命予張鎮民、陳春弘2 人之犯行，並辯 稱：我平常靠賭維生，我那天是要跟他們賭博，那天我是先 打電話給張鎮民，再打電話給甲○○約賭博；張鎮民確實有 在3 、4 天後說要拿錢給甲○○，我不知道是什麼錢，也沒 有拿到錢（見原審訴三卷第78至80、152 頁），且甲○○與 張鎮民交易毒品時，我並不在場，整個犯罪過程也沒有參與 云云（見本院卷第169 頁）。然查：
1、共同被告甲○○確有於如附表一編號3 之時地同時販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予張鎮民、陳春弘 2 人1 次之犯行，業經詳述如上，是此部分之事實，堪予認 定。
2、又證人張鎮民於偵訊時具結證稱：我於106 年1 月21日以電 話與吳英華、甲○○先約在墾丁大街附近的加油站，再到附 近某旅社去交易毒品；當天是我和陳春弘要合資向甲○○購 買毒品，海洛因及甲基安非他命都有買，總共買了8, 000元 ；當天有給錢，但沒有給完，給了多少我忘記了，我只記得 事後甲○○有叫吳英華來跟我收錢，所以我幾天後有再拿4, 000 元給吳英華等語（見偵二卷第175 至176 頁、第278 至
279 頁）及「通訊監察譯文是其與吳英華之對話，吳英華接 電話時，就知道我要向甲○○買毒品，因為甲○○是吳英華 介紹的」、「當天錢沒有給完，所以事後我拿4,000 元給吳 英華，是甲○○叫吳英華來跟我收錢；吳英華知道那是什麼 錢，因為他都在場」等語（見偵二卷第278 至279 頁）；並 於原審審理時具結證稱：106 年1 月21日的通訊監察譯文是 我和吳英華的對話，我請他幫忙聯絡甲○○，我和陳春弘要 合資跟甲○○買海洛因；當時我和陳春弘一台車、甲○○和 吳英華一台車，我們後來先約在墾丁的加油站碰面，再一起 去旅社內交易，當時我、陳春弘、甲○○及吳英華都在場； 毒品是甲○○交給我的，價錢約7 、8,000 元，但我們錢因 為帶不夠有先欠著等語（見原審訴二卷第74至83頁）。另證 人陳春弘於偵訊時亦具結證稱：我有於106 年1 月21日下午 5 時許和張鎮民到墾丁大街的旅館內向甲○○買毒品；當天 是張鎮民先與甲○○聯絡，之後我們再過去；我們是合資以 8,000 元的價格向甲○○購買第一、二級毒品，我先付4,00 0 元，張鎮民則沒帶錢，所以張鎮民是後來才託別人把錢交 給甲○○，但我不知道他是交給誰。吳英華知道甲○○在賣 毒品，因為當天交易過程中，吳英華有在場，他知道是在交 易第一、二級毒品，毒品拿出來的過程中，他也都有目擊」 等語（見偵二卷第243 至245 、第281 至282 頁）；復於原 院審理時具結證稱：我於106 年1 月21日和張鎮民各出資4, 000 元，以合資向甲○○購買海洛因及甲基安非他命，主要 是海洛因；張鎮民和甲○○先約在墾丁大街附近的加油站， 再到某旅社房間內去交易毒品，當時我、陳春弘、甲○○及 吳英華都在場；毒品是由甲○○拿給張鎮民，錢也是由甲○ ○收受，但當天因為錢不夠，所以只給一半等語（見原審訴 二卷第84至93頁）。
3、再者，原審於準備程序當庭勘驗106 年1 月21日共同被告甲 ○○之電話通訊監察譯文（見警二卷第165 頁）結果，亦確 認該日兩通通訊內容中，譯文中除A 、B 兩名男子係被告吳 英華及證人張鎮民之聲音外，吳英華身邊尚有一名男子C 之 聲音，並對吳英華表示「給他送去那個…」、「麥當勞啦」 、「加油站這邊」、「前面過去一點」等語，此有原審勘驗 筆錄可參（見原審訴二卷第61至62頁），被告吳英華亦證稱 「該聲音（男子C ）像是甲○○的聲音」等語（見訴二卷第 96頁），共同被告甲○○則承稱：吳英華通話時，我人在車 上等語（見原審訴二卷第161 頁反面），自可知該通聯確係 吳英華、甲○○與張鎮民之對話內容。
4、被告吳英華及其辯護人雖辯稱吳英華皆未參與云云，惟被告
吳英華於警詢時曾自承：106 年1 月21日的通訊監察譯文是 張鎮民跟甲○○聯絡要交易毒品，當天我剛好在甲○○的車 上，就幫他接聽電話；張鎮民於一星期後在恆春鎮後壁湖附 近拿4,000 元給我，要我拿給甲○○等語（警二卷第91頁） 。益見被告吳英華事後辯稱當天是要相約賭博，沒有毒品交 易云云，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。
5、綜合以上各節可知，被告吳英華確有介紹甲○○與張鎮民、 陳春弘2 人交易毒品，且於106 年1 月21日買賣毒品當天有 代甲○○以行動電話與張鎮民聯繫交易毒品事宜，甲○○與 買方張鎮民、陳春弘2 人交易時在場且知悉該日有毒品交易 及事後有向張鎮民收取買賣毒品欠款4,000 元等行為甚為明 確，應依法論科。
二、論罪:
㈠、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一 級毒品及第二級毒品，不得非法販賣及持有；次按刑法上關 於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言 ，舉凡看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等作為， 皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明 知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人為前揭看貨、議 價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 ，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思， 自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣或轉讓毒品 罪之幫助犯（最高法院108 年台上字第3726號刑事判決意旨 參照）。
㈡、是核被告甲○○就附表一編號1 、2 所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣 第一級、第二級毒品罪；就附表二所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至被告吳英華就附 表一編號3 所為，既於共同被告甲○○販賣毒品予張鎮民、 陳春宏2 人時，曾代為居間聯繫，且於其等交易時在場，又 為甲○○代收販毒之餘款，自已參與販賣毒品構成要件事實 之部分行為，無論其是否基於幫助販賣之意思，揆前說明， 自應負共同販賣毒品之罪責，是核被告吳英華就附表一編號 3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第
一級、第二級毒品罪。
㈢、被告甲○○與吳英華如附表一編號3 所示同時販賣第一級及 第二級毒品之行為，係一行為犯販賣第一級及第二級毒品罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條，分別從一重論以販賣第 一級毒品罪。
㈣、被告甲○○與被告吳英華就上開附表一編號3 所為之犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤、被告甲○○就附表一之3 次販賣第一級毒品罪、附表二之1 次販賣第二級毒品罪、及下述附表三之5 次轉讓第一級毒品 罪、附表四之2 次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈥、刑之加重及減輕事由：
1、被告甲○○部分:
⑴、被告甲○○於98年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑 10月、6 月確定；因偽造印文案件，經法院判處有期徒刑6 月確定；因轉讓毒品等案件，經法院判處有期徒刑1 年4 月 、1 年2 月（共3 罪）、8 月（共3 罪）、6 月確定，上開 數罪嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第3436號裁定定應執行 有期徒刑6 年10月確定，於104 年11月5 日縮短刑期假釋出 監並付保護管束，並於105 年8 月18日假釋期滿未經撤銷視 為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷 可參（見本院卷第47-62 頁），其於前受有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之附表一、二所示 之罪，均為累犯。而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及 理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比 例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免 發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重 最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無 法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁 量不予加重最低本刑。然本件依被告甲○○前已有轉讓毒品 前科，再犯本件類似罪質之罪，並進而販賣毒品，侵害法益 同質性甚高，顯見被告甲○○具有特別惡性及對刑罰反應力 薄弱，本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告甲○○ 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情事，又本院 亦已於言詞辯論期日進行前科訊問、科刑資料調查，被告甲 ○○、辯護人亦均就科刑範圍表示意見（見本院卷第167 頁 反面、第169 頁）。是綜合上情，本院認為被告甲○○本件 附表一、二所示犯行，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依
法不得加重外，餘均應依第47條第1 項規定加重其刑。⑵、被告甲○○所為如附表一所示之販賣海洛因犯行，固戕害他 人身心，對社會治安有相當危害，惟依此3 次犯行之價額推 算，其所為仍屬小額販賣，數量不多，與販賣海洛因之數量 達數公斤以上之嚴重危害社會治安之大毒梟仍有不同，是其 所犯販賣第一級毒品罪，倘不論所犯情節輕重，而一律對其 論處法定最低度刑無期徒刑，自屬猶嫌過重，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，並有傷人民對法律之情感，亦無從與大 毒梟之惡行有所區隔，就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情 輕，因此，自客觀以言，實尚有可憫恕之處，茲依刑法第59 條之規定，就被告甲○○所為如附表一所示之犯行，均減輕 其刑，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重者 外，均依法先加後減之。
⑶、被告甲○○所犯如附表一編號1 、2 及附表二部分，應依毒 品危害防治條例第17條第2 項，減輕其刑：
①按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言 ，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適 用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以 辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 項第1 款、第 96條定有明文。而上揭規定，依同法第100 條之2 於司法警 察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警 察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢 察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯 罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被 告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得 減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告 之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於員警、檢察 官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇 於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的（最高法院108 年台非字第139 號刑事判決 意旨參照）。
②查被告甲○○就如附表一編號1 、2 之犯行，於警詢、偵查 中及本院審理時均自白不諱（見偵二卷第111 頁、第124 至 125 頁、本院卷第159 頁、第167 頁反面），自應分別依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另被告甲○ ○就如附表二之犯行，經詳閱卷證，檢察官起訴前並未就此 部分犯罪事實進行偵訊，揆前說明，顯已剝奪被告甲○○之 訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，而被告既已於本院 審理中自白，自仍應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定
，減輕其刑規定之適用。並依刑法第70條、第71條第1 項規 定，均分別先加後減之。至就附表一編號3 部分，固亦據被 告甲○○於本院審理中自白不諱，然就附表一編號3 部分， 檢察官於偵查中已就此詢問被告甲○○該犯行，被告甲○○ 則否認，並辯稱: 「（有無於106 年1 月21日晚間5 時31分 許，在屏東縣恆春鎮墾丁大街旁的旅館，販賣海洛因給張鎮 民？）我跟張鎮民不熟，不可能跟他對話」云云（見偵二卷 第262 頁），是自難謂符合「於偵查及審判中均自白」之減 刑規定，僅可供量刑之參考。
2、被告吳英華部分：
⑴、被告吳英華前於102 年間分別因竊盜、施用毒品案件案件， 經原審法院各判處有期徒刑7 月確定，並經原審法院以102 年度聲字第1760號裁定應執行刑有期徒刑1 年確定，於103 年10月29日執行完畢（嗣接續執行另案應執行刑，於104 年 4 月13日縮短刑期假釋出監）等情，有前揭臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第63至72頁），其5 年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1 項所稱 累犯。經本院依上開司法院釋字第775 號解釋解釋意旨審酌 後，認被告吳英華明知被告甲○○販賣第一級、第二級毒品 ，仍為之居間連繫、代收餘款，可認被告吳英華就共同販賣 毒品犯行仍具有特別惡性，刑罰反應力顯然薄弱之情形，故 本院認為被告吳英華本件犯行，除法定刑為死刑、無期徒刑 部分，依法不得加重外，應依第47條第1 項規定加重其刑。⑵、次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能 斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。查被告吳英華 於附表一編號3 所為僅居中聯繫、代收被告甲○○販毒所得 之餘款，並非主要販賣毒品之人，且無證據足認其有因而獲 利，而毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之 法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，是若就被告所犯販
賣第一級毒品罪，科予法定最低刑度即無期徒刑，仍將使其 人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所 犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，非無可值同情憫 恕之處，爰就其所犯附表一編號3 共同販賣第一級毒品犯行 ，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告甲○○、吳英華2 人此部分罪證明確，據以論科 ，固非無見。惟被告甲○○就如附表一編號1 、2 、附表二 部分之犯行，既亦符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑之規定，已如前所述，原審因被告於原審審理中否認上 開犯行而未及審酌，致認該部分與該條項之規定不合而未予 適用，即有未洽；再者，被告甲○○既能於本院就附表一、 附表二之犯行供認不諱，表示願受刑罰制裁，顯見尚具悔意 ，本院為事實審之覆審法院，依刑法第57條之規定，仍應審 酌被告甲○○於本院坦承犯行之犯後態度，是就附表一、附 表二部分，量刑基礎與原審既已有不同，原審未及審酌被告 甲○○認罪之犯後態度，因而量以較重之刑，本院難以維持 相同刑度。另被告吳英華如附表一編號3 所為，因已參與販 賣毒品構成要件事實之部分行為，無論其是否基於幫助販賣 之意思，仍應負共同販賣毒品之罪責，亦已詳述於前，原審 論以幫助販賣毒品罪名均有未洽。被告甲○○及其辯護人以 附表一編號1 、2 、附表二犯行部分未適用減刑事由暨檢察 官以原審未論被告吳英華共同販賣毒品罪名，據而提起上訴 ，為有理由；至被告甲○○如附表一編號3 之犯行，並無毒 品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，亦已如前述 ；另被告吳英華及其辯護人仍執前詞否認犯罪，雖無理由， 然原判決既有上揭未及審酌及可議之處，即無從予以維持， 爰由本院依卷證將原判決關於被告吳英華罪刑部分及被告甲 ○○如附表一、附表二之量刑暨定應執行刑部分均予撤銷改 判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○漠視法令禁制， 先後為前述之販賣海洛因、甲基安非他命犯行，助長施用毒 品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險； 另被告吳英華明知甲○○販賣上開毒品予張鎮民、陳春弘， 竟共同參與連繫及代收販毒所得餘款，所為亦有不該；復考 量甲○○、吳英華均已有多次違反毒品危害防制條例之前案 紀錄，有前揭臺灣高等法院前案前案紀錄表1 份在卷可按（ 本院卷第47至72頁），素行均屬非佳；再衡酌被告甲○○最 終能幡然認錯，仍可見其悔悟之心暨自述未婚無子、以販售 便當為業、生活經濟狀況勉持、高中畢業之智識程度；另被
告吳英華否認犯行，暨自述未婚無子、以開快艇為業，國中 畢業之智識程度（見本院卷第169 頁），及渠等2 人之犯罪 動機、目的等一切情狀，分別量處被告甲○○如附表一、附 表二所示之刑及被告吳英華如主文第3 項所示之刑。㈢、沒收部分:
1、犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項、第3 項明定。被告甲○○就附表一編號 1 、3 及附表二（原判決誤繕為附表一、4 ）之犯罪所得部 分，已分別收受價款3,000 元、8,000 元及1,000 元，另就 附表一編號2 部分，亦收受潘秀美之毛柿心木材等情，業據 證人潘秀美、張鎮民、陳春弘、黃永全證述綦詳（見警一卷 第19-20 頁，偵二卷第162 、281 頁，訴三卷第111 頁）， 被告甲○○於本院審理中亦表示沒意見等語（見本院卷第16 0 頁、第161 頁）。是上開犯罪所得雖未扣案，揆諸前揭規 定，仍應諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。至被告吳英華就附表一編號3 部分，僅 係代收被告甲○○販賣毒品予張鎮民之未付餘款4,000 元， 並無證據證明其有因該次犯行分得任何財物，依上開說明， 自無庸就被告吳英華之犯罪所得部分，宣告沒收。 2、犯罪工具：
⑴、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又 按刑法第38條第2 項、第4 項明定：供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。復按共同正犯因相互 間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實 行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範 圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正犯 持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超 逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持 以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定 ，亦應為沒收之諭知（最高法院101 年度台上字第4554號判 決意旨參照）。
⑵、查被告甲○○經扣案所有之行動電話1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張），均係供其所犯前開附表一至附表四之犯 行及被告吳英華犯附表一編號3 共同販賣毒品犯行所用之工
具等情，有各該通訊監察譯文可佐（見警一卷第6 頁，警二 卷第165 、161 、258 、260 、312 、403-405 頁，偵二卷 第43-44 頁），是就附表一至附表二之違反毒品危害防制條 例部分，不問是否屬於被告2 人所有，俱應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，在所犯各該罪刑主文項下，宣告沒 收。
⑶、至被告甲○○經扣案之甲基安非他命1 包，因扣案之106 年 5 月3 日與本案附表一至附表四之案發時間均有相當時日， 又夾鏈袋1 包、玻璃球4 個、藥鏟2 支等物，及配搭門號00 00000000號SIM 卡行動電話外之其餘行動電話，亦無證據足 認與本案販賣、轉讓毒品犯行有關，均不予宣告沒收，附此 敘明。
貳、上訴駁回部分（即原判決關於被告甲○○所犯附表三、附表 四犯行部分）：
一、原審認依據被告甲○○之自白及證人楊敏生、王凱增及林孟 君於警詢、偵訊（偵二卷第126 至133 、第141 至143 頁， 105 年度他字第2492號卷〔下稱他二卷〕第91至96頁、第11 4 至116 、第185 至191 頁、第224 至227 頁，原審訴二卷 第94至95頁）之證言及被告甲○○與上開證人間之通訊監察 譯文在卷可稽（警二卷第258 頁、第260 頁、第312 頁、第