臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1491號
上 訴 人
即 被 告 盧進興
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108
年度訴字第633 號，中華民國108 年10月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第2502號、108 年度偵
字第3709號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、盧進興明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有 及販賣。竟意圖營利，先於附表編號1 所載之時地，為附表 編號1 所示之販賣海洛因1 次；復分別於附表編號2 、3 、 4 所載之時地，為附表編號2 、3 、4 所示之販賣第二級毒 品甲基安非他命各1 次（共3 次）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被 告盧進興（下稱被告）於本院109 年1 月7 日審理時均明示 同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等 證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性 ，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力 。
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核 與證人即購毒者陳志曜、游世偉於警詢及偵查時證述之情節
相符，復有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第七隊19分 隊通訊監察譯文表、門號0000000000號行動電話通聯譯文、 門號0000000000之申登人資料、門號0000000000通聯調閱查 詢單、證人游世偉提供0000000000、0000000000號電話給被 告使用之手機畫面翻拍、原審108 年度聲監字第11號通訊監 察書及電話附件影本、原審108 年度聲監續字第108 號通訊 監察書及電話附件影本、原審108 年度聲監續字第202 號通 訊監察書及電話附件影本、高雄市政府警察局刑事警察大隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣屏東地方檢察署108 年8 月16日屏檢文良108 偵2502字第1089032303號函、高雄 市政府警察局刑事警察大隊108 年8 月22日高市警刑大偵19 字第10871930500 號函等在卷可證。足認被告上開任意性之 自白核與事實相符，自得作為認定犯罪事實之依據。 ㈡又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品 讓與他人使之擴散，並取得對價。倘於有償讓與他人之初， 即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出 售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓 與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利 之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要， 是不以實際從中得利為必要（最高法院104 年度台上字第 435 號、104 年度台上字第379 號判決意旨參考）。另按我 國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因 實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為 巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非 另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於 營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台 上字第3164號判決意旨參考）。查被告所犯本案之販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係有償行為，業 如前述，苟無利可圖，被告理無甘冒可能被查獲遭判處重刑 之風險而仍斥資購入之理，其具有營利之主觀意圖甚明。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯有附表編號1 所示販賣第 一級毒品；附表2 至4 所示之販賣第二級毒品之犯行，均堪 予認定。
二、論罪科刑：
㈠本件被告意圖營利，分別於附表編號1 所示時地販賣第一級 毒品海洛因予陳金曜1 次；於附表編號2 至4 所示時地販賣 第二級毒品甲基安非他命予游志偉各1 次，共3 次等情，業 如前述。核被告所為，就附表編號1 部分，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號2 至
4 所為，各係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告為販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4 罪間 ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查被告就附表編號1 至4 所示之罪，業已於偵查及 本院審理時自白犯行均如前述，應分別依同條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈢次按販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，或止於吸毒者同儕間為求 互通有無之有償轉讓者，甚至僅負責交付毒品而未實際取得 利益者，亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為7 年以上 有期徒刑，不可謂為不重。經查被告就附表編號1 之販賣第 一級毒品犯行，販賣數量1 包，販賣所得僅3000元，且販賣 對象僅陳志曜1 人，其犯罪情節與一般多次販賣，或販賣數 量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒 販相差甚遠，而被告所犯上揭販賣第一級毒品罪為最輕本刑 無期徒刑之重罪，縱依同條例第17條第2 項規定減輕後，其 減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，而實有情輕法重之可堪 憫恕之處，爰就被告所犯此部分犯行，依刑法第59條之規定 酌量，減輕其刑，並依刑法第71條第2 項規定遞減之。 ㈣至被告雖供稱其毒品來源係向綽號「阿文」之人所購入，然 經警偵辦結果，並未因被告之供述因而查獲綽號「阿文」之 人等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年8 月22日 高市警刑大偵19字第10871930500 號函、台灣屏東地方檢察 署108 年8 月16日屏檢文良108 偵2502字第1089032303號函 各1 份在卷可查（原審卷第40-41 頁）。是本案既未因被告 之供述查獲綽號「阿文」之人，自難依同條例第17條第1 項 之規定減輕其刑。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項；刑法第11條、 第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項等規定 ，並審酌被告漠視法令禁制，先後為前述之販賣海洛因、甲 基安非他命等毒品之犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身 心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，且被告前已有販賣第 一級毒品等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可按，素行非佳；再衡酌被告自述國中畢業之智識程度，已 婚、泥水匠及務農為業之生活經濟狀況，及其犯罪動機、目 的、手段等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4 「主文欄 及沒收」所示之刑。
㈡又被告係以類似方法為相同犯罪多次，如以實質累加之方式 定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 有違反罪責相當原則之虞；又考量因生命有限，刑罰對被告 造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比 方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評 價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）， 暨參酌刑法第51條第5 款係採限制加重其刑之立法方式等情 。就被告所犯4 罪，定其應執行之刑為有期徒刑10年。 ㈢另說明：
⒈按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又 刑法第38條第2 項、第4 項明定：「供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。查未扣案門號0000 000000號行動電話1 具（含SIM 卡）為被告供犯附表編號1 所示犯行之聯絡工具，業經被告供述在卷，應依同條例第19 條第1 項規定，隨同被告所犯附表編號1 所示之罪宣告沒收 ，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉又按刑法第38條之1 第1 項、第3 項明定：犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告於附表編號2 、 3 各以價值約2500元之甲基安非他命換得游世偉之母游潘秀 蘭名義門號0000000000號之SIM 卡、游世偉之兄游世煌名義 門號0000000000號之SIM 卡各1 張，業據被告自承在卷，核 與證人游世偉於警詢時證述之情節相符（警卷第133-134 頁 ），該兩門號自屬被告之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同被告所犯附表編號 2 、3 之罪宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收，追徵其價額。又被告就附表編號1 、4 販賣第 一、二級毒品之犯罪所得各為3000元及1000元乙情，業據被 告自承在卷（警卷第25頁、偵卷第110 頁），亦應依刑法第 38條之1 第1 項、第3 項規定，各在被告所犯附表編號1 、 4 販賣第一、二級毒品罪刑主文項下宣告沒收，並分別諭知
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊至其餘扣案之吸食器、空夾鏈袋等物，既未供本案各犯行所 用，均不予宣告沒收。
㈣經核其認事用法均無違誤，各罪量刑及所定執行刑暨沒收之 諭知亦屬妥當，應予維持。原判決已充分審酌刑法第57條各 款之規定而為量刑，並具體說明各罪量刑及所定執行刑之理 由，均如前述，尚無量刑逾越而違反法令或有畸重畸輕而違 反罪刑相當原則、比例原則之量刑不當各情。被告以各罪之 量刑及所定執行刑均屬過重為由，指摘原判決不當，提起上 訴，並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
【附表】
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│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│犯罪方法 │主文欄及沒收 │
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│1 │陳志曜 │107 年 │屏東縣九│盧進興以0000000000│原審: 盧進興販│
│ │ │10 月 3 │如鄉九如│號行動電話與陳志曜│賣第一級毒品，│
│ │ │日 19 時│路三段新│持用之0000000000號│處有期徒刑捌年│
│ │ │7 分許 │潮流釣蝦│行動電話聯繫後，於│。未扣案之門號│
│ │ │ │場附近統│左列時間、地點，由│○九○五六三七│
│ │ │ │一超商 │盧進興以新台幣（下│一一○號手機壹│
│ │ │ │ │同）3000 元之價格 │支、犯罪所得新│
│ │ │ │ │販賣海洛因給陳志曜│臺幣參仟元，均│
│ │ │ │ │。 │沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │二審：上訴駁回│
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┤
│2 │游世偉 │107 年 │屏東縣九│盧進興以價值 2500 │原審: 盧進興販│
│ │ │11 月 21│如鄉後庄│元之甲基安非他命，│賣第二級毒品，│
│ │ │日 │村後庄路│在左列時、地換購游│處有期徒刑肆年│
│ │ │ │68 號代 │世偉以其母游潘秀蘭│。未扣案之犯罪│
│ │ │ │天府前 │名義申辦之00000000│所得門號○九六│
│ │ │ │ │34號行動電話SIM 卡│六七六九五三四│
│ │ │ │ │。 │號門號卡壹只，│
│ │ │ │ │ │沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │二審：上訴駁回│
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┤
│3 │游世偉 │107 年 │屏東縣九│盧進興以價值 2500 │原審: 盧進興販│
│ │ │11 月至 │如鄉後庄│元之甲基安非他命，│賣第二級毒品，│
│ │ │12 月間 │村後庄路│在左列時、地換購游│處有期徒刑肆年│
│ │ │某日 │68 號代 │世偉以其兄游世煌名│。未扣案之犯罪│
│ │ │ │天府前 │義申辦之0000000000│所得門號○九六│
│ │ │ │ │號行動電話 SIM 卡 │六七六九五○四│
│ │ │ │ │。 │號門號卡壹只，│
│ │ │ │ │ │沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │二審：上訴駁回│
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────┤
│4 │游世偉 │107 年 │屏東縣九│盧進興以 1000 元之│原審: 盧進興販│
│ │ │11 月間 │如鄉後庄│價格，在左列時、地│賣第二級毒品，│
│ │ │某日 │村後庄路│販賣甲基安非他命給│處有期徒刑參年│
│ │ │ │68 號代 │游世偉。 │玖月。未扣案之│
│ │ │ │天府前 │ │犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │壹仟元，沒收，│
│ │ │ │ │ │於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
│ │ │ │ │ │二審：上訴駁回│
└──┴────┴────┴────┴─────────┴───────┘