臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1487號
上 訴 人
即 被 告 蕭文智
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
108年度訴字第700號，中華民國108年10月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第4888號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭文智犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭文智明知甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危 害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第 二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利而販賣 第二級毒品之犯意，於民國108年1月7日凌晨1時許，在屏東 縣○○鄉○○村○○○路000號居所，以新臺幣（下同）500 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命給鄭祐欣，蕭文智交 付1小包重量不詳之甲基安非他命予鄭祐欣，鄭祐欣亦給付 蕭文智500元。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。 經查，本件判決所引用之被告以外之人，於審判外之陳述， 固均屬傳聞證據，惟被告蕭文智及指定辯護人暨檢察官就前 揭審判外陳述之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第83 頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當
，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資 料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠、前開被告蕭文智販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭祐欣之犯 罪事實，業據被告於偵查及原審、本院審理中迭次均坦承不 諱，核與證人鄭祐欣、戴苡軒於偵查中具結證述（偵查他字 卷第143至145頁、第48至50頁）之情節相符，並有證人戴苡 軒之微信翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、鄭祐欣指認被 告之犯罪嫌犯人指認表、編號相片姓名對照表等在卷可參， 足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。㈡、又衡諸常情，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而 每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變 動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予 寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風 險之理，被告為具一般正常智識之成年人，且曾因施用毒品 ，經法院判刑確定並執行完畢之紀錄（參臺灣高等法院被告 前案紀錄表列載），對該等情事當知之甚稔。查被告所犯之 販賣甲基安非他命犯行，為有償行為，核與一般販賣毒品一 手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣 之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本 與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成 本次交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意 圖，要無疑義。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行足堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
（一）、按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）加重及減輕其刑之說明：
1、被告前因竊盜案件，經法院判決判處有期徒刑7 月、7 月 確定，並定應執行有期徒刑10月。後被告又因幫助詐欺取 財案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，上開案件經法院
裁定合併定應執行有期徒刑11月確定，甫於106 年5 月27 日縮刑期滿而執行完畢等節，有前揭臺灣高等法院被告前 案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。另參以司法院釋字第775 號解釋，解釋文謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反 憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布 之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免 發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意 旨，裁量是否加重最低本刑。」之意旨，審酌被告雖有累 犯之情形，然因販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，於法定刑度範圍內，就被告本件犯罪情 節已得以合理評價，並無評價不足之情形，觀其構成累犯 之情節，亦無上開解釋文所指罪刑不相當之情形，加重其 刑無益於被告本件犯罪之矯正或將來再犯之預防，參酌上 開司法院大法官解釋意旨，本件被告所犯之罪，爰不依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑。
2、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就販賣第二級毒品，已於偵查及原審 、本院審理時均自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑。
3、毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定， 所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告具體提供「 本案犯行相關毒品」從何而來之資訊，使調查或偵查犯罪 職務之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲其 他正犯或共犯而言。易言之，被告之「供出毒品來源」， 與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而 查獲之間，須具有相當之因果關係。查本件被告於警詢中 已明確供出其販賣予鄭祐欣之甲基安非他命係向吳皓維購 買，並供述吳皓維之外型特徵及所使用之行動電話號碼， 並在警方提供網路臉書擷取之照片指認「吳皓維」（警卷 第3 至5 頁）。嗣經屏東縣政府警察局潮州分局執行通訊 監察後，於108 年8 月7 日查緝吳皓維到案，並於108 年 10月30日以潮警偵字第10832141600 號刑事案件報告書，
報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵辦，臺灣屏東地方檢察 署檢察官並已於108 年11月25日以108 年偵字第9536號提 起公訴等情，有屏東縣政府警察局潮州分局109 年1 月4 日潮警偵字第10930000300 號函附職務報告、刑事案件報 告書、臺灣屏東地方檢察署109 年1 月8 日屏檢文儉108 偵9536字第1099000934號函各1 份附卷可稽（本院卷第10 3 頁至113 頁）。足認被告確有「供出毒品來源，因而查 獲」之情形，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規 定減輕其刑。
4、被告有前揭2種以上減輕之情形，依刑法第70條規定遞減之 。
三、原判決撤銷之理由：
（一）原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟查 ，被告有「供出毒品來源，因而查獲」之情形，如前所 述，原審未詳予查明（法官曾批示向屏東地檢署函查， 惟卷內並無辦理函查及任何函覆資料）而逕認無從依毒 品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，自有違 誤。
（二）原判決既有前揭瑕疵可指，被告上訴意旨亦指摘及此， 為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。四、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，詎無視法律禁令，販賣第二級毒品甲 基安非他命予鄭祐欣１次，助長毒品泛濫，並足以戕害他人 身心健康，危害治安，並衡以被告始終坦承認販賣第二級毒 品之犯行，又其販賣之第二級毒品數量、金額均非甚鉅；另 衡酌被告自述國中畢業之智識程度，已婚、育有一名未成年 子女，目前由父母照顧、在家中協助山產批發工作之生活、 經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月。五、沒收部分
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒 收於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文 。
（二）查被告本件毒品交易所得價金500 元，核屬被告因販毒 所得之財物，雖均未扣案，仍應在被告所犯販賣第二級 毒品罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第
1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 陳武悅
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。