臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1439號
上 訴 人
即 被 告 何慶雄
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度審訴字第747 號，中華民國108 年10月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第1656號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何慶雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、何慶雄前於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所強 制戒治，於89年7 月7 日強制戒治執行完畢，並由臺灣高雄 地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第758 號為不起訴之處 分確定；復於強制戒治執行完畢釋放後5 年內之90年間再因 施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定。詎其猶不知 警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品， 不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於108 年5 月23日13時許，在高雄市○○區○○路0 ○0 號住處，以將海洛因摻水注射方式，施用海洛因1 次。嗣於 翌日（24日），因另竊盜案件經警持搜索票執行搜索，其於 警方尚未掌握事證或合理懷疑其有施用毒品前，經員警詢問 竊盜所得用途時，即向員警自承用以購買毒品施用，而自首 施用海洛因犯行，並同意採尿送驗，經鑑驗結果呈可待因、 嗎啡陽性反應，乃確認上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且上訴人即被告何慶雄（下稱被告）及檢察官於本院言
詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第83-85 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分
㈠上開犯罪事實：
⒈業據被告自警詢至本院均坦承不諱（見警卷第10頁，偵卷第 55頁，原審卷第89、97頁，本院卷第81、143 頁），並有尿 液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局煙毒麻藥案件嫌 犯代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中 心108 年6 月11日尿液檢驗報告在卷可憑（見警卷第51-53 頁），足認被告任意性自白與事實相符。至於被告於本院另 爭執：「當時採尿，我說不要都不可以」等語，惟被告既已 簽署尿液採驗同意書，復於偵訊、原審就此從未爭執，迨於 本院始為如上主張，自屬無據，併此說明。
⒉按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯 」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效， 即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會 議決議同此意旨。經查，被告有如事實欄所載於強制戒治執 行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為等節，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第101-136 頁） 。是被告既曾於「5 年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其 本件施用第一級毒品犯行（3 犯以上），縱已在上開觀察勒 戒、強制戒治執行完畢5 年之後，仍應依法追訴處罰。 ⒊綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪予認 定，應依法論科。
㈡論罪、累犯加重其刑
⒈論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪，其為上開犯行而持有海洛因之低度行為，為施 用之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉刑之加減
⑴依累犯加重其刑
被告前於100 年間因竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑
11月、8 月、6 月（共5 罪）、7 月（共3 罪）、1 年，並 經裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定，於107 年1 月31日假 釋出監付保護管束，後因撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑4 月 13日，於107 年12月8 日執行完畢等節，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第101-136 頁）。而依司 法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在 刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情 形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋 係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減 輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然 本件依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事， 本院亦已於言詞辯論期日進行是否構成累犯及科刑資料調查 ，被告、檢察官亦就科刑範圍表示意見（見本院卷第144 頁 ）。綜上，被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
⑵依自首減輕其刑
被告因另涉竊盜案件，員警於108 年5 月24日持法院核發之 搜索票至其永安區永新路住處執行搜索，僅扣得戒指1 枚， 其於警方尚未掌握事證或合理懷疑其有施用毒品前，經警詢 問竊盜所得用途時，即向員警自承用以購買毒品施用，而自 首本件施用海洛因犯行等情，有高雄市政府警察局湖內分局 108 年9 月11日高市警湖分偵字第10871806300 號函暨附件 職務報告在卷可憑（見原審卷第71-73 頁），爰依刑法第62 條前段規定減輕其刑。
⒊本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑 之適用
被告雖曾供稱其毒品來源為王俊吉（綽號「北仔」）供警方 查證，惟經警方搜證結果「王俊吉行蹤不定、經常不在家， 且王俊吉住處甚少有毒品人口出入，而未能查獲王俊吉」， 此有高雄市政府警察局湖內分局108 年9 月11日高市警湖分 偵字第10871806300 號函暨附件職務報告、臺灣橋頭地方檢 察署108 年9 月16日橋檢榮來108 毒偵1656字第1089036216 號函在卷可按（見原審卷第69-73 頁）。是本件自無毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之適用，併此 敘明。
㈢原判決撤銷之理由：
⒈原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查，被 告於員警發現其有本件施用毒品犯行前，即自首犯罪，並接 受裁判，業如前述，原審於判決事實欄為相同於本院之認定 ，卻於理由欄論述被告不符自首要件，致有判決理由與事實 矛盾情形。
⒉被告以原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由，應由本院 將原判決撤銷改判。
㈣量刑
⒈審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，為本件施用毒品行為，所為顯屬不該；惟 衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未 因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告犯後自首犯行 ，犯罪後態度尚稱良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮 性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同 ，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其具高中肄業 學歷、從事園藝工作、月收入約新臺幣2 萬4,500 元、未婚 、家中有父母等學經歷、家庭狀況等一切情狀，並參酌原審 之量刑，爰量處有期徒刑8 月。
⒉至於供被告施用毒品所用之針筒既未扣案，衡情應已滅失， 爰不為沒收之諭知，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏偵查起訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。