臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1382號
上 訴 人 張達秀
即 被 告
選任辯護人 孫安妮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院107 年度訴字第418 號中華民國108 年9 月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第3262、4280、
4306、4350、4379、4436、4480、4609號及107 年度毒偵字第11
09號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張達秀所犯附表編號33之販賣第二級毒品罪其中諭知「門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收（暨追徵價額）」部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事 實
一、張達秀明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所定第一、二級毒品，且甲基安非 他命同為藥事法第22條規定之禁藥，依法不得販賣或轉讓等 情，猶分別實施下列犯行：
㈠意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，於附表編號1 至 2 、4 至8 、10至11、13至16、18至23、26至28所示時地， 先後販賣海洛因予黃永俊（編號1 、2 ，共2 次）、蘇再發 （編號4 至7 ，共4 次）、潘科穎（編號8 、10、11、13、 16、18、20、22、23、26，共10次）、郭文霖（編號14、15 ，共2 次）、龔東立（編號19、21，共2 次）、洪翌銘（編 號27、28，共2 次）等人既遂（各次交易方式暨內容俱如該 編號所示，共計22次）。
㈡意圖營利而基於販賣第一、二級毒品之犯意，於附表編號 3 所示時地，同時販賣海洛因、甲基安非他命予潘志飛1 次 （交易方式暨內容如該編號所示）。
㈢意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號9 、 12、17、24、25、30至33所示時地，先後販賣甲基安非他命 予潘金玉（編號9 、12、17、25，共4 次）、戴坤麟（編號 24、33，共2 次）、吳振富（編號30至32，共3 次）等人既 遂（各次交易方式暨內容俱如該編號所示，共計9 次）。 ㈣基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表編號29所示時地，以 該編號所示方式無償轉讓海洛因予潘科穎1 次既遂。 ㈤基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號34所示時地，以該編號
所示方式無償轉讓甲基安非他命予孫蘊青1 次既遂。二、又張達秀前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院106 年度 毒聲字第139 號裁定觀察勒戒後，於民國106 年8 月2 日執 行完畢釋放。詎其明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所定第一級毒品，不得非法施用，猶基於施用第 一級毒品之犯意，於107 年3 月31日14時許在友人孫蘊青位 於屏東縣○○鎮○○路00巷00號租屋處，逕以將海洛因摻入 香菸點燃吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因1 次（另 涉施用第二級毒品罪業經撤回上訴而確定）。
三、嗣因許福德（即附表編號3 購毒者之一）另案遭警緝獲並 供述毒品來源為「老仔」（即張達秀），遂為警循線查獲張 達秀及潘志飛，繼而依法對張達秀所持用附表編號9 所示 行動電話門號實施通訊監察，且於107 年1 月11日7 時50分 許在張達秀位於屏東縣○○鄉○○村○巷00號住處（下稱前 開住處）搜索扣得附表編號4 至5 、9 所示之物（另扣得 與本案無關即編號1 至3 、6 至8 所示之物）；又於同年3 月31日16時許在上述孫蘊青租屋處當場拘獲張達秀，經其同 意搜索扣得編號10至14所示之物（另扣得與本案無關即編號 15所示之物），並徵得其同意採尿送驗呈毒品陽性反應，始 分別查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局移請暨屏東縣政府警察局內埔分局、 潮州分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍之說明
本件初據上訴人即被告（下稱被告）針對原審判決有罪部 分為自己利益提起上訴，嗣後針對其中施用第二級毒品罪 撤回上訴確定（本院卷第108 頁），故本院依法僅就其餘 販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥（即犯 罪事實）及施用第一級毒品罪（即犯罪事實）部分予 以審理。
二、關於證據能力之意見
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或
有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號 判決意旨參照）。本件前經查獲機關即屏東縣政府警察局 潮州分局委請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定被告之尿液 是否呈毒品陽性反應，及檢察官將扣案附表編號11所示 毒品送請高雄市立凱旋醫院鑑定毒品成分，並分別出具鑑 定報告為證，此等證據方法既係該等機關依檢察官概括授 權或委託鑑定所出具之書面意見，揆諸前揭說明，自屬傳 聞法則之例外而得作為本案證據。
㈡刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用 各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然 審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被 告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據之 情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第131 頁），嗣於 審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當， 自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業經證人黃永俊、潘志飛、蘇再發、潘科穎、 潘金玉、郭文霖、龔東立、戴坤麟、洪翌銘、吳振富、孫 蘊青、許福德分別於警偵證述屬實，並有通訊監察譯文（ 107 年度他字第2434號卷第10頁，107 年度他字第974 號 卷二第9 至10、18、33、46、51、108 頁，107 年度他字 第2980號卷第46、229 至230 頁）、0000000000及000000 0000行動電話門號通聯紀錄（107 年度他字第974 號卷一 第88至89頁，107 年度他字第2980號卷第54至76、335 頁
）、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局潮州分局尿液採 證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年4 月13日濫用藥物檢驗報告（107 年度偵字第3262號卷一第 35至36頁，107 年度毒偵字第1109號卷第10頁）在卷可稽 ，並扣得附表編號4 至5 、9 、11至14所示之物為證， 且其中編號11所示毒品鑑定結果確含第一級毒品海洛因成 分（檢驗前淨重0.067 公克、檢驗後淨重0.055 公克）， 亦有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參 （原審卷一第57頁），復據被告迭於警偵及審判中均坦認 不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。
㈡又起訴書針對附表編號1 至8 、10、11、13至16、18至 23、26至29、33部分犯罪事實記載核與卷證不符，及附表 編號20乃包括起訴書附表編號12、13所指犯罪事實而 同屬一罪，俱經檢察官於原審當庭更正在案（原審卷一第 65頁反面、100 、134 頁反面，原審卷一第3 頁反面、58 頁反面、136 、170 、265 頁）；另原審判決針對附表 編號33所載聯繫毒品交易過程亦與卷附通訊監察譯文或有 歧異，但此等誤載尚無礙犯罪事實同一性之認定，應由本 院逕予更正如各編號所示犯罪事實。
㈢關於營利意圖之說明
審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及 販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無 利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交 付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為 ，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意 分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利 得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令 販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利 之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未查知被告購入毒品 實際成本為何，但參以其與各購毒者彼此均非近親或有何 特殊交誼，當無可能甘冒重責逕自交付上述毒品之理。故 其前揭有償交易第一、二級毒品之舉、除有反證可資認定 果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入 價格即遽謂主觀上諉無營利意圖，進而阻卻販賣毒品犯行 之追訴。
㈣關於轉讓禁藥罪之說明
⑴合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理 條例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則 為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品 倘未經中央衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入 者，即非禁藥。甲基安非他命早經行政院衛生署（現改 制為衛生福利部），於75年7 月11日以衛署藥字第0000 00號公告禁止使用在案，迄未變更，自應認屬藥事法第 22條第1 項第1 款所稱之禁藥（最高法院107 年度台上 字第3587號、106 年度台上字第1742號判決意旨參照） 。本件被告前因施用毒品經法院裁定觀察勒戒在案，且 自述毒品來源均係向年籍姓名不詳、僅知綽號之私人購 買，足徵其明知所取得甲基安非他命並非合於醫學、科 學上需用或由合法管道取得；另佐以甲基安非他命早經 政府明令公告禁止使用，多年來亦廣為宣導嚴禁，相關 犯罪案例甚多，被告實施本件犯行時已年近60歲，具有 相當社會歷練且有施用該等毒品之經驗，自不得諉為不 知，是其就附表編號34無償交付甲基安非他命予孫蘊 青之舉應屬明知為禁藥而轉讓，亦堪認定。
⑵又甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁 藥，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人 者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前 法等法理，擇一處斷；而93年4 月21日修正後之藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制 條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重， 是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量 ，或對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定 ，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第 1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決 採同一見解）。查被告前開轉讓甲基安非他命既無從證 明已逾毒品危害防制條例第8 條第6 項所定加重標準（ 依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定為淨重10公克），且轉讓對象即孫蘊青為成年人 ，依前開說明自當優先適用藥事法規定處斷。
㈤關於施用毒品罪起訴要件之說明
違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；觀
察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察 官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2 項、第23條 第2 項分別定有明文。查被告前因施用毒品案件經法院裁 定觀察勒戒後，於106 年8 月2 日執行完畢釋放一節，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其於觀察勒戒 執行完畢後5 年內再犯本件施用毒品罪，檢察官依同條例 第23條第2 項規定提起公訴，自屬合法。
㈥綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告張達秀所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項販賣第一級毒品罪（犯罪事實㈠㈡）、同條第2 項 販賣第二級毒品罪（（犯罪事實㈡㈢）、同條例第8 條 第1 項轉讓第一級毒品罪（犯罪事實㈣）、同條例第10 條第1 項施用第一級毒品罪（犯罪事實）及藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪（犯罪事實㈤）。又其與吳振富就 附表編號33所示犯行彼此間具有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈡被告各次販賣第一、二級毒品與轉讓第一級毒品前，及施 用第一級毒品前後分別持有該等毒品之低度行為，應為分 別各次販賣、轉讓及施用之高度行為所吸收，不另論罪。 至其轉讓禁藥前持有甲基安非他命與轉讓行為乃實質上一 罪之階段行為，高度之轉讓行為既依藥事法加以處罰，依 法律適用整體性之法理，低度之持有甲基安非他命行為自 不能再行割裂適用毒品危害防制條例予以論罪，復參以藥 事法並未處罰持有禁藥，故轉讓甲基安非他命而持有該禁 藥，尚不生持有禁藥應予吸收而不另論罪之問題。又被告 就附表編號3 係以一行為同時觸犯販賣第一、二級毒品 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重論以販賣第一 級毒品罪。再其就犯罪事實（共34罪）（共1 罪）所 犯各罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由
⑴被告前因偽造文書、竊盜案件，經台灣屏東地方法院10 2 年度易字第487 號判決各判處有期徒刑3 月及8 月確 定，嗣經裁定應執行有期徒刑10月，於103 年10月30日 縮短刑期執行完畢一節，有台灣高等法院被告前案紀錄 表在卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，依刑法第47條 第1 項規定固成立累犯，惟考量被告先前所涉犯罪內涵 暨行為類型實與本案迥異，且前案執行完畢相距本件案
發已有相當時日，遂不得徒以前經執行徒刑即遽謂具有 特別惡性或對刑罰反應力薄弱，故本院參酌司法院釋字 第775 號解釋意旨爰不予加重其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供 出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同 正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、 住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因 而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各 該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用 。查被告前於警偵主動供述毒品來源係綽號「阿山、山 仔」或「阿全、全仔）」之人，並提供「阿全」所持行 動電話門號供員警查證（警一卷第14頁反面），然其中 「阿山、山仔」始終未見被告供述可資追查該人真實身 分之相關資料，又員警雖依被告所提供行動電話門號查 知「阿全、全仔」即為吳振全，但除被告單方指述外， 尚無相關事證足認其果有販賣毒品予被告之情，有職務 報告、屏東縣政府警察局內埔分局108 年3 月28日內警 偵字第10830662000 號函暨所附資料可參（原審卷二第 23、95至132 頁），另檢察官則係因監聽案外人陳秋榮 所持行動電話門號循線查獲吳振全，要與被告無關，亦 有卷附臺灣屏東地方檢察署107 年11月29日屏檢錦孝10 7 偵8457字第1079005461號函為證（原審卷二第21頁） ，揆諸前揭說明，自難認定被告符合上述減刑規定，故 辯護人空言主張被告確實供出上手吳振全，且經完成初 步蒐證並報請檢察官後續偵辦，請求減刑云云，容非有 據。
⑶毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵 是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效 果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告 先後於警偵及審判中俱就自身所涉犯罪事實㈠至㈣所 示販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品犯行坦認在卷 ，應依前揭規定減輕其刑。至附表編號34之轉讓禁藥 罪因法律適用有其整體性，而藥事法並無轉讓禁藥於偵 查及審判中自白應減輕其刑之規定，是縱令其於偵查及 審判中自白，仍不能割裂而適用毒品危害防制條例第17
條第2 項減輕其刑之規定（最高法院106 年度台上字第 3999號判決採同一見解），但法院仍應適度考量犯罪情 節輕重而為個案衡平裁量，避免過苛。
⑷又販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造 成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所 設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得 併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑 而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與 主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法 第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原 則，避免失之過苛。是審諸被告各次販賣第一級毒品數 量非鉅，惡性尚不如大量走私進口或長期販賣毒品「大 盤」、「中盤」之類，堪認犯罪情節尚屬輕微，倘就犯 罪事實㈠㈡所示販賣第一級毒品犯行量處最低刑度（ 依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後為20年以下、 15年以上有期徒刑）仍嫌過重，客觀上應有可堪憫恕之 處，當再依刑法第59條規定減輕其刑。至辯護人雖抗辯 被告所涉販賣第二級毒品罪應同依刑法第59條酌減其刑 云云，然本院參酌被告所犯販賣第二級毒品罪依前述毒 品危害防制條例第17條第2 項減刑後（最輕法定刑為有 期徒刑3 年6 月），已難認有何情輕法重或足以引起一 般人同情之處，即無由再依刑法第59條規定減輕其刑， 故此部分抗辯即屬無據。
⑸準此，被告所涉犯罪事實㈠㈡（即附表編號1 至8 、10、11、13至16、18至23、26至28）販賣第一級毒品 犯行俱適用毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59 條減刑規定，應依刑法第70條規定遞減之。
三、駁回上訴之說明
原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條 第1 、2 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第17條第2 項、刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第51條第5 款等規定，審酌被告無視法律禁令，罔顧他人健康而實施 本件販賣、轉讓毒品（禁藥）犯行，誠屬不該，又前經觀 察勒戒後仍再次施用第一級毒品，顯見戒絕毒癮意志力薄 弱，並考量其素行及犯後坦認全部犯行，各次販賣、轉讓 毒品（禁藥）數量暨犯罪所得多寡，與另案被告吳振富分
工狀況，及施用毒品本質上乃屬戕害自身健康之行為，暨 自承高中畢業、務農，已離婚並育有1 名成年子女等一切 情狀（原審卷二第266 至267 頁），各量處附表「原審 判決主文」欄所示之刑（共34罪）及就施用第一級毒品罪 諭知有期徒刑7 月，同時說明如以實質累加方式定應執行 刑顯將超過行為不法內涵，違反罪責相當之比例原則，並 考量刑罰目的重在矯正法治觀念及反社會性，期能促使其 再社會化、避免再犯，且刑罰對被告造成痛苦程度係隨刑 度增加而生加乘效果，尚非以等比方式增加，故以隨罪數 增加遞減刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則）已足以 評價被告行為不法性等理由，遂考量各罪犯罪時間、侵害 法益類型、刑罰手段與目的之相當性，就其所涉各罪（不 包括附表編號34轉讓禁藥罪及已撤回上訴之施用第二級 毒品罪）合併諭知應執行有期徒刑12年，再就沒收部分針 對扣案附表所示之物說明沒收與否之理由（如該表各編 號所示，其中編號9 漏未記載係供實施附表編號1 至2 犯罪之物及贅載為供編號33犯罪所用之物，應由本院逕予 更正），與未扣案0000000000門號之行動電話1 支（含SI M 卡）係被告實施附表編號33販賣第二級毒品犯行所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定就該次犯 行諭知沒收，另依刑法第38條之1 第1 、3 項規定分別就 各次販賣毒品罪刑項下沒收未扣案犯罪所得，併就上述未 扣案門號0000000000行動電話1 支（含SIM 卡）暨犯罪所 得諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由， 並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認 事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違 法之處，故被告提起上訴空言主張量刑過重、應再適用毒 品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59條（販賣第二級 毒品部分）規定加以減刑云云，為無理由，應予駁回。 四、撤銷改判（即附表編號33販賣第二級毒品罪其中諭知沒 收門號0000000000號行動電話1 支〈含SIM 卡1 枚〉暨追 徵價額）部分
㈠倘法院認定上訴範圍包括本案及沒收，若本案判決不當而 予撤銷時，以往審判實務咸認沒收部分應隨同撤銷，固無 疑義。惟刑事訴訟法第348 條第2 項所謂「有關係之部分 」應指判決各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全 部必受影響者而言，具體來說，法院應就上訴審理過程正 面觀察，若以原審未經聲明上訴部分為基礎，不予更動， 仍可自行分別審理聲明上訴部分，即屬合法；次就可能之
審理結果反面觀察，倘聲明不服部分撤銷改判結果不致與 未聲明不服部分產生矛盾，即不生上訴不可分之問題；反 之，若將產生相互矛盾之情形，法院事實上即不可能分別 審理，亦不容當事人僅聲明一部上訴。準此，刑法改採沒 收新制後，論理上「沒收」非必附屬於本案部分，而沒收 既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判，是當法院針 對本案上訴無理由駁回時，仍得單獨就原判決沒收宣告不 當部分另為適法之裁判，合先敘明。
㈡原審判決就附表編號33販賣第二級毒品罪其中諭知沒收 門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）暨追徵 價額，固屬卓見。然刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安 處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法 得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因 行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並 遏止犯罪，刑法第38條第2 項乃規定，除有特別規定者外 ，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同 正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責 任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於 其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶 沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共 同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果， 相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立 後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共 同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同 效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重 複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參 與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防 並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為 ，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義 、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別 沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物 如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知 連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條 第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯 追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。 且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不 重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒 收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒 收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之 共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮
任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯 諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。 從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權 時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人， 又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒 收（最高法院107 年度台上字第1602號判決要旨參照）。 至毒品危害防制條例第19條第1 項雖規定「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 」，其中「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」僅在宣 示義務沒收之旨，尚非可逕解為此等供犯罪所用之物仍有 責任共同原則之適用。查被告雖與吳振富共同實施附表 編號33所示販賣第二級毒品犯行，惟針對吳振富所持用未 扣案0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）既非被 告所有或支配管領，且經吳振富所涉另案（即台灣屏東地 方法院107 年度訴字第483 號）判決諭知沒收在案（原審 卷二第149 之1 至3 頁），客觀上顯無重複沒收之虞及必 要性，是依前開說明，原審誤依責任共同原則及毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，針對被告所涉附表編號33 販賣第二級毒品犯行諭知沒收該行動電話（含SIM 卡）， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額云 云，容有未恰。準此，被告主張量刑過重云云雖無理由（ 詳前述），惟原審就此諭知沒收部分既有上述可議之處， 仍應由本院就原判決關於附表編號33販賣第二級毒品罪 其中諭知門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚 ）沒收（暨追徵價額）部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：（張達秀販賣/轉讓行為）
┌───┬────┬────────┬─────────────┬─────────────┐
│編號 │交易/ 轉│交易/ 轉讓時間 │交易方式 │原審判決主文欄 │
│ │讓對象 ├────────┤ │ │
│ │ │交易/轉讓地點 │ │ │
├───┼────┼────────┼─────────────┼─────────────┤
│1 │黃永俊（│106 年6 月11日12│黃永俊先以所持用行動電話門│張達秀販賣第一級毒品，處有│
│即起訴│起訴書誤│時許 │號於左列時間前某時，與張達│期徒刑柒年玖月。 │
│書犯罪│載為吳振├────────┤秀所持用附表編號9 所示行│扣案如附表編號4 至5 、9 │
│事實欄│富，業經│屏東縣萬丹鄉萬壽│動電話聯繫，再由張達秀於左│、13至14所示之物均沒收；未│
│㈠ │檢察官於│路2 段18號永昇五│列時地販賣3500元海洛因予黃│扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰│
│ │原審當庭│金百貨附近 │永俊既遂，黃永俊亦當場交付│元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │更正） │ │現金3500元予張達秀收受。 │收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │價額。 │
├───┼────┼────────┼─────────────┼─────────────┤
│2 │黃永俊（│106 年6 月18日13│黃永俊先以所持用行動電話門│張達秀販賣第一級毒品，處有│
│即起訴│起訴書誤│時許 │號於左列時間前某時，與張達│期徒刑柒年玖月。 │
│書犯罪│載為吳振├────────┤秀所持用附表編號9 所示行│扣案如附表編號4 至5 、9 │
│事實欄│富，業經│張達秀前開住處外│動電話聯繫，再由張達秀於左│、13至14所示之物均沒收；未│
│㈠ │檢察官於│圍三山國王廟附近│列時地販賣3500元海洛因予黃│扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰│
│ │原審當庭│ │永俊既遂，黃永俊亦當場交付│元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │更正） │ │現金3500元予張達秀收受。 │收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │價額。 │
├───┼────┼────────┼─────────────┼─────────────┤
│3 │潘志飛（│106 年10月2 日19│潘志飛與許福德議定合資購買│張達秀販賣第一級毒品，處有│