臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1312號
上 訴 人
即 被 告 楊長茂
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第98號，中華民國108 年9 月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第2802號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒 海洛因之犯意，於民國107 年6 月19日15時20分許為警採尿 時回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳 地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經警於10 7 年6 月19日15時20分許，持臺灣高雄地方檢察署檢察官核 發之鑑定許可書採集甲○○之尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反 應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危 害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少 年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第 23條第2 項定有明文。又93年間修正施行之毒品危害防制條 例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年 內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上 ）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯 」之情形有別，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應 由檢察官逕行起訴。經查，被告甲○○前因施用毒品案件， 經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒
品傾向，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於97年5 月23日停止處分出所而執行完畢，復於上開 強制戒治執行完畢後5 年內之98年間，再犯施用毒品案件， 經臺灣高雄地方法院以98年度訴字第1514號判處有期徒刑7 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，足 認被告於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治執行完 畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸前 開說明，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應予依 法論科。
㈡檢察官及被告、辯護人於本院審理期日時，就後引各項證據 （含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據 ）之證據能力，均同意有證據能力，且其等於本院言詞辯論 終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而 未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任 何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自 得採為認定事實之證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告甲○○固坦認其於107 年6 月19日15時20 分許，為警採尿送驗，且檢驗結果呈嗎啡陽性等情，惟矢口 否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：被告之前在高醫住院吃 很多藥，且107 年6 月19日驗尿前曾服用友人劉志輝提供之 晟德甘草止咳藥水，所以驗尿結果才會呈現嗎啡陽性反應云 云。
三、經查：
㈠被告於107 年6 月19日15時20分許，經員警持高雄地方檢察 署檢察官核發之鑑定許可書，在高雄市政府警察局三民第一 分局採尿送驗，經檢驗機構先以酵素免疫法為初步篩檢，再 以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，可待因數值〉4000 ng/ml （11200 ）、嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）數值 〉3000ng /ml（144700），而呈鴉片類（嗎啡屬鴉片類）陽 性反應等情，有尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：G-29 1 號) 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年 6 月28日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（ 高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第000000 00000 號卷〈下稱警卷〉第6-8 頁）。又毒品施用後於尿液 中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲用水之 多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一 般可檢出之時間為嗎啡2 至4 天；而目前常用檢驗尿液中是 否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和氣相層析法兩類 ，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構
類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者， 需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經前行政 院衛生署（現為衛生福利部）認可之檢驗機構係採用氣相層 析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行 確認者，均不致產生偽陽性反應，此俱為法院審理此類案件 職務上所知悉。再參被告上述濫用藥物檢驗報告，其受檢出 嗎啡、可待因之濃度數值，均遠高於檢出最低反應之閾值， 且嗎啡與可待因含量比例並未小於二比一，此非符合服用含 可待因止咳藥物所致，有法務部法醫研究所107 年5 月22日 法醫毒字00000000000 號函存卷可考（原審法院108 年度訴 字第98號卷第111 頁），是被告於前述時間為警採尿送驗前 回溯96小時（不含公權力拘束時間），確有施用第一級毒品 海洛因之事實，至為明確。
㈡被告雖辯稱其於驗尿前，曾在高雄醫學大學附設中和紀念醫 院住院期間曾使用多種藥物，可能導致尿液呈嗎啡陽性反應 云云，然經原審法院函詢該院，經函覆略以：楊君於107 年 5 月25日至6 月17日因呼吸窘迫在本院住院治療，期間使用 之藥物，並無導致可待因或嗎啡藥物代謝反應陽性之可能， 有該院108 年1 月3 日高醫附行字第1070109467號函附卷資 佐（原審法院107 年度審訴字第1460號卷第93頁），被告前 開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。
㈢被告另於原審審理時提供晟德藥廠製造之甘草止咳水1 瓶， 欲證明其尿液代謝情形係因服用上開止咳水所致。而該止咳 水1 瓶，成分固含有Opium Tincture成分，有衛生福利部食 品藥物管理署「晟德甘草止咳水」詳細處方成分資料在卷可 考（原審法院卷第129-131 頁）。然經原審檢附上揭甘草止 咳水之許可證、本件被告之濫用藥物尿液檢驗報告等資料送 予法務部法醫研究所鑑定，結果略以：晟德甘草止咳水Liqu id Brown Mixture）含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成 分，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因或嗎啡陽性反應， 惟本案尿液嗎啡檢出濃度偏高等語；該所並檢附相關研究指 明：4 位受試者服用前述廠牌藥水後，最高單次服用20毫升 藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡 在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者 ，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上，此有該所108 年 7 月10日法醫毒字第10800214100 號函及附件法務部法醫研 究所毒物化學組及台北醫學大學藥學研究所「服用複方甘草 合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」報告可資佐證（原審 法院卷第135-146 頁）。查本件被告尿液檢驗結果呈嗎啡陽
性反應（嗎啡檢出濃度000000ng/ml 、可待因檢出濃度1120 0ng/ml）等情，已如前述，則本件被告採驗之尿液中嗎啡濃 度遠在可待因之3 倍以上，更無偽陽性之虞；是被告係施用 海洛因而非服用止咳水等感冒藥品，致採集之尿液檢體呈嗎 啡陽性反應無誤，被告前揭辯解要無可採。
㈣被告於原審雖請求傳喚證人劉志輝，擬證明因服用證人提供 之晟德止咳藥水而致尿液呈嗎啡陽性反應，然因本件事證已 明，俱如上述，即無再予傳訊之必要，附此敘明。 ㈤綜上，被告於107 年6 月19日15時20分許為警採尿往前回溯 96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方法，施用毒品海 洛因1 次之情，堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為 ，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重：
被告前因竊盜案件，經原審法院以106 年度簡上字第287 號 判處有期徒刑3 月，於106 年6 月20日易科罰金執行完畢， 有前述前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重之。至司法院大法官釋字第775 號解釋， 雖指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不 二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性 及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵 害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不 符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟本件 並非於不符合刑法第59條所定要件下加重最低本刑之情況， 且被告另於98年間，因施用第一級毒品，經臺灣高雄地方法 院判處有期徒刑7 月，於101 年10月30日執行完畢，又於10 3 年間，因施用第一級毒品，經臺灣高雄地方法院判處有期 徒刑7 月，於104 年2 月1 日執行完畢，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可稽，則其於犯本案之前，即已多次入 監執行，且於前案執行完畢後，另再犯本案之罪，足見其對 刑罰反應能力薄弱，而有加重其刑之必要，爰依刑法第47條 第1 項之規定，加重其刑。
㈢原審因依毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段 、第47條第1 項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告 前經觀察、勒戒、強制戒治暨受刑罰矯治，猶未戒除毒癮惡
習，而再犯本件施用第一級毒品犯行，陷溺已深，犯後始終 否認犯行，應予非難；然兼衡以施用毒品者均有相當程度之 生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本 質不同，且被告所為究屬戕害自身之行為，尚未直接侵犯其 他法益；另斟以其自述無業、無子女、經濟狀況貧困等語（ 見警卷第1 頁），及其犯罪之情節、品行、生活狀況等一切 情狀，量處有期徒刑10月，認事用法，核無不合，量刑亦屬 妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項：
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。