臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1290號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 伍春金
選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師
陳秉宏律師
被 告 陳粹鑾
選任辯護人 林石猛律師
林楷律師
被 告 顏蔚（原名顏茂蘭）
選任辯護人 王建元律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第452 號，中華民國108 年9 月6 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第2935號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於伍春金、顏蔚部分撤銷。
顏蔚共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。伍春金共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（陳粹鑾部分）駁回。
事 實
一、陳粹鑾係高雄縣市合併後第一屆高雄市議員（任期自民國99 年12月25日至103 年12月24日）；顏蔚（原名顏茂蘭）擔任 陳粹鑾助理，工作內容包括安排議員國內經建考察行程及報 銷等事務；陳麗珠係大豐旅行社有限公司（下稱大豐旅行社 ）總經理兼會計主管；伍春金自102 年8 月間至同年12月31 日，係山海旅行社有限公司（下稱山海旅行社）業務，負責 該旅行社業務招攬、標案，韓王麗枝則係山海旅行社之負責
人，負責該旅行社營運，許台英（原名許粟絪）係山海旅行 社會計，工作內容包括該旅行社代收轉付收據開立等事宜， 為經辦會計事務之人員。伍春金及顏蔚分別為下列行為： ㈠顏蔚於101 年9 月間，因隨陳粹鑾赴宜蘭縣、臺北市等地考 察後，遺失部分消費憑證，須取得消費憑証以供核銷，乃透 過大豐旅行社業務白麗郁與時任大豐旅行社總經理兼會計主 管之陳麗珠（涉嫌違反商業會計法等部分，業據檢察官為緩 起訴處分確定）聯絡製作有關陳粹鑾該次考察所遺失會計憑 證之事宜，陳麗珠知悉大豐旅行社並無承辦陳粹鑾議員101 年度國內經建考察行程，竟與顏蔚共同基於使公務員登載不 實文書、行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由陳麗珠指示 大豐旅行社不知情之會計人員，開立大豐旅行社名義基於業 務而製作內容不實之「中華民國101 年9 月8 日、團費（住 宿費）、金額7,000 」、「中華民國101 年9 月8 日、團費 （9/8-9 車資）、金額13,000」及「中華民國101 年9 月8 日、團費（9/8-9 餐費）、金額10,000」，編號為E0000000 0 、E00000000 、E00000000 號共3 張代收轉付收據（下稱 乙代收轉付收據3 張）之會計憑證後，陳麗珠再指示白麗郁 交付該3 張收據予顏蔚。嗣顏蔚持該乙代收轉付收據3 張送 交具公務員身分之高雄市議會教育委員會秘書姜愛珠而行使 之，使不知情之姜愛珠於形式審查後，將「陳粹鑾議員本次 考察共支出新臺幣（下同）3 萬元，於本年度所餘經費額度 2 萬5500元內核銷」等不實事項，記載在其職務上所掌之「 高雄市議會黏貼憑證用紙」及「高雄市議會議員赴台北、宜 蘭考察總支出明細表」等公文書上，並黏貼系爭收據於前述 黏貼憑證用紙上，陳送相關單位主管進行核銷作業，致相關 單位主管於核銷過程中均陷於錯誤，誤信陳粹鑾確有如系爭 收據所載之消費事實，而核章同意核銷，足以生損害於高雄 市議會財務管理及系爭公文書之正確性。嗣高雄市議會於10 1 年9 月間某日，將2 萬5500元撥入陳粹鑾郵局帳戶內。 ㈡顏蔚因隨陳粹鑾赴臺北市考察後，遺失部分消費憑證，與伍 春金均明知山海旅行社並未代辦陳粹鑾於102 年9 月27日至 同年月29日大台北地區考察行程業務，竟與伍春金共同基於 行使業務登載不實文書之犯意聯絡，及單獨基於使公務員登 載不實文書之犯意，於102 年10月間，與伍春金聯絡後，由 伍春金透過不知情之韓王麗枝授意許台英（以上2 人涉犯行 使業務上不實文書罪之行為，業經檢察官以犯罪嫌疑不足， 為不起訴處分確定），開立山海旅行社名義基於業務而製作 內容不實之「9/27-9/29 代訂車資、金額12,000」、「9/27 -9/28 代訂住宿費（熱海大飯店）、2 天、金額10,000」及
「9/28-9/29 代訂餐費、金額5,000 」，編號為E00000000 、E00000000 及E00000000 號代收轉付收據共3 張（下稱甲 代收轉付收據3 張）後，交付伍春金，由伍春金轉交予顏蔚 ，顏蔚再持之送交高雄市議會教育委員會秘書姜愛珠而行使 之，使不知情之姜愛珠於形式審查後，將「陳粹鑾議員本年 度考察經費餘額2 萬7020元，本次考察實際支出2 萬7000元 整」等不實事項，記載在其職務上所掌之「高雄市議會黏貼 憑證用紙」及「高雄市議會議員赴大台北地區考察支出明細 表」等公文書上，並黏貼系爭收據於前述黏貼憑證用紙上， 陳送相關單位主管進行核銷作業，致相關單位主管於核銷過 程中均陷於錯誤，誤信陳粹鑾確有於上述期間從事國內經建 考察之事實，而核章同意核銷，足以生損害於高雄市議會財 務管理及核撥經費之正確性。高雄市議會嗣於102 年10月22 日，將新臺幣（下同）2 萬7000元撥入陳粹鑾郵局帳戶內（ 顏蔚此部分犯行，未據起訴，原審法院已依職權告發，詳後 述）。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺 灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告顏蔚（下稱被告顏蔚）及 其辯護人、被告伍春金（下稱被告伍春金）之辯護人於本院 審理時（見本院卷第173 至177 、137 至141 頁），均明示 同意有證據能力基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
㈠認定犯罪事實所憑証據及理由；
1.前揭犯罪事實，業據被告顏蔚於警詢、偵查、原審及本院審 理時坦承不諱（見他4211號卷第183 至186 、190 至192 頁
，訴452 號卷一第118 、191 頁、卷二第83至123 、281 、 415至417頁，本院卷第256至257頁），及被告伍春金經本院 合法喚未到庭，惟於具狀坦承犯行（見本院卷第265 、267 頁），核與証人即同案被告陳粹鑾、證人陳麗珠（大豐旅行 社總經理兼會計主管）、白麗郁（大豐旅行社業務經理）、 呂泰鵬（大豐旅行社頁責人）、許台英（原名許粟絪，山海 旅行社會計）、韓王麗枝（山海旅行社負責人）、盧美雲（ 山海旅行社業務）、黃家惠（山海旅行社內勤員工）、李玫 萱（山海旅行社員工）、蔡淑貞（案發時在山海旅行社工作 ）、姜愛珠（高雄市議會教育委員會秘書）、陳小慧（時任 高雄市議會會計主任）証述（陳粹鑾部分，見他4211號卷第 131 至135 、165 至167 頁；陳麗珠部分，見他4211號卷第 21至23、55至57、94至97頁、偵2935號卷第41頁反面；白麗 郁部分，見他4211號卷第213 至215 、220 至225 頁；呂泰 鵬部分，見他4211號卷第17至19頁；許台英（原名許粟絪） 部分，見他4211號卷第11至13、99至102 、110 至113 頁、 偵2935號卷第41頁反面、43至45頁、訴452 號卷一第194 至 211 頁；韓王麗枝部分，見他4211號卷第175 至178 、195 至197 頁、訴452 號卷一第212 至220 頁；盧美雲部分，見 他4211號卷第201 至203 頁反面、207 至212 頁、訴452 號 卷一第220 至224 頁；黃家惠部分，見訴452 號卷二第303 至319 頁；李玫萱部分，見訴452 號卷二第289 至303 頁； 蔡淑貞部分，見訴452 號卷一第224 至229 頁；姜愛珠部分 ，見他4211號卷第60至64、85至91頁、訴452 號卷二第53至 69、79至81頁；陳小慧部分，見訴452 號卷二第69至77頁） 內容，大致相符，並有陳粹鑾101 年度國內經建考察簽呈、 高雄市議會議員國內考察經費概算表、高雄市議會黏貼憑証 及所附大豐旅行社「乙代收轉付收據3 張」、陳粹鑾102 年 度國內經建考察簽呈、高雄市議會議員102 年9 月27日至9 月30日大台北地區考察經費概算表、高雄市議會黏貼憑証及 所附山海旅行社「甲代收轉付收據3 張」、高雄郵局10支局 撥款2 萬7000元至陳粹鑾郵局金融戶憑証、旅行業代收轉付 收據、大珍市海鮮餐廳收據、102 年9-10月份停車場發票、 手續費發票、熱海大飯店102 年9 月27日、28日住宿旅客資 料、國賓大飯店105 年4 月19日（105 ）國賓北客字第20號 函及所附101 年9 月28日住宿旅客資料、標題「團名：陳粹 鑾議員」之代收轉付收金額表手寫稿及打字稿表格、高雄市 議員陳粹鑾詐領國內考察補助案之通訊監察譯文、陳粹鑾之 入出境資料（見他4211號卷第3 至10、15至16、25至43、10 6 、107 、227 頁；偵2935號第29至32頁；本院卷第151 頁
）可佐。足認被告伍春金及顏蔚上揭任意性自白，核與事實 相符，應堪採信。
2.被告顏蔚於擔任高雄縣市合併後第一屆高雄市議員陳粹鑾兼 任助理期間，與大豐旅行社總經理兼會計主管陳麗珠共同填 製不實之旅行業代收轉付收據會計憑證後，持「乙代收轉付 收據」向高雄市議會詐領2 萬5500元，並使不知情之承辦公 務員姜愛珠形式審查系爭收據後，將「陳粹鑾議員本次考察 共支出3 萬元，於本年度所餘經費額度2 萬5500元內核銷」 等不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，及被告伍春金 透過不知情之韓王麗枝授意並取得許台英，開立山海旅行社 名義基於業務而製作內容不實之「甲代收轉付收據3 張」， 向高雄市議會詐領2 萬7000元，並使不知情之承辦公務員姜 愛珠形式審查系爭收據後，將「陳粹鑾議員本年度考察經費 餘額2 萬7020元，本次考察實際支出2 萬7000元整」等不實 事項，記載在其職務上所掌公文書上之行使業務上登載不實 文書之行為，均足生損害於高雄市議會財務管理及核撥經費 之正確性。
3.綜上所述，本案事證明確，被告伍春金、顏蔚犯行，堪以認 定，應依法論科。
㈡論罪：
1.按「刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包 括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行 為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實 質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。行為後法律 有變更者，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為『從舊從 輕』之比較。若新、舊法條文之內容雖有所修正，然其修正 係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義 之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等 無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更， 自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用 裁判時法。」（最高法院97年度台上字第2518號裁判要旨參 照）。查被告行為後，刑法第214 條、第215 條業於108 年 12月25日經總統公布修正施行，並自同年月27日起生效。而 修正前之刑法第214 條原規定：「明知為不實之事項，而使 公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他 人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」、 第215 條原規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而 登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者， 處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」；修正後
之刑法第214 條則規定：「明知為不實之事項，而使公務員 登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者， 處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5000元以下罰金。」、第 215 條亦規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登 載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5000元以下罰金。」，經比 較修正前刑法第214 條、第215 條之罰金刑，依刑法施行法 第1 條之1 規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍後，與修 正後同修項之罰金刑相同，依上開說明，自無新舊法比較適 用之必。是本件被告2 人所為，應適用裁判時之現行刑法第 214 條、第215 條之規定論處。
2.按商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證， 所謂原始憑證，係指證明會計事項之經過，而為造具記帳憑 證所根據之憑證（如統一發票、買賣合約、請購單、收據等 ），而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記 帳所根據之憑證而言（即實務上所稱之傳票），此觀諸商業 會計法第15條之規定自明。次按會計憑證，依其記載之內容 及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及 經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明 知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商 業會計法第71條第1 款之罪，本罪乃刑法第215 條業務上文 書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。商業會計法第33 條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不 得在會計帳簿表冊作任何記錄。」倘明知不實事項填製會計 憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1 款之犯罪構成要件 ，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體 個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促 使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾， 促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟 之發展。從而商業會計人員等主體，就明知不實之事項，一 有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立。又「旅 行業代收轉付收據」乃商業會計法第15條第1 款之原始憑證 ，自屬會計憑證（最高法院100 年度台上字第4626號判決要 旨參照），及「依商業會計法第71條之規定，該條第1 、5 款之填製不實會計憑證罪及利用不正方法致生不實罪，其犯 罪主體固必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受 託代他人處理會計事務之人員。但知情之其他從業人員，仍 得與上開負責人等，基於共同之犯意聯絡，而成立該罪之共 同正犯。又所謂『商業負責人』，修正前商業會計法第4 條 已明定『本法所稱商業負責人依公司法第8 條、商業登記法
第9 條及其他法律有關之規定』，而股份有限公司之董事， 及公司之經理人在其執行職務範圍內，均為公司負責人。此 觀公司法第8 條之規定即明。」（最高法院107 年度台上字 第2487號判決要旨參照）。
3.被告顏蔚就事實欄㈠部分：
⑴被告顏蔚時任同案被告陳粹鑾之助理，雖非大豐旅行社員工 ，其為同案被告陳粹鑾於101 年9 月間赴宜蘭縣、臺北市等 地考察所遺失部分消費憑證，而與時任大豐旅行社總經理兼 會計主管，具有主辦會計身分之人員之陳麗珠，共同基於填 製不實之「乙代收轉付收據」之會計憑證後，由被告顏蔚持 該「乙代收轉付收據」送交具公務員身分之高雄市議會教育 委員會秘書姜愛珠而行使，使高雄市議會發生財務管理及核 撥經費不實之結果。是依上開說明，被告顏蔚就違反商業會 計法第71條第1 款犯行，仍以正犯論。是核被告顏蔚就事實 欄㈠所為，係犯商業會計法第71條第1 款之明知為不實事 項而填製會計憑證罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪 。又商業會計法第71條第1 款乃刑法第215 條之特別規定， 應優先適用特別規定即商業會計法第71條第1 款之罪論處。 被告顏蔚被告所犯商業會計法第71條第1 款之明知為不實事 項而填製會計憑證罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪 ，乃一行為觸犯2 罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前 段之規定，從一重論以商業會計法第71條第1 款之填製不實 會計憑證罪。其與陳麗珠間有犯意之聯絡及行為之分擔，均 為共同正犯。
⑵被告顏蔚就明知為不實事項而填製會計憑證之犯行，係無身 分之人而與有主辦會計人員身分之陳麗珠（業經檢察官為緩 起訴確定）共同實行犯罪，依刑法第31條第2 項規定，減輕 其刑。
4.被告伍春金就事實欄㈡部分：
被告顏蔚時任陳粹鑾之助理為補齊同案被告陳粹鑾赴大台北 地區考察所遺失部分消費憑證，請時任山海旅行社業務之被 告伍春金透過不知情之韓王麗枝授意許台英填製基於業務上 製作不實之「甲代收轉付收據」會計憑證後，交被告顏蔚之 行為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實 文書罪，業務登載不實文書罪為行使業務登載不實文書罪所 吸收，不另論罪。又被告伍春金透過不知情之韓王麗枝授意 許台英開立不實之代收轉付收據，為間接正犯。檢察官起訴 意旨認被告伍春金亦犯商業會計法第71條第1 款之填製不實 會計憑證罪，尚有未合，惟此部分與有罪部分，公訴意旨認 與有罪部分，具有法條競合之關係，爰不另為無罪之諭知。
又被告伍春金就行使業務登載不實文書之犯行，與同案被告 顏蔚（此部分犯行，未據起訴，原審法院已依法告發）有犯 意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。
㈢上訴之論斷：
1.原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告伍春金於 本院審理時承認犯罪，其犯後態度已有改變，原判決未及審 酌，尚有未洽。㈡原判決依刑法第31條第1 項規定論被告顏 蔚與具有主辦會計人員身分之陳麗珠共犯商業會計法第71條 第1 款之明知為不實事項而填製會計憑證罪，然未敘明未依 刑法第31條第2 項規定減輕其刑之理由，亦有疏漏。檢察官 上訴認原判決就被告伍春金、顏蔚部分量刑過輕，為無理由 ，應予駁回。被告伍春金上訴意旨指摘原判決量刑過重，為 有理由。且原判決復有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於 被告顏蔚、伍春金部分予以撤銷改判。審酌被告伍春金案發 時擔任山海旅行社業務，使不知情之韓王麗枝授意許台英開 立不實代收轉付收據；被告顏蔚於案發時擔任同案被告陳粹 鑾之議會助理，以不實代收轉付收據申請報銷經建考察費用 ，其2 人所為均足生損害於高雄市議會財務管理及核撥經費 之正確性，所為實不足取；惟念及被告伍春金於本院坦承犯 行，犯後態度稍可；被告顏蔚犯後自調詢迄本院審理時，均 坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告伍春金、顏蔚犯本件所 生損害高雄市議會之金額分別為2 萬7000元、2 萬5500元（ 實際受益人陳粹鑾已全數繳回），及被告伍春金自陳大專肄 業之智識程度，從事旅遊帶團工作，月收入3 萬元，已婚， 育有2 子均已成年（見訴452 號卷二第417 、419 頁），被 告顏蔚自陳高職畢業，從事協助其配偶從事政府採購業務， 月收入約2 、3 萬元，已婚，育有1 子已成年（見本院卷第 260 頁）等學經歷、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切 情狀，就被告顏蔚、伍春金所犯，依序量處有期徒刑2 月、 4 月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之標 準。
2.沒收：
按刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自10 5 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收 之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一 律適用新法之相關規定，先予敘明。而犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之
沒收，屬於被告刑罰權範圍之問題，應就各人之實際所得而 為沒收，不應令之負連帶沒收之責任。查，被告伍春金（10 2 年度）、顏蔚（101 年度）2 人所為上開犯行，各自並無 犯罪所得，其等犯行之實際受益人均為同案被告陳粹鑾（10 1 年度受益金額2 萬5500元；102 年度受益金額2 萬7000元 ，合計受益金額5 萬2500元），而同案被告陳粹鑾已將受益 金額合計5 萬2500元繳回高雄市市庫，此有其提出之高雄市 市庫收入繳款書影本（訴452 號卷一第147 頁）附卷可稽， 因認本案並無應予沒收之犯罪所得，而不予宣告沒收。 ㈣被告伍春金經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳 述，逕行判決。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告陳粹鑾於擔任第一屆高雄市議員期間， 明知高雄市議會每位議員於該年可於不逾3 萬元之額度內， 報支國內經建考察費用，惟實際請領金額，須檢據覈實報支 。陳粹鑾明知其於102 年9 月27日至9 月30日間，並未從事 任何與國內經建考察有關之活動，復未支付山海旅行社任何 款項，此情亦為同案被告伍春金所知悉。被告陳粹鑾竟意圖 為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物、使公務 員登載不實之犯意，及與同案被告伍春金共同基於明知為不 實事項而填製會計憑證、行使業務登載不實文書之犯意聯絡 ，於102 年10月間，由伍春金透過不知情之韓王麗枝授意許 台英，依伍春金囑咐開立甲代收轉付收據3 張此等會計憑證 ，分別記載「9/27-9/29 代訂車資、金額12,000」、「9/27 -9/28 代訂住宿費（熱海大飯店）、2 天、金額10,000」及 「9/28-9/29 代訂餐費、金額5,000 」等不實內容，許台英 開立後並交付予伍春金。陳粹鑾透過伍春金取得甲代收轉付 收據3 張後，再持之送交高雄市議會教育委員會秘書姜愛珠 ，使不知情之姜愛珠於形式審查後，將「陳粹鑾議員本年度 考察經費餘額2 萬7020元，本次考察實際支出2 萬7000元整 」等不實事項，記載在其職務上所掌之「高雄市議會黏貼憑 證用紙」及「高雄市議會議員赴大台北地區考察支出明細表 」等公文書上，並黏貼系爭收據於前述黏貼憑證用紙上，陳 送相關單位主管進行核銷作業，致相關單位主管於核銷過程 中均陷於錯誤，誤信被告陳粹鑾確有於上述期間從事國內經 建考察之事實，而核章同意核銷，足以生損害於高雄市議會 財務管理及核撥經費之正確性。高雄市議會嗣於102 年10月 22日，將2 萬7000元撥入被告陳粹鑾郵局帳戶內，以此方式 詐得2 萬7000元。因認陳粹鑾涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務機會詐取財物、商業會計法第71條
第1 款之明知為不實事項而填製會計憑證、刑法第214 條之 使公務員登載不實、同法第216 條、第215 條之行使業務登 載不實罪等語。（檢察官於本院已撤回被告陳粹鑾涉犯貪污 治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務機會詐取財物 之上訴）
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被 告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照 ）。
㈢公訴人認被告陳粹鑾涉犯上開罪嫌，無非係以被告陳粹鑾之 供述、證人即同案被告顏蔚、伍春金、證人許台英、韓王麗 枝、盧美雲、蔡淑貞、黃家惠、李玟萱、姜愛珠、陳小慧之 證述及102 年度國內經建考察簽呈、高雄市議會議員9/27~9 /30 大台北地區考察經費概算表、高雄市議會黏貼憑證附山 海旅行社編號E00000000 、E00000000 、E00000000 號代收 轉付收據、高雄郵局10支局劃撥存款2 萬7000元至同案被告 陳粹鑾郵局金融帳戶憑證、大珍市海鮮餐廳收據、102 年9- 10月份停車場發票、手續費發票、熱海大飯店102 年9 月27 日、102 年9 月28日住宿旅客資料、法務部調查局犯罪關係 人人像指認表、標題「團名：陳粹鑾議員」之代收轉付收據 金額表格手寫稿及打字稿表格、內政部97年10月30日內授中 民字第0970036095號函釋、高雄市議員陳粹鑾詐領國內考察 補助案相關通訊監察譯文、內政部100 年4 月20日內授中民 字0000000000號函釋、99年1 月11日0000000000號函釋、考 察費用相關函釋、內政部107 年11月08日台內民字第107115 3297號函、行政院主計總處107 年11月22日主會財字第1071 500382號函及山海旅行社代收轉附收據明細表、統一發票及 傳票等件，為其主要論據。
㈣訊據被告陳粹鑾固坦承高雄市議會確有於102 年10月22日， 將102 年度之國內經建考察費2 萬7000元撥入其郵局帳戶內 ，然堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我未要求山海旅行社開 立代收轉收據、亦未向高雄市議會申請102 年度國內經建考
察費，是我的助理顏蔚安排行程及辦理經費核銷等語。 ㈤經查：
1.証人即同案被告顏蔚於原審審理時証稱：「（問：陳粹鑾在 調詢時，調查員拿單據給她，她就說是伍春金幫她報的經建 補助，為何與妳的說法不同？）我不知道議員當時是怎麼樣 搞混的，102 年我印象很深，那一次她出國前拿3 萬元給我 ，說她回來之後直接到臺北，她說點由我安排，我們當時是 到臺北會合的。」、「（問：妳是否確定妳有在臺北跟陳粹 鑾會合？）是，我確定我們是在臺北車站會合，當天到那邊 也天黑了，陳粹鑾從國外回來後，直接從機場到臺北車站， 我則是從高雄到臺北車站跟她會合。」（見訴452 號卷二第 87頁），而被告陳粹鑾確於102 年9 月27日自國外入境桃園 機場，於同年月30日始再出境等情，有被告陳粹鑾入出境資 訊連結作業可佐（見本院卷第151 頁），故被告顏粹鑾確有 進行大台北地區考察行程業務，應足認定。原審檢察官以： 被告陳粹鑾與證人顏蔚就有關102 年度經建考察之地點，其 2 人所述有不盡相符之處，被告陳粹鑾是否實際果有為102 年度經建考察，殊值懷疑云云，即無可採。
2.同案被告伍春金透過不知情之韓王麗枝授意許台英，依同案 被告伍春金囑咐開立甲代收轉付收據之會計憑證，分別記載 「9/27-9/29 代訂車資、金額12,000」、「9/27-9/28 代訂 住宿費（熱海大飯店）、2 天、金額10,000」及「9/28-9/2 9 代訂餐費、金額5,000 」等不實內容，並交付予伍春金。 高雄市議會教育委員會秘書姜愛珠於形式審查後，將「陳粹 鑾議員本年度考察經費餘額2 萬7020元，本次考察實際支出 2 萬7000元整」等不實事項，記載在其職務上所掌之「高雄 市議會黏貼憑證用紙」及「高雄市議會議員赴大台北地區考 察支出明細表」等公文書上，並黏貼系爭收據於前述黏貼憑 證用紙上，陳送相關單位主管進行核銷作業，致相關單位主 管於核銷過程中均陷於錯誤，誤信被告陳粹鑾確有於上述期 間從事國內經建考察之事實，而核章同意核銷，足以生損害 於高雄市議會財務管理及核撥經費之正確性。高雄市議會嗣 於102 年10月22日，將2 萬7000元撥入被告陳粹鑾郵局帳戶 等事實，業據認定如前。
3.本件係共同被告顏蔚向山海旅行社取得甲代收轉付收據3 張 ，再將甲代收轉付收據3 張送交高雄市議會辦理核銷： ⑴被告陳粹鑾於原審審理時供述：「顏蔚於99年底至102 年底 擔任我的助理，102 年大概4 月份是公費助理，後來家庭因 素臨時離職，後來我又拜託她回來幫忙，大概102 年6 月回 來幫忙一直到年底。」、「（問：關於102 年經建考察相關
單據，是何人幫妳送到議會教育委員會核銷？或是妳自己送 的？）因為顏蔚之前待過旅行社，對這方面也比較熟悉，所 以都是由她負責安排經建考察行程，事後核銷也都是由她全 權處理」等語（見訴452 號卷二第125 、127 頁），核與証 人即同案被告顏蔚於調詢時證稱：陳粹鑾當選議員後，聘請 我擔任公費助理，一直到102 年3 、4 月間，我因家庭因素 離職，之後偶爾有空會回服務處幫忙，陳粹鑾偶爾也會拿一 些費用給我，時間約略到102 年底，工作包括負責報銷等語 （見他4211號卷第183 反面），及於原審審理時證稱：「（ 問：《提示他卷第183 頁，顏蔚於105 年6 月30日之調查筆 錄第1 至第2 頁內容，並告以要旨》當時調查局詢問妳的經 歷、現職，妳當時回答內容是否實在？）是的。」、「（問 ：102 年以前陳粹鑾的經建考察是否妳幫忙處理？）是。」 、「（問：102 年當年度是否由你幫忙辦理？）102 年那一 年也是。102 年我印象很深，那一次她出國前拿3 萬元給我 ，說她回來之後直接到臺北，她說點由我安排，我們當時是 到臺北會合。好像是有一些單據漏蓋章或是有瑕疵，正常來 講我不應該請山海旅行社幫我開這些單據，因為我本身是有 單據的，印象中好像有一張或兩張單據漏蓋，我有打電話請 她們補寄，但是他們沒有補寄，後來我想到山海有幫我們做 一些案子，我想說跟他們換代收轉付的單據，我打電話過去 ，他們很快就把單據送過來」等語（見訴452 號卷二第83至 87、93頁），大致相符，故被告陳粹鑾此部分辯解，尚堪憑 採。
⑵證人即案發時任職高雄市議會教育委會秘書姜愛珠於原審審 理時證稱：102 年陳粹鑾申請核銷9 月份考察費用是我承辦 ，不記得單據是何人交給我等語（見訴452 號卷二第53、59 頁）；證人即案發時高雄市議會會計室主任陳小慧於原審審 理時亦證稱：「（問：102 年當時有無要求單據需要議員簽 名？）沒有。」、「（問：102 年時有沒有列管這些單據是 誰提出的？）沒有」等語（見452 號二卷第73頁），足見檢 送單據向証人姜愛珠核銷之人並無紀錄，亦無簽名可資查核 ，是尚無証據証明被告陳粹鑾確有為檢送甲代收轉付收據辦 理核銷之行為。
⑶檢察官雖以：被告陳粹鑾及證人顏蔚於調詢時及偵查中均未 陳述證人顏蔚核銷102 年經建考察經費之事，其2 人均遲至 原審審理時方憶起此事，實有可疑云云。然觀之證人顏蔚於 調查及偵查期間，檢察官或調查人員均未問証人顏蔚有關何 人核銷102 年經建考察經費之事，則證人顏蔚未供述由其核 銷102 年經建考察費用等語，亦難認有何違情之處。而被告
陳粹鑾於調詢時供稱：由我助理（我忘記是誰）跟伍春金或 山海旅行社的人員接洽後，再由該助理報銷，該3 張收據我 今天也是第一次看到。101 、102 年的核銷狀況都是助理全 權處理，我都沒有在管，所以細節我不曉得，我要回去跟助 理詳細瞭解等語（見他4211號卷第134 頁反面、135 頁）； 於偵查中亦供陳：核銷的部分都是我助理在處理，哪位助理 我還要再查看看等語（見他4211號卷第167 頁），亦可知被 告陳粹鑾於調查時及偵查期間，即供稱單據核銷是由助理處 理，與其於原審審理中具體指出由其斯時助理顏蔚核銷單據 ，尚無齟齬之處。
4.綜上所述，被告陳粹鑾所辯，應屬可採。從而，依檢察官此 部分所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他證據足資認定 被告陳粹鑾確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告陳 粹鑾犯罪，揆諸前開說明，自應為被告陳粹鑾無罪之諭知。 原審因而以不能證明被告陳粹鑾犯罪，而為其無罪之諭知， 核無違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，商業會計法第71條第
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