臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1276號
上 訴 人
即 被 告 許智評
選任辯護人 鄭明達律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第219 號，中華民國108 年9 月4 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年毒偵字第238 號、108 年偵
字第193 號、第1854號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
許智評犯如附表一編號1 至3 「本院主文欄」所示之參罪，均累犯，各處如附表一編號1 至3 「本院主文欄」所示之刑及沒收。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年捌月。
事 實
一、許智評（綽號苦瓜）前於民國87年間，因施用毒品案件，經 原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁 定送強制戒治，於88年7 月1 日停止戒治，所餘戒治期間付 保護管束，於88年12月18日保護管束期滿，並經臺灣高雄地 方檢察署檢察官以89年戒毒偵字第6 號為不起訴處分確定。 然其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品 案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向 ，再經原審裁定令入戒治處所強制戒治，於90年7 月3 日停 止戒治釋放出所，同案並經起訴，而經原審以91年訴字第19 19號判刑確定。詎其不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命 分別係第一、二級毒品，不得非法販賣、施用，竟仍為下列 行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表 一編號1 至3 所示時、地，各以附表一編號1 至3 所示方式 及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林水波，共3 次。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年12月9 日中午某時（起訴書略載為同年月10日16時40分許為警採尿 回溯72小時內某時，應予補充），在高雄市○○區○○○路 0 號3 樓之21居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻
璃球內點火燒烤後再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
㈢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年12月9 日下午 某時，在高雄市○○區○○○路0 號3 樓之21其居所內，以 捲菸方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於107 年12月10日 15時許，為警持搜索票在其上址執行搜索，扣得如附表二編 號1 所示施用剩餘之甲基安非他命毒品1 包，編號2 所示殘 渣袋1 個，編號3 所示供許智評施用甲基安非他命毒品所用 之塑膠勺管1 支，編號4 所示供許智評聯絡販毒事宜之HTC 牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚、IMEI：0000 00000000000 ），經採集其尿液送請鑑結果呈嗎啡類、可待 因類及甲基安非他命類陽性反應而查獲。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（以下簡稱高雄市刑大 ）報告臺灣高雄地方檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述， 業據當事人同意作為證據（見本院卷第111 、112 頁），並 經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性 ，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述 證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得， 又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、 第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力 亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實一、㈠部分（即販賣第二級毒品部分）： 訊據被告許智評固坦認有於附表一編號1 、2 、3 所示時、 地，各交付重量不詳之甲基安非他命毒品1 包予林水波，並 分別收取林水波所交付如附表一編號1 、2 、3 所示數額金 錢等事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我跟林水 波合資向「峰哥」購毒，附表一編號1 所示當天是我叫林水
波到我住處地下室載我，我們一起去「峰哥」那邊拿毒品， 我叫林水波在自助餐店等我，林水波拿500 元給我，我自己 也出500 元，我自己去跟「峰哥」拿1000元的甲基安非他命 ，「峰哥」拿2 包給我，我拿1 包給林水波。編號2 所示日 期，我叫林水波在林森路與永樂街口的全家便利商店等我， 我先去綠豆湯店，看「峰哥」不在那，我就回去全家便利商 店找林水波，等了約1 個半小時後，「峰哥」出現了，我跟 林水波拿了500 元之後，我自己也出500 元，我去綠豆湯店 跟「峰哥」購買甲基安非他命，「峰哥」拿2 包給我，我拿 1 包給林水波。編號3 所示當天我叫林水波去我居所附近的 OK便利商店等我，我跟林水波拿1000元，我自己也出500 元 ，我自己去附近的娃娃機店跟「峰哥」購買甲基安非他命， 「峰哥」給我1 包500 元、1 包1000元的甲基安非他命，我 將1000元那包交給林水波云云。被告之辯護人則以：證人林 水波於警詢、偵查及審判中之證詞完全相反，證人林水波曾 經跟被告說過，其在接受警詢時，警員張智程有向證人表示 被告已經認罪，而且林水波也有跟警方提過「峰哥」的名字 ，但警詢筆錄未有記載等語，經查：
㈠被告對其於附表一編號1 、2 、3 所示時、地，交付甲基安 非他命毒品予林水波，並收受林水波交付之金錢等情均無爭 執（見警一卷第6 頁、第10至11頁，偵卷第10頁，原審卷第 51至53頁、本院卷第114 頁），經核與證人林水波於警詢、 偵查及原審審理時證述相符（見高雄市刑大高市警刑大偵18 字第10772926800 號卷【下稱警一卷】第59至63頁，高雄地 檢署108 年偵字第193 號卷【下稱偵卷】第47、70頁，原審 卷第211 頁、第215 至216 頁、第223 頁），並有原審107 年聲監字第1412號通訊監察書暨通訊監察譯文（見高雄市刑 大高市警刑大偵18字第10870056400 號卷【下稱警三卷】第 36、54頁）、原審107 年聲監續字第2719號通訊監察書暨通 訊監察譯文（見警三卷第37至39頁、第58頁）、高雄市刑大 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警一卷第19至22頁）、 扣案物品照片（見警一卷第26頁，偵卷第61至65頁）等在卷 可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡附表一編號1 部分：
⒈證人林水波於警詢中證稱：107 年10月7 日當天是我向「 苦瓜」（即被告）購買甲基安非他命，他知道我要跟他買 甲基安非他命，譯文中「5 」是指我要購買500 元甲基安 非他命。「地下室」是指「苦瓜」在高雄市苓雅區文橫二 路租屋處地下室停車場。我以500 元向「苦瓜」買1 包甲 基安非他命，重量不清楚。「苦瓜」自己一個人步行來地
下室停車場與我交易毒品，當時我將購毒金錢交給「苦瓜 」本人，「苦瓜」也親自拿一包夾鏈袋內裝甲基安非他命 給我，該次我單純是向「苦瓜」買甲基安非他命毒品等語 甚明（見警一卷第59至60頁）；其復於偵查中證稱：107 年10月7 日當天是在永樂街「苦瓜」住處地下室，跟他買 500 元甲基安非他命，一手交錢一手交貨，我回去有施用 ，是甲基安非他命沒錯等語（見偵卷第47、70頁）；嗣於 原審審理時再具結證稱：該次是被告將毒品交給我，我把 錢交給他，被告沒有離開我的視線等語明確（見原審卷第 215 頁），經核與附表一編號1 所示林水波與被告間之通 訊監察譯文，林水波向被告表示要「5 」，被告應允後， 兩人隨即在被告住處地下室見面等情相符。且依卷內證據 ，並未顯示證人林水波與被告間有何怨隙，證人林水波之 證詞又係於偵查中具結後為之，是其應無設詞誣陷被告之 必要，所言堪以採信。被告於107 年10月7 日在其居所地 下室，販賣500 元甲基安非他命給林水波，並當場收取林 水波交付之現金500 元完成交易一情，應堪認定。 ⒉被告雖以前詞置辯，且證人林水波於原審審理時亦一度改 稱：107 年10月7 日在大樓地下室，我載被告去自助餐店 旁跟「峰哥」拿毒品云云（見原審卷第219 至220 頁）， 而為與被告辯解近似之陳述。惟觀被告與林水波之間如附 表一編號1 所示的通訊監察譯文，及林水波前開於警詢及 偵查中之證述，均未有一語提及「峰哥」，亦未曾提及要 合資向第三人購毒或由林水波託被告代其向第三人購毒。 然林水波竟突然於原審審理中改變證詞，聲稱係向「峰哥 」購毒云云，實有可疑。且證人林水波於警詢及偵查中， 經員警及檢察官再三向其確認其究係與被告合資購買毒品 ，或是單純向被告購買毒品時，證人林水波亦均明確回答 ：「是單純跟被告購買毒品」（見警卷第60頁，偵卷第70 頁），由此益徵證人林水波於警詢及偵查中所為不利被告 之證詞，並非在誤解交易定義的情況下所為，應較可信。 且甲基安非他命係政府嚴厲查緝之毒品，不得非法販賣， 物稀價昂，而合資購毒者，為避免遭人訛騙，衡情合資者 均應知悉毒品來源、合資購入之價格，並在意毒品分裝之 公平與否，然由證人林水波證述內容可知，其該次向被告 購毒時，被告是拿1 包毒品給伊，並未告知重量，亦無當 面分裝，且未告知毒品購入價格，則林水波要如何得知被 告自己究係出資多少，再與其合資向「峰哥」購入毒品？ 林水波取得之毒品是否有按照其合資之比例分裝？是證人 林水波於原審審理中所為有利被告之證述，實有悖於合資
購毒時應有之情理。且依被告所辯，該次購毒時，林水波 係與被告同行，被告甚至因骨折而不良於行，林水波本人 又在被告所稱之交易地點附近（見本院卷第112 頁）。因 此，果若被告與林水波二人確係合資向綽號「峰哥」之賣 家購毒，林水波自當與被告一同前往與「峰哥」交易，較 為方便、合理，豈有被告一人在行動不使的情況下自行前 往向賣家購毒，而獨留合資者即林水波在一旁等待之理？ 且被告對此竟稱：「林水波不想看到峰哥，林水波說他要 施用最後一次就好，要我去買就可以」云云（見本院卷第 113 頁），將林水波自稱只想施用最後一次毒品，作為其 不想看到「峰哥」之理由。然此兩者在邏輯上並無關連， 由此更顯現被告辯詞之不合情理。故證人林水波於原審審 理中改稱係與被告合資向「峰哥」購毒云云，應係附和及 迴護被告之詞，不可採信，被告前開所辯，自亦不足採憑 。
㈢附表一編號2、3 部分：
⒈按以營利意圖交付毒品並收取對價之行為，觸犯販賣毒品 罪；如非營利意圖，而以原價或低於原價有償轉毒品予他 人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利意圖，僅基於幫助 施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同 合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬施用毒品罪或其幫 助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年 台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現 貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避 查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際 ，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利意圖 ，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方時 ，尚不可與單純為便利施用者而代為購買毒品之幫助施用 情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101 年台 上字第4983號判決意旨參照）。綜上可知，所謂合資、代 購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在進行毒品與金 錢的交換過程中，其行為之特徵及主觀犯意而定，即應審 究其係立於賣方立場向上游取得貨源後，以己力出售，抑 或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受 買主提出購買毒品之要約，直接收取買賣金錢，再以己力 直接將毒品交付予買主，並阻斷毒品施用者與毒品提供者 之聯繫管道，藉以圖得自己個人的利益時，縱使其所交付 之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍 具有維繫自己直接為毒品交易管道以獲利之特徵，應仍屬 於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於
買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販 與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自 己一人之單獨販賣行為。
⒉被告有於附表一編號2 所示時、地向林水波收取金錢，嗣 後交付重量不詳之甲基安非他命毒品1 包予林水波；另有 於附表一編號3 所示時、地，收受林水波交付之1,000 元 ，嗣後交付重量不詳之甲基安非他命毒品1 包予林水波等 事實，業經認定如前。證人林水波固於偵查中證稱：107 年11月26日、同年12月10日兩次，分別在全家便利商店及 OK便利商店先給被告錢，他讓我等一下，他再拿毒品回來 給我等語（見偵卷第70頁）；復於原審審理時證稱：知道 被告交給我的毒品是向「峰哥」購買的，是我拜託被告幫 我買的，107 年11月26日當天，被告叫我在全家便利商店 等他，他騎機車過去，大約15至20分鐘後才回來，107 年 12月10日當天，我把錢交給被告，被告離開20幾分鐘又繞 回來，跟我說話、抽菸，被告在等「峰哥」的電話，所以 我們在便利商店外面等，等了一個小時至一個半小時，被 告在那邊來回好幾趟，被告才把東西給我等語（見原審卷 第212 、216 頁）。惟觀被告與證人林水波如附表一編號 2 所示通訊監察譯文，證人林水波詢問：「方便幫我下牌 嗎」、「1 張」等語，以「下牌」為暗語，向被告表明欲 購買1,000 元之甲基安非他命，被告聽聞後表示：「待會 我吃飽飯出去再幫你那個」、「我們約7 點. . 7 點20.. 7 點半好了」，兩人於當天19時36分電話聯絡相約在全家 便利商店見面後，於19時43分在約定地點見面。證人林水 波於警詢時亦證稱：「下牌」是指我向「苦瓜」購買毒品 之術語等語（見警一卷第61頁）。復觀被告與林水波如附 表一編號3 所示之通訊監察譯文，證人林水波詢問：「我 要下一組10的」等語，以「10」為暗語，向被告表明欲購 買1,000 元甲基安非他命，被告聽聞後表示：「你多久到 我那？你過去那裡多久會到啊？」兩人隨即相約在OK便利 商店見面等情可知，各次聯絡過程中，均由被告自己一人 決定出售甲基安非他命予林水波，毋庸先徵詢第三人之意 見，再作回應。且當日亦是由被告向林水波收取價金，嗣 後交付甲基安非他命給林水波，有如前述。林水波即使知 道被告是向綽號「峰哥」之人購買甲基安非他命，然證人 林水波亦陳稱：我不知道被告是如何約「峰哥」，也不知 道「峰哥」的電話、住址等語（見原審卷第223 頁），故 林水波針對被告與「峰哥」間購買毒品之實際洽談過程全 然不知，亦未與「峰哥」有任何接觸，足見附表一編號2
、3 所示之甲基安非他命，確係由被告直接販賣予證人林 水波無誤，被告在此交易中係居於壟斷地位。至於「峰哥 」是否確為被告之毒品來源，均不影響被告在此等交易中 之地位，
⒊被告雖以前詞置辯，惟觀被告與林水波間如附表一編號2 、3 所示通訊監察譯文，均未提及「峰哥」或向第三人購 毒之事，可見證人林水波並無與被告合資向第三人購買或 係請被告幫忙向第三人購買毒品之意，另參以證人林水波 於警詢及偵查中，經員警及檢察官再三向其確認究竟是與 被告合資購買毒品或是單純向被告購買毒品時，證人林水 波均表明「是單純跟被告購買毒品」等語（見警一卷第62 頁、第63頁，偵卷第70頁），益徵被告對販賣之定義並無 誤會，亦無答非所問之情事。又販賣第二級毒品係屬違法 行為，如遭逮獲，將遭重罰，而證人林水波於如附表一編 號2 、3 所示時間聯絡被告後，均能順利購得甲基安非他 命毒品，其與被告又非至親，如非被告有利可圖，豈會冒 被誤認係販賣第二級毒品重罪而遭查獲重罰之風險，隨時 隨地，甚至係於凌晨時分，均聽從林水波使喚為其跑腿購 買毒品？是被告所辯，顯與常情有違，不可採信。另被告 所辯此兩部分亦係合資向「峰哥」云云均不合情理，其理 由有如同前關於附表一編號1 部分被告所述（見前述㈡之 ⒉部分），茲不再贅。
⒋被告雖又辯稱：107 年11月26日當天林水波是拿500 元毒 品云云（見原審卷第157 頁）。惟證人林水波於警詢、偵 查及原審審理時均證稱：通訊監察譯文中的「1 張」就是 指我要購買1,000 元甲基安非他命等語明確（見警卷第61 頁，偵卷第47頁，原審卷第221 頁）。被告於警詢時亦自 承：「1 張」是指林水波要購買1,000 元甲基安非他命等 語（見警卷第9 頁），輔以證人林水波與被告於107 年10 月7 日如附表編號1 所示之通訊監察譯文，係以「5 」做 為購買500 元甲基安非他命之暗語，顯與107 年11月26日 之對話內容中使用之暗語不同，綜合上情，堪認被告與證 人林水波於107 年11月26日當日交易的甲基安非他命價金 應為1,000 元，被告前開所辯，與上揭通訊監察譯文內容 及證人林水波前開證述不符，亦難採信。
㈣被告於原審審理時之辯護人雖為被告辯護稱：被告沒有被查 獲大量SIM 卡、電子磅秤，或夾鏈袋等物，顯見被告沒有營 利意圖等語（見原審卷第233 頁），並主張被告行為僅構成 幫助施用，而非販賣。惟販賣毒品者與買方談妥交易後，再 轉向上手取得毒品後直接交付買方，以此方式賺取價差或量
差，乃屬常見，非必然均需使用電子磅秤或夾鏈袋等物以分 裝毒品，因此尚難以被告未遭查獲大量SIM 卡、電子磅秤， 或夾鏈袋等物，遽認被告無營利意圖，被告辯護人前開所辯 尚非可採。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，方足構成，至於實際上是 否獲利，則非所問。衡以毒品之交易向為嚴罰之犯罪行為， 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，單純 為無深切交情之人代購毒品之理；而販賣毒品本非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量 更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是 販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量俱臻明確外，委難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異 ，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，除足 以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因 未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無營利之可 能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查本件被告既分別於如附表 一編號1 至3 所示時、地向林水波收取金錢並交付毒品，行 為外觀已合於販賣毒品之構成要件，被告雖未供承販入、賣 出毒品所欲賺取之差價為何，惟被告與購買毒品者林水波既 非至親，若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時 、力以行動電話聯繫，甚至於凌晨時分外出，耗時等待「峰 哥」出現，向「峰哥」購買毒品後，再以原價轉讓毒品予交 易相對人之可能，綜此足認被告上開所為應有從中獲取價差 或量差之事實，方屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主 觀上有營利之意圖，亦堪認定。
㈥綜上所述，被告上開所辯，或與事實不符，或與常理有違， 均非可採，其確有如附表一編號1 至3 所示之犯行，堪以認 定，應依法論科。
二、犯罪事實一、㈡及㈢部分（即施用第一、二級毒品部分）： ㈠被告分別有於107 年12月9 日中午某時及同日下午某時，在 其高雄市○○區○○○路0 號3 樓之21其居所內，以將甲基 安非他命毒品置於玻璃球內點火燒烤後再吸食煙霧之方式， 施用甲基安非他命1 次，及以捲菸方式，施用第一級毒品海 洛因1 次之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見偵卷第10頁，原審卷第53、210 、230 頁，本院卷 第110 頁），並有高雄市刑大搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄
表（見警一卷第19至22頁）、扣案物品照片（見警一卷第26 頁，偵卷第61至65頁）、高雄市刑大偵辦毒品案件尿液採證 檢驗對照表（代號：L00-000-000 ，見警一卷第30頁）、台 灣檢驗科技股份有限公司107 年12月24日濫用藥物檢驗報告 （檢體編號：L00-000-000 ，見高雄市刑大高市警刑大偵18 字第10870040700 號卷【下稱警二卷】第25頁）、高雄市立 凱旋醫院108 年1 月15日濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷 第77頁）在卷可稽，及如附表二編號1 所示施用剩餘之甲基 安非他命1 包（驗餘淨重0.025 公克）、編號2 所示之殘渣 袋、編號3 所示供施用甲基安非他命毒品所用之塑膠勺管扣 案為憑（見本院卷第93至95頁），足認被告上開自白與事實 相符，洵堪採為論科之依據。
㈡被告前於87年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒 戒，認有繼續施用傾向，再經裁定送強制戒治，於88年7 月 1 日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年12月18日 保護管束期滿，並經高雄地檢署檢察官以89年戒毒偵字第6 號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品傾向，再經原審裁定送強制戒治，於90年7 月3 日停止戒治釋放出所，同案並經起訴，而經原審以91年 度訴字第1919號判刑確定。另因施用毒品案件，經本院以97 年審訴字第3506號判決判處有期徒刑9 月確定，於99年2 月 11日縮刑期滿執行完畢。則被告於強制戒治執行完畢釋放後 5 年內再犯施用毒品之情事，揆諸最高法院95年第7 次刑事 庭會議決定意旨，雖本次施用毒品之犯行距前述強制戒治執 行完畢釋放日已逾5 年，仍應依法論罪科刑。
三、綜上，本件事證均已明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依 法論科。
參、論罪：
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法販賣及施 用。核被告就附表一編號1 至3 所示行為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、 ㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪；就事實一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品罪。被告就附表一編號1 至3 、事 實欄一之㈡、㈢等各次販賣、施用毒品前，持有各該毒品之 低度行為，均為其後販賣、施用之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告所犯前開5 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
二、刑之加重、減輕事由之說明：
㈠累犯部分之說明：
⒈被告前因施用毒品案件，分別經原審以102 年審訴字第65 7 號、第1695號判決分別判處有期徒刑10月、11月確定， 上開2 罪嗣經原審以102 年聲字第4493號裁定應執行有期 徒刑1 年8 月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經 原審以103 年審訴字第197 號判決判處有期徒刑11月確定 （下稱乙案），嗣甲、乙兩案接續執行，於104 年8 月13 日縮短刑期假釋出監，至105 年4 月9 日保護管束期滿止 ，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行 完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5 罪，依刑 法第47條第1 項規定均構成累犯。
⒉按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。」此不生違反憲法一行 為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此 遭受過苛侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。 ⒊查被告自民國81年起至今，已因施用毒品案件出入監獄服 刑，且次數甚多，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 之記載即明。然其不知警惕悔改，一再違法，此次不僅施 用第一、二級毒品，且變本加厲，從自行施用毒品，惡化 為販賣毒品予他人，足徵其對法律之輕藐及自律性之蕩然 無存，是其所犯之販賣第二級毒品罪相較其他初犯或偶犯 者而言，實具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，需 較長之矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效 果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，且被告自始否認犯 行，毫無悔意，本案被告犯行，又非上開解釋文中所稱「 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」， 本院因認被告所為符合累犯規定之前開各罪，除販賣第二 級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑
法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、 合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬 不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、 轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區 別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯 罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意 圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之 收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，自無前揭減輕其 刑規定之適用（最高法院106 年台上字第1790號判決參照） 。查被告就如附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行， 於偵查中、原審及本院審理時，均辯稱是與林水波合資購買 第二級毒品甲基安非他命云云，並未供認販賣毒品之營利意 圖，難認已就販賣毒品之事實為自白，自無從依毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「毒品來源」， 係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘 犯販賣毒品罪，自須供出本案販賣毒品之來源，始足當之。 而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 ，並因而查獲而言。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品 來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院108 年 台上字第1057號刑事判決意旨參照）。經查，原審就是否因 被告供述而查獲毒品來源乙節函詢高雄市刑大，據覆：「二 、本案於107 年12月10日15時10分許在高雄市○○區○○○ 路0 號3 樓之21查獲到案被告許智評後，於警詢筆錄中供述 其毒品來源係向一名綽號『峰哥』之男子所購買，且無法提 供其持用電話為何及其他事證供警偵辦，以致無法深入追查 綽號『峰哥』之男子犯行。」此有該大隊108 年4 月30日高 市警刑大偵18字第10870991500 號函附卷足參（見原審卷第 35頁）。是以，本件未有因被告供出毒品來源而查獲正犯或 共犯之情，無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定而予 減刑之餘地。
肆、上訴論斷之理由：
一、撤銷改判（即附表一編號1 至3 及定應執行刑部分）之理由 ：
㈠被告雖執前詞，主張附表一編號1 至3 所示三部分犯行均為 其與林水波合資向「峰哥」購毒，並非伊販賣予林水波云云 ，並認為證人林水波於原審審理中之證詞較為可信，可以用 來證明其所辯屬實。被告之辯護人亦為被告辯稱：依被告說 法，林水波曾向被告表示，林水波在警詢中，警員張智程有 向林水波表示被告已經認罪，而且林水波也有跟警方提過「 峰哥」的名字，但警詢筆錄並未記載等語（見本院卷第115 頁）。然而被告所辯不可採信及證人林水波於原審審理中改 稱有利被告之證詞亦不可採信之理由，業據本院論述如前， 故不再此贅述。且證人即案發時詢問證人林水波之警員張智 程於本院審理時亦證稱：本件係秘密證人Ａ1 檢舉後，警方 透過監聽而查獲。其對林水波進行詢問時，林水波均稱其係 向「苦瓜」（即被告）購買毒品，從頭到尾沒見過第三人， 林水波也沒有提及「峰哥」，警員張智程也未向林水波表示 被告已經認罪。只有被告許智評曾向警員表示其毒品係向「 峰哥」購買而已（見本院卷第158 、159 頁）。且經本院調 取證人林水波之警詢錄音供被告之辯護人取回聆聽後，亦據 辯護人表示警詢錄音沒有問題（見本院卷第147 頁刑事紀錄 科收受刑事案款通知及第161 頁之審判筆錄）。是以，辯護 人此部分所辯，亦難認有據，是被告此部分上訴並無理由。 ㈡惟被告上開三次販賣第二級毒品的犯行均構成累犯，且均應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑，其理由已經本院論述如 前。且司法院大法官會議釋字第775 號解釋之內容，並未以 被告構成累犯之犯罪前科，必須與後案之罪質相同，始得作 為後案依累犯規定加重其刑之要件。原審以「被告前開構成 累犯之案件，係施用毒品案件，其罪質與本件被告所犯之附 表一編號1 至3 所示販賣甲基安非他命仍有所差異，難認被 告就此部分犯行有何具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情 事，故經本院裁量後，認不需就被告上開販賣甲基安非他命 犯行予以加重其刑」之見解，應有誤會；且被告既構成累犯 ，原審於主文欄均未論以累犯，同有違誤。是本件被告上訴 雖無理由，惟原判決既有適用法律違誤之處，自應依法就原 判決附表一編號1 至3 暨所定應執行刑部分撤銷改判。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，詎無視法律禁令，販賣第二級毒品甲 基安非他命予林水波共3 次，助長毒品泛濫，並足以戕害他 人身心健康，危害治安，並衡以被告始終否認販賣第二級毒 品之犯行，又其販賣之第二級毒品數量、金額尚非甚鉅；另
斟酌被告除前開構成累犯部分不予重複評價外，另有多次施 用毒品及竊盜之前科紀錄，長年出入監獄，素行非佳；暨被 告自述國中畢業之智識程度，目前幫人看顧工地，需扶養父 親，領有輕度身心障礙證明之生活狀況（見原審卷第89頁、 第232 頁、本院卷第176 頁）等一切情狀，分別就事實欄一 、㈠（即附表一編號1 至3 ）所示犯行，量處如附表一編號 1 至3 「本院主文」欄所示之刑，以資懲儆。另查，扣案如 附表二編號4 所示之HTC 牌行動電話1 支（IMEI：00000000 0000000 ；含門號0000000000號SIM 卡1 枚）係被告所有， 業據被告供明（見警一卷第3 頁），且係被告作為附表一編 號1 至3 所示販賣毒品之聯絡工具，此亦有通訊監察譯文在 卷可稽（見警三卷第36至39頁），故依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，在被告所犯如附表一編號1 至3 所示販賣 第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收。至於被告就如附表一 編號1 至3 所示各次販賣毒品之價金，均屬被告販毒之犯罪 所得，雖未扣案，仍應刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，在被告所犯如附表一編號1 至3 所示各次販賣第二級 毒品罪的主文項下分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能 沒收沒收時，追徵之。並由本院衡酌撤銷改判部分及後述上 訴駁回部分各罪所處之刑，各罪刑之罪質、犯罪態樣之類似