臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第725號
上 訴 人
即 被 告 楊喬茵
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第
184 號，中華民國108 年10月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣
地方檢察署107 年度偵字第20116 號、107 年度調偵字第822 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國105 年4 月27日與甲○○之子黃益豐兩願離婚 ，甲○○為方便楊喬菌照顧小孩，乃同意乙○○續住高雄市 ○○區○○○路00巷0 號9 樓之1 住處，乙○○明知黃益豐 與甲○○之關係不佳，茲為挽回其與黃益豐之感情，竟與黃 益豐（被訴竊盜部分業經原審判決公訴不受理）共同意圖為 自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，接續於105 年9 月 間之密接時間內，由乙○○親自以電話聯絡鎖匠1 次及提供 鎖匠電話予黃益豐撥打1 次，委託不知情之鎖匠開啟甲○○ 上址房間共2 次，讓黃益豐可入內竊取甲○○如附表一所示 之物得逞（數量及價值均詳見附表一），黃益豐並將部分財 物委託不知情之阿邦師當鋪出售，部分則至不知情之任德榮 經營之五福當鋪典當。嗣於同年11月間，甲○○於家中發現 財物短少，始悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按告訴乃論之罪，對共犯之一人告訴者，其效力及於其他共 犯，刑事訴訟法第239 條前段定有明文，考其立法意旨，無 非係因數人共犯一罪者，共犯間對於犯罪本具有互相利用之 關係，為求偵查之便利、訴追條件之充實，自無庸為逐一之 告訴，此乃「告訴之主觀不可分原則」，而告訴人實行告訴 後，於第一審言詞辯論終結前，得撤回其告訴，且其效力及 於其他共犯，此為刑事訴訟法第238 條第1 項、第239 條所 明定，顯見告訴之主觀不可分效力，於撤回告訴時，亦有其 適用，惟所謂告訴不可分之原則，必各被告所共犯之罪為絕 對告訴乃論之罪，始有其適用（最高法院90年度台上字第50 號判決意旨可資參照）。本件告訴人甲○○雖已於原審審理
中對被告2 人共犯竊盜罪嫌均撤回告訴，而被告黃益豐對告 訴人所犯竊盜罪，因其等間具有直系血親之特定親屬關係， 依刑法第324 條之規定，乃相對告訴乃論之罪；被告乙○○ 對告訴人所犯之竊盜罪，則因其與告訴人間不具上開法規所 定之特定親屬關係，為非告訴乃論之罪；是揆諸上開最高法 院判決意旨，告訴人對其子即被告黃益豐撤回告訴之效力， 自不及於被告乙○○，本院自應仍就被告乙○○所犯竊盜犯 行加以審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文 。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查 證據程序，且檢察官及被告於審理時均明示同意有證據能力 ，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認其於105 年4 月27日與甲 ○○之子黃益豐兩願離婚後，仍居住在上開甲○○住處，並 親自以電話聯絡鎖匠1 次及提供鎖匠電話予被告黃益豐撥打 1 次，而委託鎖匠開啟甲○○上址房門共2 次，讓黃益豐入 內拿取財物之事實；惟否認與黃益豐共犯本件竊盜犯行，辯 稱：黃益豐說他母親有幫他保管一些東西，所以要進去拿屬 於自己的東西，我對於黃益豐要竊取甲○○的東西不知情云 云。經查：
㈠、被告於民國105 年4 月27日與甲○○之子黃益豐兩願離婚， 而甲○○為方便被告照顧小孩，同意乙○○續住在上址住處 等情，業據被告供承在卷，並經證人即同案被告黃益豐證述 明確，並有被告及黃益豐之個人戶籍資料附卷可參（見原審 審易卷第13至15頁）。又被告於上開時、地親自以電話聯絡 鎖匠1 次及提供鎖匠電話供黃益豐撥打1 次，而委託不知情 鎖匠開啟甲○○上址住處房間房門共2 次，並由黃益豐入內 竊取如附表一所示之財物得手，且予以典當、變賣等情，業 據證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中指證明確（見警卷第 27至29頁、39至40頁；偵卷第53至55頁），且經證人即五福 當鋪經營者任德榮於警詢、偵查及同案被告黃益豐於偵查中
證述在卷（見警卷第24至25頁；偵卷第19至20、27至29頁； 調偵卷第21至22、35至36頁），並有告訴人住處房間現場照 片7 張在卷可佐（見警卷第31至37頁），此部分事實，首堪 認定。
㈡、被告雖辯稱：黃益豐說要進去房間拿屬於他自己的東西云云 。然此情業經證人黃益豐證稱：我並沒有跟乙○○說過我要 拿回屬於我自己的東西，也沒有跟她說我有東西寄放在我母 親那邊等語否認在卷（見原審易字卷第79頁），且無其他事 證可佐被告所述為真，被告所辯已難採信。衡諸一般社會常 情，若子女有物品寄放於父母之上鎖房間內，自可事先聯繫 父母，於徵得父母同意後，以正當之方式開啟房門，要無私 下尋覓鎖匠暗中開啟房門入內之必要。又黃益豐於案發當時 與其父親即告訴人不睦，且告訴人上址住處房間（即遭竊房 間）平日均有上鎖，而告訴人長年旅居國外，約3 至4 個月 方返國1 次等情，業據被告於原審供承在卷（見原審易字卷 第23、25頁），顯見上開房間係告訴人之私人空間，不允許 其他家庭成員未經其同意而擅自進入，而黃益豐當時又與告 訴人不睦，此為被告所明知，詎被告明知此情，卻在黃益豐 欲蓄意進入告訴人房間之際，未聯繫告訴人詢問可否開啟門 鎖入內取物，反而在未取得告訴人同意之情形下，即配合黃 益豐之要求，聯繫鎖匠或是逕將鎖匠電話提供予黃益豐撥打 ，使黃益豐可進入該房間拿取財物，顯與常情有違。㈢、再者，被告於原審自承：我與黃益豐有為找鎖匠一事發生爭 執，因為我覺得這樣不好，但黃益豐會用威脅、脅迫的方式 ，當時我沒有聯絡黃益豐的父親，是因為黃益豐與他父親不 合，且我與黃益豐已經離婚，我想要挽回我們之間的婚姻， 所以黃益豐叫我做什麼，我都願意幫他，包括做什麼不好的 事情，我所謂不好的事情就是找鎖匠等語明確（見原審易字 卷第24至26頁），可知被告係在知曉黃益豐與告訴人感情不 睦，並且對於黃益豐未經告訴人同意即欲進入告訴人房間尋 覓財物之事已感不妥，而知悉找鎖匠屬「不好的事情」之前 提下，基於為挽回其與黃益豐間感情，而為上開聯繫鎖匠之 行為，顯見被告於聯繫鎖匠及將鎖匠電話提供予黃益豐時， 主觀上已知悉黃益豐欲入內竊取財物，並有意使其發生，此 不因黃益豐有無向其明確表示「欲入內行竊」等語而作不同 認定，縱被告此舉不在為其個人取得財產上之利益，而是著 眼於感情因素，亦僅屬其犯案之動機，無礙於其對於黃益豐 入內竊盜一事具備犯意聯絡及行為分擔之認定。㈣、至被告以其未因本件竊盜而有分得任何犯罪所得，主張其並 無竊盜之犯罪動機及主觀犯意云云。然竊盜之犯罪所得分配
，要屬共犯間之內部關係，非必以各共犯均有分得犯罪所得 為竊盜罪之構成要件。縱本件被告嗣後未向黃益豐取（分） 得金錢等財物，而係為挽回其與黃益豐間之感情而為上開行 為，亦無礙其與黃益豐就本件竊盜犯行有犯意聯絡之認定。 況被告在明知黃益豐欲入內行竊之情形下，仍聯繫鎖匠（包 含自己撥打電話找鎖匠及提供鎖匠之電話號碼予黃益豐）到 場開啟告訴人上鎖之房門，供黃益豐入內，其所為顯已屬竊 盜之行為分擔，而該當竊盜之共同正犯無訛。
㈤、綜上所述，被告所辯，與卷內事證及社會常情不符，不足採 信。本件事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告乙○○行為後，刑法第320 條業於 108 年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起 生效。修正前之刑法第320 條第1 項原規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」其罰金刑部 分依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段提高為30倍後，即為 1 萬5,000 元以下罰金；而修正後之條文則為：「意圖為自 己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪， 處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較修 正前後之法律，新法提高罰金刑之上限，並無更有利行為人 ，是本案經新舊法比較之結果，應適用被告乙○○行為時之 法律即修正前之刑法第320 條第1 項。
㈡、核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜 罪。被告乙○○就上開犯行，與黃益豐有犯意聯絡及行為分 擔，雖被告黃益豐之竊盜犯行，業經告訴人嗣後撤回告訴而 應諭知不受理，然此仍無礙於二人係屬共犯之認定，自應仍 論以共同正犯。又被告乙○○在105 年9 月間之密接時間內 ，在相同地點，與被告黃益豐共同先後竊取同一被害人之財 物，侵害同一財產法益，應為接續犯，而論以一罪。㈢、不另為無罪諭知：
⒈公訴意旨另以：被告於前揭時、地，除與黃益豐共同竊取如 附表一所示之物外，尚一併竊取如附表二所示之物，因認被 告此部分亦涉犯修正前刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。 ⒉經查：附表二所示之物遭竊一事，雖據證人即告訴人於警詢 中指訴在卷（見警卷第39頁），然此為被告楊喬菌及黃益豐 所否認，且卷內之現場照片7 張、證人任德榮於警詢及偵查
中之證述等事證，僅可知黃益豐確有於上開時間、地點，進 入告訴人房內行竊得手之事實，尚難據此認定其二人有竊取 如附表二所示之物。而卷內亦無其他證據足資為告訴人指述 之補強證據，無從認定如附表二所示之物亦為其二人所竊取 ，本應就此部分為被告乙○○無罪之判決，然公訴意旨認此 部分若成立犯罪，則與經論罪（即竊取如附表一所示之物） 部分有實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第 28條、（修正前）第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第 74條第1 項第1 款、第2 項第4 款規定，並審酌被告未感念 告訴人提供住處供其與小孩居住之情誼，竟率爾聯繫鎖匠以 開啟告訴人房門，與黃益豐共同竊取告訴人放置於上址房間 內如附表一所示財物，造成告訴人受有約103 萬1,000 元財 產損害，侵害他人財產權，並危害社會治安；兼衡並無積極 證據顯示被告有分得犯罪所得，並考量被告供稱係為挽回與 黃益豐感情，始為本件犯行之犯罪動機，且告訴人業已具狀 表示願意原諒被告，並請求從輕量刑等語（見原審審易卷第 39頁）；暨被告無前科之素行、自陳大學畢業之智識程度、 自述現以健身房教練為業、月薪約4 萬元、育有3 名子女之 家庭經濟情況等一切情狀，量處拘役40日，如易科罰金，以 新臺幣1,000 元折算1 日。另考量被告未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，雖其犯後未坦承犯行，然考量其係為挽回與黃益豐之 感情，方與之共犯，且未實際分得犯罪所得，犯罪情節尚非 屬重大，又本件居於主導地位及取得犯罪所得之黃益豐部分 ，因其與告訴人間具有直系血親之特定親屬關係，為相對告 訴乃論之罪，業經告訴人撤回告訴及原審諭知不受理在案， 衡以告訴人雖亦具狀撤回對被告乙○○之告訴，並表示願意 原諒被告，然因其等間未具有刑法第324 條所規定之特定親 屬關係，致就處於次要地位之被告仍受刑事追訴，稍失事理 之平。審以被告之犯罪動機並非出於貪念，諒其經此偵查、 審理程序及罪刑之宣告應知所警惕，信應無再犯之虞，且告 訴人具狀請求法院對被告為緩刑之宣告等情（見原審審易卷 第39頁）。綜合上情，認對被告所宣告之刑以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑2 年。又為 促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，認有賦予一定負擔 之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知應支付公 庫3 萬元，以期符合並確保本件緩刑目的。至證人黃益豐雖 供稱：我將竊得之物品全部都拿去賣掉了，並還了一些外面
的債務，還有一些則作為我自己的花費，但我第2 次竊盜完 畢從房間出來時，有從包包內抽出一疊2 到5 萬元的現金給 乙○○，那些錢是我將竊得之物變賣而得的錢等語，然此為 被告所否認，且依現存卷證，仍無法證明黃益豐有將部分犯 罪所得（含變得之物）交（分）給被告，被告是否有分得犯 罪所得，已屬有疑。佐以，黃益豐供稱：我拿錢給乙○○是 因為她說她那時候沒辦法生活，沒有收入，小孩在家裡，要 付小孩的健保費與生活費，我就給她錢，我沒有告訴乙○○ 我給她的錢是變賣竊得之物而得的等語，是縱黃益豐有交付 金錢予被告，然被告主觀上是否知悉該款項係本件犯罪不法 所得，亦有疑問；況被告與黃益豐曾為配偶，二人並育有未 成年子女，被告向黃益豐處受領金錢作為子女之扶養費用， 尚屬常情，自難據此即認被告明知該筆款項為本件犯罪所得 仍予以收受。本院經核原審已敘述其認定被告犯罪所憑之證 據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一 切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑 亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
㈡、被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當。然被告確有與黃 益豐共同為本件竊盜犯行，業經本院詳述如前；至被告於本 院提出以黃益豐名義出具之聲明書（見本院卷第109 頁）， 主張其無本件竊盜犯意云云，然縱該份聲明書確係黃益豐所 書寫（按：被告於本院表示不必傳喚黃益豐作證），惟稽諸 該份聲明書所載內容，可知黃益豐於行竊當時確與其父親即 告訴人間之關係不睦，乃需委由被告找鎖匠開啟告訴人上址 房間入內行竊，起初被告不願意配合，嗣應黃益豐之要求， 始同意配合幫忙找鎖匠開鎖無訛；此不因黃益豐有無另向被 告表示「欲入內行竊」等語，而就被告有無本件行竊犯意一 節作不同認定。至聲明書所載「…是我（黃益豐）逼她（被 告）一定要幫我找（鎖匠），不然我之後就不她來往，我們 當時已離婚，她為了想和我復合，逼不得已只好幫我找鎖匠 。」等語，衡酌被告之後並未因此主動報警處理，可知被告 係以其具有社會經驗之成年人，經權衡利弊得失後，而選擇 配合黃益豐之要求，其當時仍具有完全之意思決定自由，故 此份聲明書充其量祇能說明被告之犯罪動機（為挽回其與黃 益豐之感情），尚難據此即認被告無本件共同竊盜之犯意聯 絡甚明。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。四、同案被告黃益豐部分，原審判決後未據上訴，不另論列，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
書記官 林家煜
附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第320 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。┌────────────────────────────────┐
│附表一： │
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│編 號│ 物 品 名 稱 │數 量│ 價 值 │相關證據及出處│
│ │ │ │ （新臺幣） │ │
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│ 1 │百達翡麗男女對錶│1 對 │50萬元 │1.黃益豐於警詢│
├───┼────────┼───┼───────┤ 供述（見警卷│
│ 2 │百達翡麗女錶 │1 只 │19萬5,000 元 │ 第5頁） │
├───┼────────┼───┼───────┤2.證人即五福當│
│ 3 │勞力士男女對錶 │1 對 │10萬元 │ 鋪經營者任德│
├───┼────────┼───┼───────┤ 榮於警詢及偵│
│ 4 │積架男錶 │1 只 │7 萬元 │ 查中之證述（│
├───┼────────┼───┼───────┤ 見警卷第24至│
│ 5 │皮爾卡登女錶 │1 只 │不詳 │ 25頁、偵一卷│
├───┼────────┼───┼───────┤ 第27至29頁）│
│ 6 │香奈爾手錶 │1 只 │2 萬9,000 元 │ │
├───┼────────┼───┼───────┤ │
│ 7 │夏利豪手錶 │1 只 │1 萬2,000 元 │ │
├───┼────────┼───┼───────┤ │
│ 8 │鑽石項鍊墜子 │1 顆 │11萬元 │ │
├───┼────────┼───┼───────┤ │
│ 9 │LV包 │2 個 │1 萬5,000 元 │ │
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│ 10 │黃金製錶殼 │1 個 │不詳 │ │
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│ 11 │黃金製錶鍊 │1 個 │不詳 │ │
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│ 價 值 總 計（至 少） │103 萬1,000 元│ │
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│附表二： │
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│編 號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │
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│ 1 │卡地亞手錶 │1 只 │
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│ 2 │DUPONT皮帶 │1 條 │
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│ 3 │愛馬士皮帶 │1 條 │
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│ 4 │女用LV皮帶 │1 條 │
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