臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第一六一號
上 訴 人 丙○○
乙○○
右二人共同
訴訟代理人 鄭錦堂律師
被上訴人 丁○○ 住台北縣板橋市○○路○段二六五巷廿弄五十號一
甲○○ 住台北縣板橋市○○路○段二六五巷廿弄五十號一
右二人共同
訴訟代理人 謝永誌律師
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十七年七月六日臺灣板橋地方
法院八十五年度重訴字第三一二號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決第二項部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人甲○○負擔十三分之五
，餘由上訴人負擔。
原判決第一項所命給付之利息，減縮為自八十五年十月二十一日起至清償日止按年息
百分之五計算。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決除確定部份外廢棄。
㈡右廢棄部份被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠本件原審認兩造間之消費借貸、買賣關係存在，無非以上訴人對被上訴人所提八
十四年十二月二十八日所書承諾書之真正不爭執等語作為論據。惟依該承諾書係
載「立承諾書人乙○○、丙○○茲向丁○○及甲○○承諾履行下列條件：一、立
書人因欲塗銷萬通銀行土地抵押貸款設定新台幣（下同）肆仟柒佰萬元暫以甲○
○所有土城市○○路○段九十三號七樓及十樓向萬通銀行辦理抵押貸款捌佰貳拾
萬元，該貸款全由立書人提領清償還肆仟柒佰萬元整。二、立書人保證於貳個月
之內（即八十五年二月底以前），負責償還前述抵押貸款捌佰貳拾萬元。三、立
書人應於八十五年二月底以前，將土城市○○路○段九十三號七樓、十樓及九十
一號七樓過戶予甲○○並正式點交永久管業，且保證上述房地並無任何抵押權設
定存在。恐口無憑，立此為據。」由上開承諾書之內容根本無從觀是借貸或者為
買賣房地之關係，且：
⒈被上訴人係於八十五年三月二十五日方取得萬通銀行核撥之貸款，有被上訴人
所提萬通銀行轉帳收入傳票影本二紙，該貸款於同年月日方領出，亦有萬通銀
行存摺取款條影本，則被上訴人稱上訴人等於八十四年十二月二十八日向伊等
借貸八百二十萬即為不實。又，被上訴人起訴自承：上訴人丙○○於八十四年
十月向被上訴人丁○○借款三百萬元，上訴人丙○○，交付發票日八十四年十
一月二十日三紙支票作為清償借款之用，屆期三紙支票均遭退票後上訴人丙○
○另簽發八十四年十月三十一日到期之支票交付丁○○，屆期此紙支票又遭退
票。退票後上訴人丙○○又簽發八十五年元月十五日到期之支票交付被上訴人
丁○○，此紙支票屆期又遭退票。退票後於八十五年二月，上訴人丙○○再簽
本票乙紙交付被上訴人丁○○，此紙本票之發票日，上訴人丙○○故意填寫為
「八十二年元月三十一日」，到期日故意填寫「八十二年二月十四日」，被上
訴人丁○○收到此本票時，因疏於注意，未發現上訴人丙○○將「八十五年」
，故意寫成「八十二年」，嗣後發現此紙本票自到期日起算已逾三年，實為廢
紙，則依被上訴人丁○○上開所言上訴人丙○○資力不佳，即令三百萬元亦無
從清償，被上訴人丁○○至遲於八十五年二月十四日即知之甚詳，而被上訴人
甲○○為丁○○之妻，則衡於經驗法則，被上訴人夫妻豈有在上訴人丙○○前
債已無從清償之下，復於八十五年三月二十五日交付八百二十萬元之借款，實
令人難以置信。況，本件向萬通銀行貸款人係被上訴人甲○○，被上訴人甲○
○須負擔銀行利息，有被上訴人所提借據影本，如上訴人係向其等轉借該款項
何以兩造在承諾書中並未約定利息？足見本件應非借貸關係。
⒉依被上訴人所提承諾書係載由立書人負責償還前述抵押貸款，依其文意乃由上
訴人負責向銀行清償該貸款，且該貸款被上訴人始終未向萬通銀行清償，有台
北縣土地建物異動清冊、他項權利證明書，則被上訴人請求向伊等給付，自屬
無據。且系爭款項，由甲○○向萬通銀行借得後，係用以清償甲○○、乙○○
另向萬通銀行所借之營建融資貸款，亦有萬通銀行之證明書影，則甲○○顯然
係以該八百二十萬元清償自己之債務，足見該八百二十萬元應非兩造間有何借
貸關係。
⒊本件被上訴人甲○○支出該八百二十萬元係於八十五年三月二十五日，依承諾
書所載係以兩個月之內負責償還前述貸款，則償還銀行貸款之期間，至遲至八
十五年五月二十五日，至承諾書另括號所載八十五年二月底以前，應屬無意義
，蓋該貸款於八十五年三月二十五日方由甲○○向萬通銀行取得，如何於八十
五年二月底清償？是縱令本件有借貸關係存在，被上訴人請求自八十五年三月
一日計息，亦屬無據。
⒋按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約
文字業已表明當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解
，最高法院著有十七年上字一一一八判例可資參照。本件上訴人丙○○與被上
訴人丁○○於八十二年五月十七日所簽之讓渡書係載讓渡「股權」、丁○○得
「分配盈餘」百分之三十、得再「增資」，且確載兩度增資，亦由丙○○「通
知」丁○○，並非丁○○得任意增資，與買賣契約之用語大相逕庭，而與合夥
之情形相同。被上訴人雖謂：「丙○○因與地主合建，可分得六至十樓房地（
共十戶房地），此係被告丙○○與地主合建所得利益，被告丙○○僅將其合建
所得利益讓出百分之三十與原告丁○○而已，丁○○實係向丙○○購買三戶房
地，『讓渡書』所稱之『股權』實係『權利』。『讓渡書』所稱『增資』，其
真意應係『丁○○如再出資可再向丙○○購買房地，．．．」，惟與讓渡書所
載如須增資，係丙○○「得」於十五日前通知丁○○，並非丁○○可任意增資
，已如前述，其所主張與讓渡書所載已有未合，且依被上訴人於本院前審主張
「是房屋買賣關係」、「三月二十二日先買二間房間，一間四百萬，二間八百
萬，到五月十七日又增買一間，共一千二百萬元買三間，三月二十二日是先付
價金的一半四百萬元，五月十七日也是先付一半，連先前所付四百萬元，共付
六百萬元。」，果如前所言，則簽訂讓渡書時已然知悉係買三間房地，共價一
千二百萬元，僅付其半，則餘款何不採通常記載之方式，分期付款即可，何必
約定如須增資「得」再行通知？足見被上訴人之主張要非信實。
⒌衡以事理而言，若「股權百分之三十」，係指上訴人丙○○與地主合建可分得
之三戶房地，何以其對價須載增資款，不載明為價金？又如實際係買賣三戶房
地，衡情論理又豈會載稱被上訴人丁○○「得」分配盈餘百分之三十？況買賣
房地，出賣人本即負有移轉所有權義務，買受人豈有「得」分配之理？再就一
般經驗法則而言，本件讓渡書所涉金額頗鉅，假設若係房地買賣，何以標的、
樓別、坪數、各層價款、建材設備、所有權移轉及交屋之履行期均付之闕如？
且系爭三戶房地之坪數並不同，，何為價金每戶均為四百萬元？又，簽訂本件
讓渡書之際（民國八十二年），系爭房屋尚未興建，衡以通常預售屋買賣實務
而言，被上訴人豈有可能在早於房屋完工之前數年即付清價款一千二百萬元，
此尤不符一般預售房地買賣之交易常態。本件系爭土城市○○路○段九十三號
十樓之起造人名義為被上訴人甲○○，其亦因辦理第一次保存登記而取得所有
權，並非以買賣為登記原因，符合一般合夥財產以合夥人或其指定人名義登記
之情形。
⒍上訴人丙○○原係與訴外人張光亮於八十一年間合夥，由其二人在台北縣土城
鄉○○○段大安小段四二—三地號上，共同出資興建系爭十層工業大樓，張光
亮並於八十二年四月間退股，此有訴外人張光亮於本院前審證稱：「（你有與
丙○○、乙○○合夥？）我有與丙○○合夥蓋房子」、「（房子位於土城市○
○路○段？）對的」、「（你與丙○○合夥期間為何？）八十一年底約十一月
左右到八十二年四月間」、「原來是口頭上講合夥、契約書是四月三日正式簽
約，八十一年口頭上講的，八十二年四月三日正式簽約」、「（你後來退夥？
）對的，八十二年四月因我未繳足股款，就自動退股因我繳了一百多萬元，就
不再繳，依合約規定就自動退股了」，並為兩造所不爭。而上開合夥事業股份
共分十股，每股出資四百萬元，付款方式為先付百分之五十，另百分之五十如
須增加資金，由上訴人丙○○於十五日前通知張光亮，張光亮必須於通知日起
十五日內支付增加之資金，上訴人丙○○必須依盈餘總額分配於張光亮百分之
二十部份，亦有上訴人與張光亮合約書影本，核與上訴人丙○○和被上訴人丁
○○所簽訂之讓渡書百分三十股權，總款項一千二百萬元，每股適為四百萬元
，付款方式亦為先付百分之五十即六百萬元，增資款（實際所指係另一半之股
款）亦是由上訴人丙○○於十五日前通知被上訴人丁○○繳付，丁○○得分配
盈餘百分之三十，內容並無二致，益證上訴人丙○○與被上訴人丁○○間嗣有
合夥興建該工業大樓無疑。
⒎證人杜秀娟於鈞院前審到庭證稱：「（丙○○在土城市○○路蓋房子你知道？
）知道」、「（他蓋房子有無與別人合夥？）與丁○○合夥」、「（房子蓋好
後，見到丁○○與甲○○分到三間？）聽說他有分房子，但分幾間我不知到」
、「（你第一次見到丁○○時，丙○○有無講丁○○是何關係？）丙○○有告
訴我有個工地股東黃先生會把單據送過來」，參以承攬系爭工業大樓工程之林
劍國、江清慈於板橋地方法院丁○○告訴上訴人詐欺乙案中亦分別證稱：「我
是承攬被告工地．．．，股東共有三人（丙○○、丁○○、張光亮）」、「我
是承攬丙○○工程，我知丁○○有合夥股東」，被上訴人丁○○經該承審法官
訊問就上開二人證詞有無意見，亦承認無訛，更證上訴人丙○○與被上訴人丁
○○確為合夥關係。
⒏被上訴人雖傳喚證人黃舜田於本院到庭作證附合被上訴人主張買賣之說詞，惟
黃舜田係被上訴人丁○○之親姪，其難守中立之立場已不言可喻，且查證人黃
舜田所證與系爭讓渡書契約所載文字亦屬不符，而鈞院訊之證人黃舜田如須再
增資得於十五日內通知是何意？證人黃舜田竟稱不知道，且黃舜田遠住於嘉義
市，而被上訴人丁○○係在台北縣與上訴人丙○○簽訂系爭讓渡書，衡情證人
黃舜田豈會陪同簽約？甚者被上訴人丁○○自承其係因與上訴人乙○○熟識，
，黃舜田到庭竟證稱：我曾經「帶」我叔叔丁○○向丙○○買房子，是其所證
根本不實。再參以系爭讓渡書上所載「如須再增資，甲方（即上訴人丙○○）
得於十五日前通知乙方（即被上訴人丁○○）」，被上訴人主張其真意應係「
丁○○如再增資可向丙○○購買房地」，核證人黃舜田所證買房子錢先付一半
，另一半須要再通知丁○○，且被上訴人丁○○主張共買三戶，證人黃舜田卻
證稱：丁○○第一次買兩間，後來又買兩間，亦相互矛盾。
⒐系爭讓渡書係載明本筆建物完成乙方（即被上訴人丁○○）得分配盈餘百分之
三十，核與被上訴人丁○○主張係指出售該三戶房地可得價差之利潤，迴不相
同。且本件如係買賣房地，被上訴人丁○○既為買受人其於建物完成後出售予
第三人，所得價差本屬被上訴人丁○○所有，又何須由兩造於讓渡書內約定。
再證人張光亮於鈞院前審到庭證稱讓渡書之事，伊當時不知道，則其證稱知丁
○○有預付款向丙○○買房子，即屬前後矛盾，且訊之以何種方式買賣，證人
張光亮亦稱不知道，益見其所證，難認信實。
⒑被上訴人丁○○與上訴人有無合夥關係存在，核與合夥財產是否適法處分，並
無因果關係存在，是姑不論上訴人丙○○有無處分該房地，被上訴人主張如屬
合夥上訴人丙○○乃擅自違法處分七戶不符常理，藉此否認合夥亦非可取。
㈡按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條訂有明
文。本件被上訴人丁○○與上訴人丙○○既為合夥關係，該系爭房地為合夥財產
，則兩造間在未清算前約定分析該系爭房地並登記予被上訴人丁○○之指定登記
名義人甲○○，即屬違反上開強制規定，自應為無效，則被上訴人主張給付不能
之賠償，亦屬無據。再，民法第六百七十七條不過規定分配損益之成數，非謂一
有損失，即應填補。合夥人除有特別訂定外，無於約定出資之外增加出資之義務
，因損失而致資本減少，合夥人無補充之義務，民法第六百六十九條訂有明文。
故合夥契約，如無隨時填補損失之特別約定，縱令因事業之經營一時生有損失，
亦無填補之義務，須至清算之際，合夥財產不足清償合夥之債務時，始負填補損
失之義務，最高法院著有二六年渝上字一九九號判例可資參照。本件上訴人丙○
○與被上訴人丁○○所訂讓渡書，第三條所訂如須再增資，上訴人丙○○得於十
五日前通知被上訴人丁○○，所謂增資係指另一半之股款之繳付而言，此參以被
上訴人丁○○於簽約時僅付六百萬股款，其後再增付六佰萬元即明，與訴外人張
光亮合夥之繳付股款方式，亦為先付一半，另一半俟通知十五日內繳付相同即明
。是被上訴人丁○○在八十三年元月四日繳足一千二百萬元後，並無再補充之義
務，從而上訴人丙○○在未結算前縱已知盈虧情形，而於八十四年書立分析合夥
財產承諾書亦不得請前被上訴人負擔，被上訴人主張未保留請求負擔，有悖常情
殊有誤會。
㈢丁○○與上訴人丙○○間既確有合夥關係，而合夥興建之工業大樓復已完成，而
結算應支付之工程款既為六千九百八十二萬一千七百七十三元並通知被上訴人丁
○○，顯然合夥債務業已超過合夥出資四千萬元，則合夥出資既已確實不足清償
合夥債務，被上訴人丁○○自應依出資比例負連帶清償之責。雖被上訴人對於上
訴人所提工程款資料否認真正，惟上訴人所提除相關傳票文書等外，尚有上訴人
丙○○開具之支票，且部份單據文書為被上訴人丁○○所親簽，此為被上訴人丁
○○所自承，部份款項亦經原審檢察署認定無訛，或為稅捐繳款書，或經證人江
清慈、林劍國證述承包工程屬實，被上訴人僅執空言否認真正。況系爭大樓業已
完成為兩造不爭，若無興建成本孰能置信。被上訴人縱然得以請求系爭八百二十
萬元及給付不能之損害，惟被上訴人丁○○就超過合夥出資之二千九百八十二萬
一千七百七十三元既應依出資比例負連帶清償之責，合計其應付擔之金額為八百
九十四萬六千五百三十一元（00000000 × 30 ％ =0000000），而上開金額亦均
由上訴人丙○○代償，則上訴人丙○○自得依民法第三百三十四條之規定，將雙
方之債務互相抵銷。又，被上訴人甲○○取得系爭房屋均是由丁○○指定為登記
名義人，為借名登記之性質，上訴人丙○○得對抗丁○○之一切事由，當然得以
對抗被上訴人甲○○。
㈣上訴人乙○○與被上訴人間並無任何法律關係，上訴人乙○○根本與被上訴人無
涉，所以立該承諾書，乃是居於保證人地位，本件上訴人承諾分析合夥財產予被
上訴人既為無效，為從債務人之上訴人乙○○，自亦無須負責，而縱令上訴人丙
○○須向銀行清償八百二十萬或負給付不能之責，惟既已抵銷，於上訴人丙○○
免責部份，被上訴人乙○○亦同受利益。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡ 第二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人乙○○與丙○○因欲塗銷彼等以所有本件大廈起造人名義（包括乙○○、
甲○○、丙○○等）向萬通銀行辦理營建融資貸款所為之土地抵押權最高限額肆
仟柒佰萬元正之設定登記，乃於八十四年十二月二十八日與被上訴人甲○○、丁
○○簽訂系爭承諾書，約明由被上訴人等提供甲○○名下所有座落土城市○○路
○段九十三號七樓及十樓兩戶向萬通銀行辦理房地抵押貸款捌佰貳拾萬元正，並
同意提供該捌佰貳拾萬元借上訴人等清償彼等在萬通銀行所為營建本件大廈之融
資貸款案之借款債務，此業經萬通銀行出具証明書謂：「經查甲○○帳戶六三七
之三號，於民國八十五年三月二十五日辦理分戶貸款二筆共捌佰貳拾萬元整，同
時支出（即轉帳）捌佰貳拾萬元整係清償甲○○、乙○○等（指起造人）營建融
資貸款案之借款無誤。」。上訴人於準備書狀謂：「況該八百二十萬元貸款並非
兩造直接借貸關係，乃系為清償合夥關係之融資貸款。」益証上訴人固否認兩造
間之借貸關係，但卻自承由被上訴人向萬通銀行所貸款之八百二十萬元，已供上
訴人清償彼等為興建本件大廈而前此在萬通銀行所為融資貸款之事實。按「消費
借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為民法第四百七十五條所明定，但
貸與物之交付，不以現實交付為限，被上訴人業已轉帳方式，將八十萬元貸款轉
入上訴人陳某之帳戶內以代交付，自發生與現實交付同等之效力，該上訴人倘以
未收到借款為抗辯，自非可採。」（最高法院七十一年度台上字第四八七六號判
決）。是本件被上訴人丁○○以壹仟貳佰萬元之代價向上訴人丙○○買受座落土
城市○○路○段九十三號七樓及十樓及九十一號七樓等尚未興建完工之房地三戶
，與上訴人丙○○約明登記名義人指定甲○○，是以九十三號十樓之起造人名義
變更登記為甲○○，另於八十五年二月八日由上訴人丙○○將九十三號七樓以『
買賣』登記原因過戶登記至甲○○名下。然因上訴人即建商丙○○與另一上訴人
即地主乙○○為籌措塗銷前此在萬通銀行所借貸之建築土地融資肆仟柒佰萬元正
，乃要求被上訴人等將九十三號七樓及十樓向萬通銀行辦理抵押貸款之捌佰貳拾
萬元先借予渠等週轉二個月，上訴人等並保証二個月內即於八十五年二月底以前
負責代被上訴人等向萬通銀行清償前述捌佰貳拾萬元之抵押貸款，以為借款返還
之約定。同時，上訴人等更保証在八十五年二月底以前，將九十三號七樓、十樓
及九十一號七樓全部過戶及點交予甲○○，且保証該三戶房地絕無任何抵押權設
定存在。因此被上訴人甲○○乃以債務人及義務人之地位以九十三號十樓及七樓
之房地向萬通銀行借得貸款捌佰貳拾萬元正，再轉帳借予上訴人等週轉使用，此
有台北縣土地建物異議清冊。故徵諸前揭最高法院判決意旨，被上訴人甲○○既
於取得萬通銀行之捌佰貳拾萬元之抵押貸款，隨即由萬通銀行以轉帳方式轉入上
訴人等所設立同銀行內之建築融資貸款帳戶內以代交付，自發生與現實交付同等
之效力，兩造間即應成立消費借貸關係。上訴人又於準備書狀謂：「是本件上訴
人為平息被上訴人不安之情緒，乃簽立該承諾書，系擬將準備結算之前所書立，
承諾在合夥業務清楚後負責償還以被上訴人名義登記之房屋所貸款八百二十萬元
之款項。」益証上訴人亦自承書立承諾書之意旨，係負責償還被上訴人所為房屋
貸款八百二十萬元，綜上所述，兩造間應確有消費借貸款之關係。
㈡上訴人丙○○為籌措興建本件大樓之資金，乃於八十二年三月二十三日與被上訴
人丁○○商妥約明，渠願將其所分得六至十樓之十戶房地每戶以肆佰萬元之成本
價格（含土地價款及營造成本）出售予被上訴人丁○○，惟被上訴人丁○○必須
每戶預繳（即出資）一半價款貳佰萬元，其餘一半價款（即增資部分）於上訴人
丙○○通知後十五日內支付。嗣經被上訴人丁○○同意以捌佰萬元正之總價向上
訴人丙○○買受兩戶尚未興建完成之房屋（含持分土地）。遂由上訴人丙○○主
動提供讓渡書一份，記載甲方（即上訴人丙○○）同意將與其父親即另一上訴人
乙○○合建取得六至十樓中之百分之二十股權即二戶房地讓渡被上訴人丁○○。
又因被上訴人丁○○固向上訴人丙○○購買二戶房地，惟購買時之考量係留一戶
九十三號十樓，視野較好，又係頂樓，是上訴人丁○○欲留作自己居家之用，上
訴人丙○○乃即同意先將九十三號十樓之起造人變更為上訴人丁○○所指定之名
義人甲○○；至於其餘一戶房地，被上訴人丁○○乃打算蓋好後再出售他人。復
本件興建十層工業大樓，係由建商即兒子丙○○與地主即父親乙○○間自家人合
作建築，所有興建大樓工程之施作及營造成本之估算，皆由上訴人丙○○全權負
責處理，故上訴人丙○○於讓渡書第四條記載建物完成，乙方（即被上訴人丁○
○）得分配盈餘百分之二十比例等語，此乃表示本件大樓建物完成，倘被上訴人
丁○○將上開二戶房地出售他人時，所得價差利潤歸被上訴人丁○○取得。易言
之，即被上訴人丁○○可取得建商丙○○因合建而獲分配之百分之二十比例之二
戶房地，並可自行決定出售他人，完全取得其價差利潤。本件原係單純買賣預售
不動產房地之事件，惟因上訴人丙○○與乙○○父子間，為財產分配與節省稅金
之考量，而於表面上以上訴人丙○○代表建商，另一上訴人乙○○為地主，而雙
方成立合建契約關係，致被上訴人丁○○所欲買售之預售房地限制於上訴人丙○
○因合建契約關係所取得之六至十樓等十戶房地範圍內，因此上訴人丙○○乃於
兩造合意買賣後，在其出具之讓渡書上記載願將其百分之二十股權讓渡被上訴人
丁○○所有，及本筆建物完成，被上訴人丁○○得分配盈餘百分之二十比例（真
意即為出售二戶房地之價差利潤）等語。尤因被上訴人丁○○與上訴人乙○○交
情匪淺，且上訴人丙○○以當時計算之營造成本每戶（包括房地）為肆佰萬元出
售予被上訴人丁○○，故本件二戶預售房地之買賣方式即與一般情況迴然有別，
是被上訴人丁○○乃同意於簽約時（八十二年三月二十三日），先預繳（即出資
）二戶房地之一半價金肆佰萬元，以利上訴人丙○○籌措建築資金，另一半價金
肆佰萬元，則俟上訴人丙○○於建築中再需建築資金時，由上訴人丙○○於十五
日前通知被上訴人丁○○隨時繳納，此業經兩造簽署讓渡書時兩次均在場之証人
黃舜田到庭証述屬實。又於同年五月十七日，因被上訴人丁○○又向上訴人丙○
○增買一戶，乃兩造依原八十二年三月二十三日所簽訂之讓渡書內容，除百分之
二十改為百分之三十，乙方即日交付甲方肆佰萬元整更改為陸佰萬元整（合計三
戶壹仟貳佰萬元正之一半價金），及乙方得分配盈餘百分之二十比例改為百分之
三十比例等三處變更外，其餘內容完全一樣。証人張光亮於更審前本院具結供稱
，與上訴人丙○○合夥期間內（自八十一年十一月起至八十二年四月三日止）並
無他人入夥等情屬實。証人張光亮更証稱：「我只知丁○○有預付款向丙○○買
房子，用何方式我不知道，只知他有付錢。」等語。益証兩造間於八十二年三月
二十三日或同年五月十七日所簽訂之「讓渡書」絕非「合夥契約書」，是上訴人
一再辯稱兩造間有合夥關係，並主張與承諾書之八百二十萬元銀行抵押借貸款及
九十一號七樓未依約過戶之損害賠償抵銷乙節，即顯無依據。
㈢按民法第六百六十七條所稱之合夥，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契
約，所謂共同事業之經營，乃合夥人之共同目的，合夥必須具有共同目的，始能
成立合夥，因之如何出資及共同事業為何，必須確實約定，因此二者乃合夥契約
之成立要件也。此觀最高法院五十六年度台上字第二五六八號判決意旨謂：「合
夥為二人以互約出資，以經營共同事業之契約，雖祇須各合夥間互有出資之約定
，並不以各合夥人皆已實行出資為要件，但各合夥人究竟各出資若干，其以他物
或勞務出資者，其折算標準如何，要須相互間明確約定，始能作為日後合夥權義
分擔之依據，藉以確保交易之安全，非謂二人以上一經有共同事業之一致意思，
不問出資條件如何，合夥契約即為成立。」即明。本件上訴人丙○○與被上訴人
丁○○所立系爭讓渡書僅云讓渡興建座落土城鄉○○○段大安寮小段四二之三地
號十層工業大樓股權，並以本件上訴人丙○○為「讓渡人」，被上訴人丁○○為
「受讓人」，二人應係處於相對立之地位；且系爭讓渡書內容並未明白約定經營
如何之共同事業，究竟有多少合夥人，各合夥人之出資為若干。故讓渡書所載文
意充其量僅能表明上訴人丙○○與被上訴人丁○○間有股權讓渡契約關係，絕非
上訴人丙○○所捏稱之合夥投資契約關係，此亦有本院八十六年度上字第五一二
六號刑事確定判決理由甲二、４謂：「又告訴人丁○○坦承係以一千二百萬元之
價格，購買丙○○所有股權百分之三十，且依二人所書立之讓渡書所載，係丙○
○同意將其所持有股權百分三十轉給丁○○，丁○○而除於簽約時支付六百萬元
之外，並曾先後於八十二年十一月十九日、八十三年一月四日增資共六百萬元，
故依該書面文意所載，二人間應屬股權讓渡契約關係，並非丙○○所指之合夥投
資契約關係。」可証。故本件殊難僅以系爭讓渡書約定有「如須再增資，甲方得
於十五日前通知乙方。」、「本筆建物完成，乙方得分配盈餘百分之三十比例」
之語，即可認定為合夥契約。
㈣契約中約定股權轉讓、增資及分配盈餘者非僅合夥一端，尚可能為隱名合夥或無
限公司或有限公司或股份有限公司之內部股東之權利義務之約定，本件上訴人既
指稱系爭「讓渡書」為「合夥契約書」，並執此主張抵銷債權之抗辯，則按當事
人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條
定有明文，但上訴人迄今仍未能舉証以實其說。況同為本件上訴人丙○○所書立
真正與訴外人張光亮之合夥契約書，其契約文字用語，即非常明確提及合夥入股
條件為何，與本件系爭「讓渡書」之用語，明確表明讓渡興建座落土城鄉○○○
段大安寮小段四二之三地號十層工業大樓股權（應指本筆建物係與地主合建，建
商即上訴人丙○○取得六至十樓合計十戶房地），上訴人丙○○於八十二年三月
二十三日同意讓渡該大樓股權（即十戶房地）百分之二十即為二戶房地之權利（
斯時約定買一戶房地權利之價金為肆佰萬元，二戶為捌佰萬元，但被上訴人丁○
○應先於訂約時支付全部價金之一半即肆佰萬元，其餘肆佰萬元則由上訴人丙○
○於建築中需要時，於十五日前通知被上訴人丁○○繳清），又因被上訴人丁○
○於八十二年五月十七日再向上訴人丙○○增購一戶房地，因而再依原內容簽訂
第二次讓渡書，並表明上訴人丙○○係讓渡百分之三十股權予被上訴人丁○○，
此即兩造當事人斯時簽訂系爭讓渡書之真意，亦經二次皆陪同被上訴人丁○○參
與訂約及付款過程之本案關鍵証人黃舜田到庭供述屬實。
㈤另「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」民法第六百八十二條第
一項著有明文。蓋合夥財產原為達成經營共同事業而存在，因而在合夥存續中，
不得分析合夥財產，否則與合夥之目的有背，應屬不可。本件上訴人丙○○自稱
「讓渡書」為「合夥契約書」，兩造間存有合夥法律關係，果如其言，倘兩造間
存有合夥法律關係（被上訴人否認之），則本件因合建可由建商即上訴人丙○○
取得座落台北縣土城市○○路○段九十一號六樓至十樓及九十三號六樓至十樓等
十戶房地應屬合夥財產，徵諸上開民法規定，在兩造尚未清算前，自不得求合夥
財產之分析甚明。但上訴人丙○○於八十四年九月底以前，即已知悉本件工程款
支出金額為六千九百八十二萬一千七百七十三元，為何在兩造間尚未進行清算前
，上訴人等願於八十四年十二月二十八日書立承諾書，表明願將其自稱為合夥財
產中之三戶房地即九十三號十樓、七樓及九十一號七樓在無任何抵押權設定存在
之條件下過戶及點交被上訴人丁○○之指定人甲○○名下？且上訴人丙○○又為
何在未經被上訴人丁○○之同意下，竟敢違法擅自處分其自稱之其他合夥財產即
七戶房地予他人？凡此皆與法未合，且不符合夥經驗法則。故觀之本件上訴人丙
○○之外觀行為與事實，可知該讓渡書之真意應係買賣上訴人丙○○因合建所取
得十戶房地中之三戶房地之權利無訛。
㈥本件八十二年三月二十三日所簽訂之系爭「讓渡書」第三條明文約定：「如須再
增資，甲方得於十五日前通知乙方。」然其真意乃係被上訴人丁○○與上訴人丙
○○間就買賣二戶房地之另一半買賣價金之支付時間之約定，即上訴人丙○○於
興建房屋期間內，如須被上訴人丁○○再補繳其餘一半房地買賣價金時，被上訴
人丁○○承諾隨時補繳，以利上訴人丙○○建築資金之運用，但應於十五日前通
知被上訴人丁○○準備之，亦經証人黃舜田到庭供述屬實。故兩造間實無任何合
夥關係存在。否則，被上訴人丁○○為何於八十二年十一月十九日增資（即補繳
）肆佰萬元正及於八十三年一月四日增資（即補繳）貳佰萬元正，合計恰為三戶
房地總價款壹仟貳佰萬元正之一半價金陸佰萬元正。且除上開二筆外，為何於本
件建物興建期間內再無任何增資行為。更於八十四年九月底之前，上訴人等既已
知總工程款數額為00000000元（被上訴人等否認之）之後，且認為：「
該承諾書所寫之八百二十萬元貸款並非兩造直接借貸關係，乃系為清償合夥關係
之融資貸款」之事實，仍與被上訴人等書立「承諾書」，並約明二個月期限內返
還借款八百二十萬元及將本件建物九十三號十樓、七樓及九十一號七樓等三戶房
地過戶登記及點交予甲○○，並保証三戶房地無押權設定存在，即與常情有違。
易言之，即上訴人於八十四年十二月二十八日（房屋已蓋好）簽訂系爭「承諾書
」之前，至少已確知其虧損概況，惟除前揭二筆增資之情況下（補繳其餘一半價
金），竟未於營建期間內要求被上訴人丁○○再增資；且上訴人在否認該八百二
十萬元正之銀行貸款非兩造直接借款，而為清償合夥關係之融資貸款之條件下，
衡之常情，果如上訴人所言，兩造間有合夥關係存在，豈可能再於系爭承諾書上
，對被上訴人丁○○及甲○○承諾保証於八十五年二月底以前之貳個月之期限內
負責代被上訴人甲○○償還該八百二十萬元正之銀行抵押貸款？並承諾於八十五
年二月底以前將本件被上訴人丁○○所預購之三戶房地即九十三號七樓、十樓及
九十一號七樓過戶登記及點交至甲○○名下，且保証上述三戶房地無任何抵押權
設定存在？
㈦按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人
為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買
受人義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移
轉該物所有權之行為。最高法院三十年上字第一二五三號著有判例可稽。上訴人
承諾將土城市○○路○段九十三號七樓、十樓及九十一號七樓過戶與被上訴人甲
○○，惟上訴人竟於八十四年九月二十一日將其中九十一號七樓移轉登記為訴外
人陳麗華所有，且上訴人亦自承陳麗華不可能配合移轉登記予甲○○，從而，上
訴人移轉該物所有權於被上訴人甲○○之義務，已屬給付不能，至為明確，此有
承諾書影本及建物登記謄本可據。而上訴人就上開九十一號七樓所擬定之銷售金
額為七０三萬，是徵諸上揭最高法院判例意旨及民法第二百二十六條第一項規定
，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。故本件被
上訴人甲○○在上訴人擬定之七０三萬銷售金額內，主張上訴人應賠償被上訴人
甲○○肆佰伍拾萬元之該房地不能過戶之損失，應屬依法有據。
理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人丙○○於八十四年十月間向被上訴人丁○○借款三百
萬元，並與上訴人乙○○於八十四年十二月廿八日向被上訴人丁○○、甲○○借
款八百二十萬元，屆期均未清償。又被上訴人丁○○於八十二年三月廿三日、五
月十七日以一千二百萬元向上訴人丙○○購買台北縣土城市○○路○段九十三號
七樓、十樓及九十一號七樓興建尚未完工之房地三戶，承諾於八十五年二月底前
過戶與被上訴人甲○○，除九十三號七樓、十樓二戶已辦理過戶外，其中九十一
號七樓一戶、已於八十四年九月廿一日移轉登記與訴外人陳麗華所有，已屬給付
不能，上開九十一號七樓房地市價為四百五十萬元，為此依據借貸關係訴請返還
丁○○、甲○○借款八百二十萬元及自八十五年十月二十一日起算之法定遲延利
息，並依據民法第二百二十六條之法律關係請求上訴人應賠償甲○○不能移轉房
屋之損害四百五十萬元及自八十五年十月二十一日起算之法定遲延利息。（原審
判決上訴人丙○○、乙○○應給付被上訴人丁○○、甲○○八百二十萬元，給付
甲○○五百萬元，上訴人丙○○應給付被上訴人丁○○三百萬元及自八十五年三
月一日起算之法定遲延利息，上訴人僅就八百二十萬元及五百萬元部分提起上訴
。被上訴人於本院審理中將五百萬元請求減縮為四百五十萬元，利息均減縮為自
八十五年十月二十一日起算）
二、上訴人辯稱：被上訴人與上訴人丙○○原有合夥關係存在，被上訴人有出資一千
二百萬元，惟執行合夥事務之費用高達六千九百八十二萬一千七百七十三元，依
被上訴人出資比例百分之三十計算，被上訴人尚應分擔八百六十九萬四千九百八
十六元，主張與其承諾償還之抵押貸款八百二十萬元相抵銷等語。
三、經查建商即上訴人丙○○因與地主即上訴人乙○○合建房屋而得於建物完成後取
得坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段四二－三地號十層工業大樓之六至十樓
房屋，其與被上訴人丁○○於八十二年三月二十三日書立讓渡書，約定被上訴人
丁○○給付上訴人丙○○四百萬元，丙○○將其所興建上開大樓股權百分之二十
讓渡被上訴人丁○○，建物完成時被上訴人丁○○得分配盈餘百分之二十之比例
。同年五月十七日被上訴人丁○○與上訴人丙○○再書立讓渡書，將所讓渡之股
權提高為百分之三十，所給付之金錢提高為六百萬元，所得分配之盈餘提高為百
分之三十之比例，八十二年十一月十九日、八十三年一月四日丁○○再給付上訴
人丙○○增資款四百萬元及二百萬元。依上開讓渡書，被上訴人甲○○於八十四
年七月四日、八十五年二月八日取得土城市○○路○段九十三號十樓及七樓之房
屋所有權。上訴人等二人因欲塗銷彼等以上開大樓起造人名義（包括乙○○、甲
○○、丙○○等）向萬通銀行辦理營建融資貸款所為之土地抵押權最高限額四千
七百萬元之設定登記，乃於八十四年十二月二十八日與被上訴人等二人簽訂承諾
書，約明由被上訴人等提供甲○○所有上開九十三號七樓及十樓房屋向萬通銀行
辦理房地抵押貸款八百二十萬元，以清償上開融資貸款案之借款債務，上訴人等
二人保證於二個月內償還該八百二十萬元貸款，並同意於八十五年二月底前將土
城市○○路○段九十三號七樓、十樓及九十一號七樓房屋過戶予甲○○並正式點
交永久管業。惟上訴人等未依約清償上開八百二十萬元借款，上開九十一號七樓
房屋已於八十四年九月廿一日登記為訴外人陳麗華所有等事實，為兩造所不爭，
且有承諾書、讓渡書、訊問筆錄、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本附卷可稽（
原審訴字卷，七頁、五二至五三頁、五九至六○頁；本院前審卷，六九至七二頁
、九三至九八頁、一一一至一一二頁），自堪信為真實。
四、關於上訴人丙○○及被上訴人丁○○書立上開讓渡書之法律性質，上訴人認為係
成立合夥契約，被上訴人則認為係成立房屋買賣契約。經查：
㈠被上訴人主張：丁○○係以每戶四百萬元共計一千二百萬元價金向丙○○購買
房屋三戶，故丁○○與丙○○係成立房屋買賣契約等語。證人黃舜田亦到庭證
稱：「我曾經帶我叔叔丁○○向丙○○買房子，丙○○按成本價每間四百萬元
賣。」（本院本審卷，六五頁）民法第三百四十五條第二項規定：「當事人就
標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」惟查上開大樓於八十二年
四月二十九日及同五月十八日勘查時，僅進行至開工放樣及地下室底板配筋乙
節，有建築執照在卷可憑（本院前審卷，一○二頁），故上開讓渡書訂立時，
系爭房屋並不存在。再者，依該建築執照所載，系爭大樓係屬十層雙拼大樓共
二十戶，被上訴人未能陳明並舉證證明其於書立讓渡書時約定所購買之房屋三
戶究竟係那一層那一戶、面積若干，故對於所欲購買之標的物並不確定，不能
認為已成立買賣契約。且讓渡書明載立約當事人間係屬興建大樓股權之讓渡，
並有盈餘之分配，且有增資之約定，並無任何買賣字樣，故該讓渡書之記載內
容顯然與房屋買賣契約完全不同。證人即系爭大樓之會計杜秀娟到庭證稱丙○
○與丁○○合夥，房屋建成後分到三間等語（本院前審卷，一二三頁）。而證
人黃舜田與被上訴人丁○○係叔姪關係，其所為上開證言易有偏頗，且與讓渡
書之記載明顯不符，並與杜秀娟之證言相違，自不能證明丁○○與丙○○間已
成立房屋買賣契約。被上訴人既無法舉證證明丁○○與丙○○確實成立房屋買
賣契約，所辯其與丙○○依該讓渡書有房屋買賣關係云云，不足採信。
㈡上訴人主張丁○○與丙○○係合資興建系爭大樓，故成立合夥關係。證人杜秀
娟亦證稱丁○○與丙○○間有合夥關係等語。經查上訴人丙○○曾與訴外人張
光亮於八十一年十一月間就興建系爭大樓口頭成立合夥關係，於八十二年四月
三日正式簽定合夥契約，約定張光亮先支付百分之五十工程費用四百萬元，認
股百分之二十，嗣張光亮於同年四月間因未繳足股款而自動退股等事實，有合
約書附卷可證（本院前審卷，一五一頁），並經證人張光亮到庭證述明確（本
院前審卷，一二○頁、一二二至一二三頁），可信為真實。上訴人稱：「原來
最初是與張光亮合夥，後來張光亮退出，就由丁○○加入，而退出、加入是分
別行為，他們兩人沒有直接關係。」（本院前審卷，四九頁）張光亮亦證稱伊
與丙○○合夥，退股後有無其他人加入伊不清楚等語。（本院前審卷一二一頁
）故上開讓渡書雖記載係股權讓渡契約，但因書立第一次讓渡書時，張光亮雖
仍為合夥人，但丁○○縱使有受讓股權而加入合夥之行為，因未得張光亮之同
意，故不符合民法第六百九十一條第一項所定之加入合夥應得全體合夥人同意
之要件，亦不合民法第六百八十三條所定股份轉讓應得全體合夥人同意之要件
，故丁○○與丙○○縱有加入合夥或讓渡股權之合意，依法亦不生加入合夥或
轉讓股權之效力。書立第二次讓渡書時，張光亮已退出合夥關係，因合夥僅二
人，張光亮之退出合夥，應解為張光亮與丙○○已合意解散，故丁○○與丙○
○書立第二次讓渡書時，丁○○已不可能加入合夥或受讓合夥股權。探求當事
人立約之真意，可解為丁○○與丙○○因書立讓渡書而成立新的合夥契約。因
讓渡書上僅記載丁○○出資之金額為一千二百萬元，受讓股權百分之三十，並
得分配盈餘百分之三十，而丙○○因其與地主合建大樓可分得十戶房屋，故書
立讓渡書由丁○○出資一千二百萬元而可享有分配盈餘百分之三十即三戶房屋
之利益，而系爭大樓係由上訴人等二人合建，興建大樓相關事宜均由上訴人丙
○○籌畫乙節，又為兩造所不爭，故探求當事人立約之真意，應非丁○○與丙
○○互約出資以經營興建大樓之共同事業，而係丁○○對於丙○○所經營之興
建大樓事業出資，而分受其興建大樓所生之利益及分擔其所生損失之契約，故
丁○○與丙○○書立讓渡書，不能認為係成立民法第六百六十七條所定之合夥
契約，而應認為係成立民法第七百條之隱名合夥契約。
五、被上訴人主張：伊曾貸與上訴人八百二十萬元，該貸款於八十五年五月二十四日
屆期，上訴人屆期未依承諾書清償該借款，被上訴人自得依據借貸關係訴請上訴
人給付八百二十萬元及法定遲延利息等語，被上訴人則否認有借款債權存在，經
查：
㈠被上訴人主張：上訴人因欲塗銷彼等因營建融資貸款所為之土地抵押權最高限
額四千七百萬元，於八十四年十二月二十八日與被上訴人等二人簽訂承諾書，
約明由被上訴人等提供甲○○所有上開九十三號七樓及十樓房屋向萬通銀行辦
理房地抵押貸款八百二十萬元，以清償上開融資貸款案之借款債務，上訴人等
二人保證於二個月內償還該八百二十萬元貸款等語，並提出承諾書為證，經核
與其所主張之事實相符，上訴人對於該承諾書之真正並不爭執。
㈡上訴人雖辯稱：系爭款項由甲○○向萬通銀行借得後係用以清償甲○○、乙○
○另向萬通銀行所借之營建融資貸款，則甲○○顯然係以該八百二十萬元清償
自己之債務，足見該八百二十萬元應非兩造間有何借貸關係等語，並提出萬通
商業銀行證明書為證（本院本審卷，六九頁）。被上訴人則稱：該融資貸款係
上訴人乙○○與丙○○以系爭大廈起造人乙○○、甲○○、丙○○名義向萬通
銀行辦理之土地最高限額抵押權融資借貸款等語，故實際借款人為被上訴人等
二人等語。經查系爭八百二十萬元貸款係被上訴人甲○○依據該承諾書而向萬
通銀行辦理不動產抵押借款後，由萬通銀行於八十五年三月二十五日撥下該款
後隨即於當日轉帳以清償營建融資貸款乙節，為兩造所不爭，且有借據、抵押
權設定契約書、他項權利證明書、轉帳收入傳票、取款條等附卷可稽（本院本
審卷，四五至五二頁）。故系爭借款取得時系爭大樓已經完工，上訴人丙○○
已將被上訴人丁○○依據讓渡書應取得之二戶房屋分給丁○○並以甲○○名義
取得該二戶房屋之所有權，甲○○始以該二戶房屋設定抵押取得該貸款，而被
上訴人丁○○除負有出資一千二百萬元之義務外，並無再為補充之義務，該八
百二十萬元並非被上訴人合夥之出資等事實，為兩造所不爭。又被上訴人主張
系爭大樓係由建商即上訴人丙○○及地主即上訴人乙○○所合建者，上訴人二
人係父子關係乙節（本院本審卷，三○頁），為上訴人所不爭。系爭大樓之建
造既係由上訴人二人負責，被上訴人除負有出資一千二百萬元之義務外，並無
負擔再出資之義務，則建造系爭大樓之融資貸款衡情應係屬合建大樓者即上訴
人等二人所應負擔之債務，與被上訴人無涉。而承諾書上亦明載上訴人等二人
對於該八百二十萬元貸款負有償還之義務，上訴人丙○○於刑事案件偵查中亦
坦承伊係用甲○○之名義向萬通銀行貸款，並表示願意還錢等語（原審訴字卷
，六一頁），則該融資貸款應屬上訴人之貸款債務。因此，上訴人辯稱：甲○
○係以該八百二十萬元清償自己之債務，足見該八百二十萬元應非兩造間有何
借貸關係云云，並無可採，應認被上訴人主張其依據承諾書向萬通銀行以其名