臺灣高等法院花蓮分院民事判決 108年度上字第57號
上 訴 人 謝立德
訴訟代理人 李巧雯律師
吳明益律師
被上訴人 劉培蓓
楊樂陽
前列二人共同
訴訟代理人 邱一偉律師
上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國108年8
月29日臺灣花蓮地方法院108年度訴字第118號第一審判決提起上
訴，本院於108年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告謝立德（下稱上訴人）於原審起訴主張：上訴 人為○○○○社社長。於89年12月起與被上訴人即被告（下 稱被上訴人）劉培蓓、訴外人○○○（劉培蓓之○○、被上 訴人楊樂陽○○）結識，相交多年，○○○曾於民國92年2 月1日將其所繪製之「如畫業40年○○○畫集」第28、29頁 所示名稱為「仙樂天女」畫作1幅（原審卷第114至116頁之 畫作照片，下稱系爭畫作）贈與上訴人，且於92年間見上訴 人擔任負責人之○○○○大樓6樓展示諸多藝術作品，乃商 請上訴人提供該展覽室（下稱系爭展覽室）供其陳列從日本 搬回之20至30件作品，上訴人慨然答應後，上訴人將系爭畫 作、其他收藏品及○○○自日本帶回之作品一同陳列於系爭 展覽室中。於106年9月17日前，○○○之作品及系爭畫作一 直陳列於系爭展覽室，且未開放供民眾參觀，一般民眾欲進 入報社大樓，警衛皆會要求民眾以證件交換出入識別證方得 進入，因○○○夫婦為上訴人好友，出入該處警衛並未要求 其等以證件兌換出入識別證。未料，106年9月17日上午7時 許，○○○夫婦前來○○○○大樓，向訴外人即警衛室警衛 潘榮富表示要搬系爭展覽室畫作到日本展出，潘榮富向其詢 問是否已向上訴人報告說明，○○○立即回覆稱「有，之前 已經講過了」。因○○○與上訴人為多年好友，潘榮富不疑 有他遂放行，嗣○○○夫婦即指揮3名外來人士，協助其等 將陳列於系爭展覽室之畫作，含系爭畫作，全部搬上卡車運 走。嗣後，上訴人得知○○○本欲將此批畫作送往日本辦畫 展，卻因○○○病重而無法成行，上訴人考量○○○病情， 遂不敢當面請求○○○夫婦返還系爭畫作。惟上訴人曾委託
訴外人賴明聰、張美珠等人詢問被上訴人劉培蓓系爭畫作之 現況，被上訴人劉培蓓未否認其有占用。因系爭畫作自106 年9月17日起由○○○及被上訴人劉培蓓占有，其等為無權 占有，應負返還系爭畫作予上訴人之義務，○○○死亡後， 被上訴人劉培蓓及被告即被上訴人（下稱被上訴人）楊樂陽 為其繼承人，故被上訴人楊樂陽應繼承上開返還債務。另上 訴人亦認被上訴人楊樂陽有占有系爭畫作可能。爰依民法第 767條第1項前段、第184條第1項前段、第185條、第179條規 定及繼承法律關係，請求被上訴人返還系爭畫作予上訴人等 語，並聲明：被上訴人應將系爭畫作返還上訴人。二、被上訴人劉培蓓及楊樂陽於原審抗辯：被上訴人劉培蓓之○ ○即被上訴人楊樂陽○○○○○與上訴人為多年好友，且為 忘年之交。○○○於92年2月1日將系爭畫作贈與上訴人，並 應上訴人請求將其所繪製之將近40幅畫作提供上訴人展示於 花蓮○○○○報社大樓。○○○基於彼此情誼，不論在國內 外，每年都特意回臺如期參加○○○○週年慶，且幾乎每年 另外親自繪畫作品贈與○○○○。○○○對○○○○及上訴 人之情誼非同一般。○○○雖有於106年9月17日上午7時許 偕同被上訴人劉培蓓至○○○○報社大樓取回其提供予上訴 人展示之30餘幅畫作（並未全部取回，有部分找不到，只取 回20餘幅），但當時確實未取回系爭畫作。且依○○○在藝 術界之聲望及人品，怎可能會將已贈與上訴人之畫作擅自取 回，做出如此失信且有失威望之舉。又○○○已將系爭畫作 贈與上訴人，並親自書立證明書交予上訴人，若未經買賣或 其他合法程序將系爭畫作取回，則系爭畫作將永遠不能見於 世面，此為一位藝術家絕對不能接受，因此○○○斷無可能 ，也絕無必要取回畫作。且依被上訴人劉培蓓之記憶，當日 確實沒有看到系爭畫作，更沒有將畫作取回，也沒有取回之 必要。另否認○○○或被上訴人有向上訴人或他人承認取走 系爭畫作等語，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審以上訴人無法證明系爭畫作確為○○○與被上訴人劉培 蓓取走占有，或由被上訴人占有中等節為真，○○○或被上 訴人並無侵害上訴人所有系爭畫作之財產權，亦無構成不當 得利之情，故上訴人依民法第767條第1項前段之所有物返還 請求權、民法第184條第1項前段、第185條之侵權行為損害 賠償請求權、民法第179條之不當得利返還請求權及繼承法 律關係等，請求被上訴人返還系爭畫作，應無理由，而駁回 其請求。上訴人不服提起上訴，除援引原審之主張及陳述外 ，並補稱略以：
（一）原審判決有違背民事訴訟之「舉證責任法則」，並有「判
決理由不備」之違誤：
１、我國民事訴訟之證明度採取「優勢證據」或稱「高度蓋然 性」與刑事訴訟制度目的迥異。而「按民事證據法則，不 以原告所舉證據明晰可信，且不存在合理懷疑為必要，而 係以其所舉證是否達優勢程度，而有高度蓋然性足使法院 信其主張為真正為判斷標準（最高法院100年度台上字第3 87號、105年度台上字第466號判決參照）。 ２、原審認難憑所傳訊5位證人證述內容遽認系爭畫作確為○ ○○與被上訴人取走占有等語，然查：
⑴針對證人張美珠曾詢問被上訴人劉培蓓，何時可以返還系 爭畫作時，證人張美珠證述：「劉培蓓當時有跟我說如果 他們家裡的事情到一段落，就會聯絡原告」；證人張美珠 曾詢問被上訴人劉培蓓是否連上訴人的畫都帶走，被上訴 人未否認；及當證人張美珠敦請○○○跟上訴人聯絡，並 詢問何時把系爭畫作返還時，被上訴人劉培蓓回答「因為 家裡很亂，他們整理好會聯絡原告」。被上訴人劉培蓓並 未否認占有系爭畫作（108年8月14日言詞辯論筆錄）。 ⑵依證人賴明聰（○○○○退休教師）之證述，上訴人央求 證人賴明聰向○○○夫婦詢問系爭畫作之事，被上訴人劉 培蓓回答「這不過是一幅畫，等他們從日本參展回來，再 畫一幅給原告就是了」。被上訴人劉培蓓說他從日本回來 後，會跟我聯絡，而我就留下我的電話號碼，但是被上訴 人劉培蓓並沒有跟我聯絡。（108年8月14日言詞辯論筆錄 ）。
⑶綜上所述，被上訴人顯然出於故意或過失無權占有系爭畫 作，原審判決未察，殊未考量上開證據，僅以被上訴人劉 培蓓並未直接承認無權占有系爭畫作，無視民事程序之證 據法則乃採優勢證據（高度蓋然性），誤以刑事程序法之 嚴格證明原則要求上訴人舉證，為上訴人敗訴之判決，應 有違誤。
⑷另原審認證人潘榮富、梁素甄雖於106年9月17日在場，但 均稱未見有將系爭畫作搬走。證人蕭憲興係106年9月18日 始發現系爭畫作不見，並未親眼看到系爭畫作遭被上訴人 及○○○搬走等語，然互核證人蕭憲興（○○○○社總務 ）於原審卷第75至77頁之證詞，與證人潘榮富（○○○○ 社警衛）於原審卷第78至79頁之證詞，及證人梁素甄（○ ○○○社發行組組員）於原審卷第80頁之證述內容綜合， 系爭畫作於107（本院卷第27頁，疑為「106」之誤載）年 9月17日前均置放於花蓮市○○街00號更生報社大樓五樓 ，為上訴人所有並占有：
①上訴人與○○○夫婦相交多年，其等多次進出系爭展覽室 ，故上訴人之員工亦認○○○夫婦為上訴人貴賓，進出大 樓均無須以證件兌換「出入識別證」，並均以禮相待。而 系爭畫作長期置放在大樓6樓展覽室，亦經總務組副理蕭 憲興到庭證述明確。
②事發當日，○○○夫婦於上午7時許，指揮兩三名人士並 雇用卡車，先向警衛潘榮富表示來搬5樓畫作到日本展出 ，警衛詢問有無經社長同意時，○○○夫婦均稱同意等語 ，已屬虛偽之詞。
③當日發行組員梁素甄於上午輪值時，因見有一群人忙進忙 出，門口大卡車上有○○○夫婦指揮工人搬畫，亦詢問是 否有跟社長說明等情，被上訴人劉培蓓答稱有，之後6樓 展覽室畫作全數搬空。
④上訴人原以為○○○要將該批畫作送往日本辦畫展，後知 悉因病重，無法前往日本，故該展覽似未順利舉行，然因 其住處常鐵門深鎖，故委託報社秘書及好友賴明聰等前往 詢問詳情。
⑤再經證人賴明聰及張美珠2人，詢問被上訴人系爭畫作占 有情形，被上訴人並未否認系爭畫作為其所占有，但另以 畫展後，會即歸還等語，堪認系爭畫作應仍為被上訴人占 有。
⑥依前開證述，已可認定上訴人所舉證之事實，且證人確實 有與被上訴人等人對話或晤談，既為被上訴人所不否認， 且其陳述亦無從舉證有何不實之處，原審非不得依證人證 述為推理認定。
３、如依被上訴人於原審主張之可能係被上訴人將寄放畫作搬 走後，他人趁機偷走系爭畫作之事實，應屬變態之事實， 本應由被上訴人負舉證之責。原審對上訴人所舉證據以「 不存在合理懷疑」為要求，有違背取證應以「其所舉證是 否達優表達力程度，而有高度蓋然性足使法院信其主張真 正為判斷標準」，應予廢棄。
（二）原審調查證據有違背「經驗法則」及「論理法則」之違誤 ：
１、被上訴人於原審迄今均未否認確實與證人張美珠及賴明聰 晤談，並談及「該畫作之下落」及「何時可以歸還之過程 」，依經驗法則或論理法則，均可推認系爭畫作確實係由 楊教授夫婦占有中，此亦經原審擷取證人陳述在卷，然原 審之認定與一般客觀之經驗法則及論理法則有所違背。 ２、證人張美珠於原審已陳述曾問及是否連同系爭畫作也拿走 ，被上訴人劉培蓓夫妻說「因為很趕，當天就去臺北裝船
船運等語，且僅辯稱「警衛很鬆散」等語，證人更說明係 因○○○跟警衛說已跟上訴人說過，且○○○與上訴人感 情很好，相信他等語，從經驗法則論斷，被上訴人應已承 認將○○○○6樓畫作均搬移一空。
３、且從論理法則而言，倘被上訴人等未拿走系爭畫作，被上 訴人劉培蓓殊無「突然回應我們警衛很鬆散可能是要把責 任推給我們警衛」之理。且依證人告稱「我跟○○○講說 請他跟原告聯絡，並說何時把系爭畫作返還」等語，均可 認為係向被上訴人夫婦催討系爭畫作。且依證人所述，可 認被上訴人夫婦並未否認有「未經告知而取走系爭畫作」 之事實無訛。
４、另參酌證人賴明聰之證詞，被上訴人夫婦若未占有系爭畫 作，常人正常反應應是嚴詞否認該指述，而非如劉培蓓所 說這不過是一幅畫，等他們從日本參展回來，再畫一幅等 語。證人推論「言下之意，讓我覺得系爭畫作在被告劉培 蓓那，要拿全部○○○的畫作去日本參展」等語應屬客觀 之理解與推論，可認被上訴人確實占有系爭畫作。 ５、原審證人蕭憲興之證述，應能證明「系爭畫作係連畫帶框 遭取走」，現場遺留之畫框為非用以展示系爭畫作之畫框 ，被上訴人所稱自與事實不符而無可採。依證人蕭憲興之 證述，其僅證稱現場遺留有一個大畫框之事實，自非能從 其這一述，遽推認現場遺留之大畫框即為用以展示系爭畫 作之畫框。且依證人蕭憲興之證語可推知應為○○○作品 有10幾幅展示於更生報社大樓6樓，然僅有系爭畫作為上 訴人所有。○○○贈與上訴人畫作中，多數屬社慶贈畫而 放置於2樓，僅有系爭畫作展示於6樓。故6樓展示之畫作 ，自應包含○○○所有但展示於○○○○之畫作及系爭畫 作。故證人蕭憲興之證詞並無矛盾之處，被上訴人所辯應 與事實不符。
（三）關於系爭畫作是否為被上訴人占有之舉證責任部分，應斟 酌舉證責任轉換或倒置之必要：
１、系爭畫作遺失事發突然，迄今人事皆非，每難查考，屬舉 證甚為困難之情況。是以應適用民事訴訟法第277條但書 所揭公平原則，視事件類型之特性及待證事實之性質，審 酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然 性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬，或 斟酌是否降低證明度為宜，上訴人所提出之相關證據，已 足證明被上訴人確有派員至上訴人處搬運畫作，業確實證 明搬運後系爭畫作已不存在於現場，是本於經驗法則及降 低後之證明度，應認上訴人就系爭畫作是否為被上訴人占
有已盡舉證之責。
２、系爭畫作遺失，上訴人或○○○○之員工於被上訴人搬運 系爭畫作時並不在場，且現場並無安裝監視設備，是以上 訴人無從提出被上訴人取走系爭畫作之直接證據，本件自 應屬難以查考，且舉證責任相對困難案型，自應依民事訴 訟法第277條但書所定，而有轉換舉證責任或降低證明度 之適用。
３、上訴人所提證據，應已可證明「系爭畫作於106年9月17， 適逢被上訴人等隨同○○○至現場搬移走大量畫作後，即 於106年9月18日遭確認遺失」之事實，是依經驗法則及蓋 然性，系爭畫作係遭竊或誤取在所不論，均有極高之可能 性係由被上訴人取走。再依張美珠及賴明聰之證詞，應已 可間接證明系爭畫作係於106年9月17日遭被上訴人取走並 占有中。故依上訴人所提出之全部證據，本於經驗法則及 降低後之證明度，應已可推知系爭畫作係由被上訴人取走 並占有中，上訴人已盡舉證之責。
（四）對被上訴人所稱「被上訴人並無占有系爭畫作動機」及「 上訴人並未立即向檢警單位報案及請求調查」等答辯之說 明如下：
１、被上訴人所稱兩幅畫作之畫幅大小各為97×50公分，除長 、寬、尺寸及內容幾近相同，只是創作年份不同，甚連上 訴人亦難分辨。因此，一般並非實際收藏或行家一時也很 難辨識是否為同一幅畫 。
２、兩幅畫作之創作年份並不相同，一般人亦無法查知，因此 系爭畫作經交易轉讓後，仍有在市場上具有流通、交易之 極高價值，也可能有收藏行家取得之動機，要難以「被上 訴人經取回占有，已經不能公開展出」為理由，即認被上 訴人並沒有將該畫作占有、隱匿或另行處理之動機。 ３、準此，被上訴人自有搬離系爭畫作之動機，一則因○○○ 已年邁，已無法再為完成顛峰時期之畫作，系爭畫作如被 上訴人與證人賴明聰所稱有極高之市場價值。此經證人賴 明聰詢問被上訴人時，被上訴人辯稱不過是一幅畫而已， 稱等楊教授再畫一幅即可，已經證人證述明確。 ４、被上訴人於原審證述時，另有向證人抱怨稱○○○○社門 禁管理鬆散等語，指稱可能有些畫作遺失等情。然上訴人 於○○○○六樓中典藏報社之歷史文物與收藏，並為使○ ○○畫作展示，該樓層係為招待貴賓，上訴人更因此於該 樓特設數面「隔間牆面」以懸掛楊教授之多幅重要畫作， 迄今均未有遺失情形，亦未見楊教授曾抱怨或說明畫作遺 失情事，然於楊教授過世後，被上訴人基於遺孀繼承人，
竟有此無端之不實指摘。
５、由此益可見被上訴人長期信賴上訴人保管，係因「日本畫 展」之需要，而前來取回畫作，並無被上訴人所稱管理保 管不佳而遺失之情形。而被上訴人於該日未經告知上訴人 ，及特意於週日（上訴人於花蓮港教會參加禮拜，不在報 社上班期間）上午僱用搬運人員荷來，已屬刻意「未經告 知取走系爭畫件」，而於取得占有之後，是否有因其所認 「保管不週」、「或有遺失」等嫌隙，而故意隱匿，拒不 返還或係故意以藉口「保管不週、畫作遺失」等情，均可 見被上訴人確實有故意占有而拒不返還之動機。 ６、綜上，原被上訴人所辯另有一幅相仿畫作，無占有不還之 動機云云，應無可採。
（五）上訴人於案發後「並未立即向檢警單位報案及請求調查」 的原因：
１、一方面是因被上訴人於非上班日之星期日早上，向報社假 日工作員工告稱「經社長同意」、「要送往日本畫展」之 用，而自行取走系爭畫作。上訴人事後得知，雖未同意， 但考量被上訴人當日搬運畫作容或係搬運人「一時誤取」 ，或者是被上訴人確實是「為日本『畫展』之必要而暫時 取用，之後定當另行歸還」等原因，故未立即追究。 ２、二方面因上訴人與楊教授夫婦有長年之交情，為尊重楊教 授顏面與感念楊教授贈與之情，因此上訴人尚不敢貿然以 「刑事案件」之方式而為報案。此有上訴人委託律師所發 律師函內容可證。
３、上訴人雖未立即報案，實係期待被上訴人於畫展後歸還系 爭畫作，益可見上訴人殊無「攀誣」被上訴人擅自取走系 爭畫作之理，上訴人更無自行將畫作收為己有，卻誣指被 上訴人「侵占」之不良動機。
（六）上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應將上訴人所有之○○○教授所繪之「仙樂天女 」畫作一幅返還上訴人。
３、訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人除援引原審之抗辯及陳述外，並補稱略以：（一）證人張美珠、賴明聰2人所述並非事實，且證人蕭憲興、 潘榮富、梁素甄等人亦未能證明系爭畫作遭被上訴人取走 ：
１、張美珠、賴明聰分別為上訴人之40年員工及認識超過50年 之友人，與上訴人有極深厚情誼，卻均與被上訴人並無何 關係，渠2人之證詞是否可信？有無偏頗？顯非無疑。依
張美珠證詞，若被上訴人劉培蓓有回張美珠說「你們警衛 很鬆散」等語，顯見被上訴人劉培蓓確有向張美珠否認取 走畫作，證人張美珠於原審之證詞實有保留。事實上，經 被上訴人劉培蓓仔細回想後，確定伊有向上訴人派來詢問 畫作之人表示並沒有拿系爭畫作，但對方一直希望能請被 上訴人再確認，故被上訴人劉培蓓便向其稱：希望等有空 的時候再幫忙找找看是不是有誤拿等語。
２、被上訴人亦從未向證人賴明聰承認有拿走系爭畫作，被上 訴人印象中有向賴明聰稱：因為謝社長和楊教授的關係這 麼好，如果系爭畫作真的不見了，可以請謝社長拜託楊教 授另外畫一幅給他。被上訴人之意思並非自己取走系爭畫 作然後要另外畫一幅畫還給上訴人。賴明聰之說法為曲解 被上訴人劉培蓓之真意。
３、且上訴人起訴狀所稱被上訴人劉培蓓推稱「因故繁忙，未 能即刻奉還」等語與證人張美珠及賴明聰於原審證述內容 有歧異，故2證人證詞實難遽信。
４、綜上，張美珠受僱於上訴人，賴明聰與上訴人有超過53年 之深厚情誼，卻均與被上訴人等並無關係，故其等立場顯 有偏頗，且被上訴人確實有向其二人否認拿走系爭畫作， 只是因其2人再三詢問，故被上訴人劉培蓓向其表示希望 有空的時候再幫忙找找看是不是有誤拿等語，並非承認有 拿系爭畫作更非承諾事後歸還。又被上訴人在接獲起訴狀 後，為慎重確認是否有誤拿畫作情事，乃分別至○○○生 前待過之花蓮、上海及日本等地住處仔細尋找，但遍尋不 著系爭畫作，證明○○○及被上訴人確實未取回及占有系 爭畫作。
（二）證人蕭憲興、潘榮富、梁素甄均未曾親見被上訴人或○○ ○將系爭畫作取走，更均未能證明系爭畫作目前確實由被 上訴人保管持有中。證人蕭憲興雖稱9月15日還有看過系 爭畫作，也稱9月18日才發現系爭畫作不見，中間至少隔 有3日的空窗期。又從證人蕭憲興、潘榮富之證詞可知， ○○○○大樓只有一樓有警衛人員，只要進入大樓後，任 何人都可以自由之進出二樓以上之樓層，也可在六樓展示 區活動，且在週末，員工不需刷卡也可自由進出○○○○ 大樓。且證人蕭憲興亦陳稱知道○○○很有名，他的畫作 應該很有價值等語。又查，若被上訴人劉培蓓及○○○於 9月17日將畫取走，大可直接將系爭畫作連同畫框和其他 畫作一起搬走，完全不須將系爭畫作自畫框取下。因此另 從現場「仙樂天女」的裱框還存在應可推論，系爭畫作倘 失竊，也是在9月17日○○○與被上訴人劉培蓓將寄放畫
作搬走後，○○○○內部員工及其他進入○○○○之人知 道○○○畫作甚有價值，趁6樓展示間混亂情況，擅自將 系爭畫作自畫框取走帶離，與被上訴人劉培蓓及○○○無 關。
（三）被上訴人及○○○絕無取回系爭畫作之意圖或可能： １、緣○○○與上訴人為多年好友，且是忘年之交，兩人情誼 非同一般。且○○○教授在藝術界有崇高聲望及人品，怎 可能會將已贈與給○○○○之畫作擅自取回？上訴人主張 系爭畫作係被上訴人等無權占有，應有誤會 。
２、且仙樂天女之畫作共有兩幅，一幅為1985年創作，系爭畫 作則創作於1993年（癸酉年），系爭畫作雖創作在後，但 ○○○教授對創作於1985年之仙樂天女仍較為鍾愛，故對 花蓮縣政府邀請提出「代表作」時，○○○教授仍提出85 年之畫作，使花蓮縣政府集結成冊刊登在「○○○作品集 」中，故92年所贈與上訴人之仙樂天女方為系爭畫作，而 非於1985年所繪（其後於言詞辯論時提出陳述狀，表示○ ○○共繪製4幅仙樂天女圖，其中2幅已出售）。且系爭畫 作既已贈與上訴人，又有手書之證明書，若未經買賣或其 他合法程序將系爭畫作取回，系爭畫作將永不能見於世， 此為一藝術家絕不能接受之事，故取回實無任何意義。況 若想要再一幅，再畫一幅即可，完全沒有必須竊取已贈與 上訴人之系爭仙樂天女。故被上訴人劉培蓓及○○○並無 任何動機或可能擅自取回系爭畫作。上訴人只因其保管系 爭畫作失當，至今無法尋得，又剛好有○○○及劉培蓓於 106年9月17日上午7時許前往取回其他借展之畫作之湊巧 ，單純基於懷疑率爾提告，不但未有任何證據，且其主張 明顯與事實及常情不符。
（四）關於系爭畫作之失竊，上訴人前後陳述與證人證述顯有不 同：
１、依證人蕭憲興之證詞，只有系爭畫作放在6樓，伊中午休 息都睡在展覽室沙發上，系爭畫作是掛在展覽室牆上，該 畫作框的外面右下角有標示「謝立德珍藏」字樣，星期一 伊按照原來行事去查看每一樓狀況，但在展覽室時伊發現 ○○○的畫作不見了，地上只有一個很大的畫框等語。是 以蕭憲興證稱系爭畫作被取走後只剩一個畫框留在現場甚 明。
２、上訴人卻於被上訴人辯解後，遽然改稱系爭畫作連同畫框 帶走，剩下畫框是另一幅畫的云云。是以，究竟上訴人及 蕭憲興二人所述何者為真？抑或二者所述均非真實，已非 無疑。倘蕭憲興所述並非事實，則蕭憲興究竟是否有發現
系爭畫作不見？及倘若有發現不見，究竟何時發現？均已 令人有所懷疑。
３、上訴人又於108年11月13日書狀稱二幅仙樂天女畫作創作 年份不同，一般人無法查知云云，亦非有理。蓋以，二幅 仙樂天女創作日期不同已明顯書寫在該二畫作左下方，一 幅寫「乙丑牛年早春」，另一幅寫「癸酉年冬至」。而○ ○○畫作價值甚高，有意購買之人絕無可能弄錯或未予注 意，故上訴人所稱顯非可採。且上訴人所持有之證明書上 明確記載「○○○畫作於『癸酉年冬至』之絹本重彩畫」 等語，與系爭畫作記載相符，故有該證明書之存在，已足 使系爭畫作在市場上毫無流通性可信。
（五）本件並無舉證責任倒置之適用：
１、系爭畫作自92年以來一直由上訴人保管持有，且迄今未向 警方或有關單位申報失竊，因此系爭畫作究竟是否真有失 竊，並非無疑。當然應由上訴人就「系爭畫作」真有失竊 負積極舉證責任。上訴人雖提出其受僱人蕭憲興作證，但 蕭憲興所述系爭畫作不見後現場只剩下畫框乙節與事實似 已不符。且倘蕭憲興所述為真，則依蕭憲興所述，至多只 能證明在106年9月15日以前在六樓見過系爭畫作，而在 106年9月18日發現系爭畫作「不在六樓」了。但對系爭畫 作被何人竊取，均未能證明，因此上訴人仍負有舉證責任 應屬無疑。
２、上訴人雖又傳喚張美珠、賴明聰及潘榮富、梁素甄作證。 但被上訴人確實有向張美珠、賴明聰否認取回系爭畫作乙 節雖被張美珠、賴明聰否認，旦仍可從渠2人之證詞中找 到蛛絲馬跡足以說明被上訴人有否認取回系爭畫作。又潘 榮富、梁素甄二人也未見被上訴人或楊教授有取走系爭畫 件，故本件並無舉證責任倒置之情形。況且上訴人要求被 上訴人就「沒有發生的事」負舉證責任，顯有違舉證責任 法則。
３、被上訴人於原審原也想要傳喚協助搬運之人出來為己作證 ，但因工人及車輛都由○○○找的，被上訴人並不知道找 誰，故亦無法請求傳喚，亦無法提供工人資料或聯絡方式 。且如上訴人原上訴理由所稱，楊教授病重，故原訂在10 6年底至日本展覽之計畫並未成行，因此未有將畫作報關 資料，自無法提供。上訴人明知楊教授因病未於106年年 底前往日本展覽並無報關資料，卻刻意提出要求，以想利 用舉證責任倒置之方法，使對被上訴人誠信產生誤會。（六）答辯聲明
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本院得心證理由
（一）兩造對訴外人○○○於92年2月1日將系爭畫作贈與上訴人 ，上訴人自斯時起為系爭畫作之所有權人。而訴外人○○ ○於107年10月13日死亡，其繼承人為其○○劉培蓓及○ ○○與被上訴人劉培蓓之子即被上訴人楊樂陽，被上訴人 楊樂陽為大陸地區人民，迄未依兩岸人民關係條例第66條 第1項前段規定以書面向被繼承人○○○住所地之法院即 臺灣花蓮地方法院為繼承之表示。○○○、被上訴人劉培 蓓曾於106年9月17日早上7時許到花蓮市○○街00號之○ ○○○報社大樓等事實均不爭執。惟上訴人主張○○○與 被上訴人劉培蓓曾於106年9月17日取走系爭畫作後未返還 ，其等應負返還之責，嗣○○○死亡後，被上訴人為其繼 承人，故依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、 第185條、第179條規定及繼承法律關係，請求被上訴人等 返還系爭畫作予上訴人等節，為被上訴人所否認，並以前 詞置辯，是以本件之爭點為○○○與被上訴人劉培蓓於10 6年9月17日是否有取走系爭畫作？被上訴人是否占有系爭 畫作？上訴人請求返還有無理由？茲分敘如下。（二）按89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書， 規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則 性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因 應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故 ，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條 所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得 應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適 用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟 類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之 不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困 難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論 為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序 利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易 、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低）， 並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而 為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現 裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自 仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。上開但書所定舉 證責任分配之原則，非可恣意適用（最高法院101年度台 上字第1809判決意旨參照）。再按，侵害歸屬他人權益之
行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得 利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立 要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人 取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損 人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉 證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院105年度台 上字第1990號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人 及訴外人○○○在其所管理之○○○○社取走系爭畫作， 此項受益人之侵害行為為有利於己之積極事實，自應由上 訴人負舉證責任，且系爭展覽室為上訴人擔任社長所管領 之處所，其內之人員亦均為上訴人所雇用之人，系爭畫作 放置處所亦非他人任意得出入之場所，上訴人對此並無舉 證困難之情形，故上訴人就其主張訴外人○○○及被上訴 人劉培蓓等取走系爭畫作之事實，自應負舉證責任，上訴 人指稱本件應有舉證責任轉換云云，尚非可採。（三）上訴人未能舉證證明系爭畫作為訴外人○○○及被上訴人 劉培蓓取走之事實：
１、系爭畫作係訴外人○○○所繪製，並書立贈與書面予上訴 人，業經兩造不爭執，則上訴人既指控原畫作所有人即贈 與人○○○於贈與後取得並占有系爭畫作，上訴人受贈後 持有系爭畫作為常態事實，其主張為被上訴人占有之變態 事實，自應由主張該項有利於己事實之上訴人負舉證責任 。
２、上訴人舉下列證人蕭憲興、潘榮富、梁素甄、賴明聰、張 美珠等人之證述為證，欲證明訴外人○○○與被上訴人劉 培蓓取走置於○○○○社6樓展覽室之系爭畫作，茲將證 人證述分述如下：
⑴原審判決詳列證人蕭憲興於原審之證述（見原審卷第75至 77頁），其主要證詞內容為系爭畫作原置放於系爭展覽室 ，伊中午休息都睡在展覽室裡面的沙發上，106年9月17日 伊並未上班，106年9月18日上班查看時系爭畫作已不見， 系爭展覽室僅有一個大畫框，事後問警衛，警衛稱106年9 月17日一大早，○○○跟他太太即被上訴人劉培蓓還有3 個人用卡車把畫作全部搬走，當時警衛問○○○有無跟上 訴人告知，○○○回答說有，6樓的展覽物沒有清點，因 為都掛滿。沒有親眼看到被上訴人劉培蓓或○○○把畫作 搬走。是18日看到問警衛才知道。且發現後並未立即向上 訴人報告等語。則依證人蕭憲興之證詞，既未親見被上訴 人劉培蓓及○○○搬走何物品，僅係聽聞其他警衛事後轉 知訴外人○○○等人當日之行為，且轉知之人亦未曾告知
系爭畫作係被上訴人劉培蓓等搬走，故依其證詞，難認證 人蕭憲興可證明其不在場之106年9月17日早上，訴外人○ ○○、被上訴人劉培蓓有將系爭畫作搬走之事實。至事後 詢問他人所知悉之事項，均係聽聞自他人，自無法證明被 上訴人等取走系爭畫作之事實。
⑵警衛即證人潘榮富於原審證述之主要內容為（詳見原審卷 第78至79頁）：伊在○○○○擔任警衛20幾年，106年9月 17日伊值班。○○○那天有到6樓展覽室把全部的畫作搬 走，當天沒有幫忙搬畫作，亦未在○○○搬走畫作後到展 覽室查看，當日伊早上8點15分下班，○○○夫妻告知要 把畫搬去日本參展，伊有問他們有無跟上訴人說，他們回 答說有。那天他們搬多少幅畫伊沒有去算。沒有注意到○ ○○等人有無搬走系爭畫作。○○○他們搬走畫作後，隔 幾天伊才報告上訴人，當天○○○是幾點離開伊不清楚， 因為伊下班離開時他們還在搬等語。證人潘榮富雖係當日 值班之警衛，惟依其證述，當日伊並未見到被上訴人劉培 蓓及○○○搬走何畫作，且雖證稱全部搬走，惟又證稱伊 下班時，被上訴人等還在搬，伊並未到6樓系爭展覽室查 看等語，顯然並未於被上訴人劉培蓓等人搬畫時到6樓查 看搬走何畫作或全部都搬走，且證人係於數日後方告知上