臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第121號
上 訴 人
即 被 告 陳彥學
選任辯護人 王政琬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院107年度原訴字第39號中華民國108年6 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度少連偵字第18號、107年度
偵字第688號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳彥學犯如附表編號1所示之罪暨定應執行刑部分，除沒收及追徵部分外，均撤銷。
上開撤銷部分，陳彥學犯如附表編號1「主文」欄所示之罪，處如附表編號1「主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷及上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年陸月。 犯罪事實
一、陳彥學（綽號「雪碧」）與其孿生兄長陳彥甫 (所涉共同販 賣第二級毒品罪部分，業經本院以107年度上訴字第169、17 1號判決有罪，經最高法院以108年度台上字第1368號判決駁 回上訴確定)均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣甲基安 非他命，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡及個別犯意，分別於高禮擎 (所涉幫助施用第二級毒品罪 部分，業經臺灣花蓮地方法院《下稱花蓮地院》以107 年度 原訴字第10、39號判決有罪確定)受林威之託，向其2人代為 購買毒品時，先後販賣甲基安非他命予林威共2次(販賣時間 、地點、價金、方式等，詳如附表編號1、2所示)，而完成 買賣毒品交易。
二、案經憲兵指揮部花蓮憲兵隊、花蓮縣警察局少年警察隊移送 及花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署 (下稱花 蓮地檢署)檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見
本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據 ，被告陳彥學及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，然均同意有證據能力（本院卷一第 385頁） 。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其
餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序 取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等 證據資料均有證據能力。
貳、實體之認定
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時 坦承不諱，核與證人即共同被告陳彥甫、證人高禮擎、林威 、鄭嘉倫、少年甲○○(民國88年○月生，案發未滿18歲， 年籍詳卷)各於偵查或原審審理時結證被告共同販賣如附表 編號1、2所示甲基安非他命之情節大致相符；並有陸軍花東 防衛指揮部106年7月25日陸花防人字第1060003925號函及附 件（證據內容：高禮擎於106年6月28日採尿送驗結果呈甲基 安非他命陽性反應，警卷一第76頁至第82頁）、花蓮憲兵隊 106年10月6日憲隊花蓮字第1060001021號案件移送書及其附 件（證據內容：⑴林威於106年6月28日採尿送驗結果呈甲基 安非他命陽性反應《警卷二第314頁至第316頁、第320頁至 第324頁》。⑵鄭嘉倫於106年6月28日採尿送驗結果呈甲基 安非他命陽性反應《警卷二第344頁至第351頁》)、花蓮地 院107年度花軍原簡字第1號刑事簡易判決(證據內容：林威 於106年6月28日施用甲基安非他命行為業經法院判決有罪， 花蓮地檢署107年度少連偵字第18號卷《下稱少連偵卷》第 66頁、第69頁至第71頁)等在卷可參；而陳彥甫與被告共同 為附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪，及高禮擎於附表編 號1、2所示時地幫助林威施用第二級毒品，均經法院判決有 罪確定，亦有花蓮地院107年度原訴字第10、39號、本院107 年度上訴字第169、171號及最高法院108年度台上字第1368 號等刑事判決可考(原審卷一第124頁至第164頁、第249頁至 第274頁，本院卷一第121頁至第127頁)。準此，堪信被告前 揭任意性自白應屬實情。又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以 重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公 定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦 常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為 則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖 ，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣 毒品？故被告與其胞兄陳彥甫確有販賣甲基安非他命以營利 之犯意，當無疑義。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵 堪認定。
二、論罪
(一)核被告於附表編號1、2所示時、地販賣甲基安非他命之行為 ，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。又被告基於販賣之目的而持有甲基安非他命之低度行為 ，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為2 次 販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 被告與陳彥甫就附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8 條之 罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人 之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝， 俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一 次以上之自白，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白， 包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自 白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審 法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱 曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1 次 （或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱 偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察 （官） 自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非 構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。查，本 件被告於106年11月15日偵查中已自白有附表編號1所示犯罪 事實，業經本院調取本院107年度上訴字第169、171 號卷證 核閱屬實(本院卷第369頁至第370頁)，復於本院為坦認犯罪 之表示(本院卷一第384頁) ，可認其於偵、審中均已自白犯 罪，爰就被告所犯如附表編號1 所示販賣第二級毒品犯行， 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。(三)末以，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用。本件被告販賣毒品之次數為2 次、 對象僅1 人，情節雖非至為嚴重，然其參與胞兄陳彥甫所組 之販毒團體，助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害， 所生危害不容輕忽，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般 人同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，更無情輕法重之 情，未合於刑法第59條之要件。是本件依刑法第57條所列事 由，酌以考量有利被告之量刑事項應為己足，尚無刑法59條 酌減其刑之適用，併予敘明。
三、撤銷改判理由及科刑審酌：
(一)原審認被告犯如附表編號1 所示之罪，罪證明確而予以論罪
科刑，固非無見。惟查：被告就附表編號1 之販賣第二級毒 品犯行已於偵查及審判中均自白實施販賣毒品之構成要件行 為，原審認被告於審理時否認此部分犯罪，未有自白犯罪之 意，未及審酌其於本院坦承認罪之事實，而未依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意 旨請求從輕量刑，及辯護人以被告已自白犯罪，請求再予減 輕，為有理由，爰由本院撤銷原判決予以改判。(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於我國政府禁絕毒 害之堅定立場，任將甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸 毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程 度至鉅，固有不該，然所生危害尚非至為嚴重；併考量被告 於本院審理時坦承全部犯行，並捨棄傳喚全部證人，避免司 法資源無端耗費，態度良好；兼衡被告犯罪動機、目的、手 段、犯罪情節、所收取價金之多寡，參與犯罪程度、分工情 節，及被告自承教育程度為高職畢業，前無犯罪科刑紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，素行非劣，現從 事保全工作且未婚之家庭經濟狀況。此外，其胞兄陳彥甫具 狀表示：伊與被告為孿生兄弟，被告自幼患有心臟病，很聽 伊的話，常常照伊意思，伊因此帶壞被告；一開始被告只是 久久來花蓮玩幾天，因伊的錯誤，才讓被告被伊牽連。伊已 在監服刑，家中有年長父母及伊之小孩，父親近期又心肌梗 塞。被告已戒毒，努力在社會中工作，生活回歸正常穩定， 請從輕量刑，給被告緩刑機會等語，手足之情溢於言語之間 ，惟被告所犯本屬重罪，復無刑法第59條酌減其刑之特殊犯 罪情狀，自難再予減刑而為緩刑諭知。然陳彥甫上開所述關 於被告參與犯罪之起因、犯後戮力回歸正常生活之態度及家 庭狀況等情，屬刑法第57條所列量刑事由，本院自當併予考 量。是經審酌前揭情狀，量處如附表編號1 所示之刑，以示 懲儆。復依卷證，審酌被告違犯毒品犯罪之人格特質與傾向 ，犯罪行為並非偶發。所犯如附表編號1至2所示之罪，均非 侵害專屬法益，且法益形態相同，加重效應有限，及政府及 全體人民堅決反毒之立場與刑事政策目的，兼衡刑罰經濟與 責罰相當性，依刑法第51條第5 款採限制加重原則之立法意 旨，認以量處如主文第四項所示之應執行刑為適當。四、駁回上訴部分之說明
(一)被告上訴意旨另以：附表編號2 所示之罪，伊都認罪，希望 再判輕一點等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由 裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一
切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第 6696號判例、85年度台上字第2446號刑事判決要旨參照）。 查，原審量刑時，業已審酌被告違反義務之情節、所生危害 、智識程度、素行良好，犯後坦承等情狀，就附表編號2 所 示之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑後，判處有期徒刑3年8月，已屬低度從輕量刑，惟尚未 逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權 濫用，核無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重 相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上 訴泛言請求再予減輕，為無理由，應予駁回。
(二)次按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判 決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。本件被告 雖僅對本案判決提起上訴，然依前開規定，其上訴效力及於 本案沒收部分，合先敘明。查，原審認被告犯如附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品罪，並就各次犯罪之犯罪所得， 依法為沒收、追徵之宣告如原判決附表一編號1、2「所犯罪 名及科刑」欄所載，核無違法、不當之處，堪稱妥適，應予 維持，是沒收部分之上訴，難認有理，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
書記官 廖子絜
※附表：
┌──┬───┬────┬─────┬─────┬─────────┬───────────┐
│編號│行為人│販賣對象│販賣之時間│販賣之地點│販賣方式及販賣所得│主 文 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣） │ │
├──┼───┼────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤
│1 │陳彥甫│林威 │106年6月25│花蓮縣○○│高禮擎與林威一同飲│陳彥學共同販賣第二級毒│
│ │陳彥學│ │日凌晨0時 │市○○○路│酒後，受無購毒管道│品，處有期徒刑肆年。 │
│ │ │ │許 │00號「○○│之林威之請託，代為│ │
│ ├───┤ │ │二館」網咖│聯繫陳彥學購買甲基│ │
│ │高禮擎│ │ │店旁陳彥甫│安非他命，並於左列│ │
│ │（所犯│ │ │租屋處樓下│時間，偕同林威前往│ │
│ │幫助施│ │ │ │左列地點進行交易，│ │
│ │用第二│ │ │ │由林威交付1,000 元│ │
│ │級毒品│ │ │ │予高禮擎轉交給陳彥│ │
│ │犯行已│ │ │ │學，陳彥甫交付甲基│ │
│ │經法院│ │ │ │安非他命1小包約0.5│ │
│ │判刑確│ │ │ │公克給陳彥學再交給│ │
│ │定） │ │ │ │高禮擎轉交予林威。│ │
│ │ │ │ │ │交易完成後，高禮擎│ │
│ │ │ │ │ │與林威於花蓮縣花蓮│ │
│ │ │ │ │ │市○○○路00號「○│ │
│ │ │ │ │ │○二館」網咖廁所內│ │
│ │ │ │ │ │共同施用購得之甲基│ │
│ │ │ │ │ │安非他命。 │ │
├──┼───┼────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤
│2 │陳彥甫│林威 │106年6月28│花蓮縣○○│高禮擎與林威、鄭嘉│上訴駁回。 │
│ │陳彥學│ │日凌晨2時 │市○○○路│倫、甲○○一同飲酒│ │
│ │ │ │許 │00號「○○│後，受無購毒管道之│ │
│ ├───┤ │ │二館」網咖│林威之請託，代為聯│ │
│ │高禮擎│ │ │店旁陳彥甫│繫陳彥學購買甲基安│ │
│ │（所犯│ │ │租屋處樓下│非他命，並於左列時│ │
│ │幫助施│ │ │ │間，一同前往左列地│ │
│ │用第二│ │ │ │點進行交易，由林威│ │
│ │級毒品│ │ │ │交付1,000 元予高禮│ │
│ │犯行已│ │ │ │擎轉交給陳彥學，陳│ │
│ │經法院│ │ │ │彥甫交付甲基安非他│ │
│ │判刑確│ │ │ │命1小包約0.5公克（│ │
│ │定） │ │ │ │追加起訴書誤載為0.│ │
│ │ │ │ │ │6 公克）給陳彥學再│ │
│ │ │ │ │ │交給高禮擎轉交予林│ │
│ │ │ │ │ │威。交易完成後，高│ │
│ │ │ │ │ │禮擎、林威、鄭嘉倫│ │
│ │ │ │ │ │、甲○○於花蓮縣○│ │
│ │ │ │ │ │○鄉○○市場廁所內│ │
│ │ │ │ │ │共同施用購得之甲基│ │
│ │ │ │ │ │安非他命。 │ │
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附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。