臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第264號
上 訴 人 宏聖企業社即洪啟泰
訴訟代理人 林春發律師
被 上訴人 葉鈴君
訴訟代理人 陳浩華律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年7月
9日臺灣嘉義地方法院107年度訴字第798號第一審判決提起上訴
，本院於108年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與訴外人吳上維即吳俊瑋（下稱吳上維） 於民國107年5月間就坐落嘉義市○○段000○00000地號土地 簽立房地委託承買斡旋金契約（下稱系爭契約），並於同年 月7日及14日分別交付新臺幣（下同）50萬元、50萬元，合 計100萬元之斡旋金（下稱系爭款項）。吳上維則簽發同額 本票以為擔保，惟事後發現遭吳上維詐騙而受有系爭款項之 損害。上訴人係吳上維僱用人，吳上維印有上訴人之名片對 外執行房屋仲介之業務，利用職務上給予之機會，詐取伊系 爭款項，上訴人自應與吳上維負連帶損害賠償責任。爰依民 法第184條第1項前段、第188條第1項侵權行為之法律關係， 請求上訴人給付100萬元及自起訴狀繕本送達翌日即107年12 月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原 審判命上訴人如數給付本息，並准予宣告假執行，核無不合 等語，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人辯以：伊與吳上維並無僱用關係。吳上維之名片與系 爭契約均係偽造，被上訴人提出由訴外人簽發之本票係吳上 維私人所簽立，與伊無關。被上訴人與吳上維並非在○○○ ○○○○之營業所進行交易，吳上維所提供之資料皆為其所 偽造，客觀上並無使一般人相信吳上維為伊員工之客觀事實 ，原審命伊給付被上訴人100萬元本息並為准免假執行之宣 告，尚有未當等語，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第167至168頁）：(一)訴外人吳上維向被上訴人自稱係「○○○○○○○（即宏聖 企業社）之業務員」，並於107年5月間，就嘉義市○○段00 0○00000地號土地，以個人名義與被上訴人簽立系爭契約。
被上訴人並分別於同年月7、14日，於被上訴人所經營之「 ○○○○」店內，交付系爭款項予吳上維；吳上維則以自己 之名義，開立兩紙面額各為50萬元之本票（票據號碼000000 000、000000000）以為擔保，然吳上維嗣後並未將上開土地 移轉登記予被上訴人，並侵占系爭款項（見原審卷第15至19 頁）。
(二)吳上維上開行為，已構成民法第184條第1項前段之侵權行為 ，且其行為業經嘉義地方檢察署檢察官於108年7月31日以10 7年度偵緝字第447號提起公訴，並經臺灣嘉義地方法院以10 8年度訴字第543號偽造有價證券等案由受理在案（見本院卷 第59至62、121至123頁）。
(三)吳上維雖有於上訴人處見習，並印有上訴人抬頭之名片（上 訴人抗辯名片為吳上維自行印製），然並無登錄為上訴人之 不動產經紀營業員，且上訴人並未替吳上維辦理勞保及健保 （見原審卷第124、130、132頁）。
(四)被上訴人不曾至上訴人處簽立系爭契約及交付款項（見嘉義 地檢署108交查1280號偵查卷第47至48頁）。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第168頁）：(一)吳上維與上訴人間，是否有民法第188條第1項所稱之受僱人 與僱用人之關係存在？
(二)若有，被上訴人依民法第188條第1項規定，請求上訴人負連 帶損害賠償之責，是否有理？
五、本院之判斷
(一)吳上維與上訴人間，是否有民法第188條第1項所稱之受僱人 與僱用人之關係存在？
⒈吳上維曾於上訴人處見習，且以上訴人之名義對被上訴人施 用詐術使被上訴人陷於錯誤，因而交付100萬元，為兩造所 不爭執，並有被上訴人提出之吳上維所開立之本票影本2紙 、房地委託承買斡旋金收據、吳上維之名片影本各1紙附卷 可稽（見原審卷第15至19頁），堪認為真實。吳上維前揭行 為對被上訴人構成民法第184條第1項前段之侵權行為，堪予 認定。
⒉被上訴人主張吳上維係上訴人之受僱人一節，固據提出吳上 維之名片一紙為證，但為上訴人所否認，並以上開情詞置辯 ，經查：⑴證人黃瓊嬅於原審結證：發生本件後，我和被上 訴人一起去○○，去的時候經理洪啟泰叫我們等一下，他帶 我們去會議室，他說吳上維後來沒做了，後來經理說那個資 料丟掉了，當時我們跟洪啟泰在會議室講了一、二十分鐘， 當時洪啟泰說吳上維前兩天就沒做了，他有說吳上維有在這
裡上班，我不清楚他們有沒有簽訂勞務契約，我有在被上訴 人經營的便當店遇到吳上維，當時他說他是仲介等語（見原 審卷第167至169頁）。⑵證人許峰達於原審結證：本件當時 是○○業務員吳上維來找被上訴人，去年（107年）4月時吳 上維有出具名片，當時吳上維表示他是○○○○副理。吳上 維到被上訴人店裡找過被上訴人很多次，事情發生後我們才 去○○○○找吳上維，但是已經找不到人了，買賣中我們有 去○○找他，不過他不在，我也沒去確認。和被上訴人係男 女朋友。事情發生後，我們5月28日下午1點多去○○時，剛 開始是一個小姐跟我們接洽，後續洪啟泰有來，當時談了一 個多小時，我們有看到吳上維跟吳闓伶之員工資料，他們說 吳上維已經離職，我有跟他們說他拿了我們的斡旋金，我說 方便看他的員工資料嗎？結果小姐拿出來的資料，跟我們的 資料都是不對的，身分證號碼不對，住址也不對。洪啟泰回 答我們吳上維前兩天就已經離職，他說這事情很嚴重，要聯 絡○○總公司，他把我們手上的資料全部拷貝一份留存，那 張資料上面寫的是○○員工資料表，我不清楚他們有沒有正 式的勞務契約等語（見原審卷第170至178頁）。上開2位證 人固均證稱吳上維有在上訴人處上班；但證人黃嬿嬅係於被 上訴人被騙後偶然以第三人身分陪同被上訴人到○○○○索 取吳上維之基本資料，並不知道上訴人所持有者是吳上維之 應徵資料或正式員工的勞務契約內容，且係聽聞他人之轉述 ；證人許峰達係被上訴人之男友，非無基於私誼而為有利於 被上訴人證述之可能，渠等證述尚不足遽認定吳上維受僱於 上訴人。參酌證人即吳上維之前配偶吳闓伶於原審結證：我 在107年5月至8月間任職於上訴人處，吳上維是跟我分開應 徵的，當時吳上維沒有證照，公司只能讓他學習，我不知道 吳上維是不是正式員工，他偶爾會去學習一些東西，等考試 而已，在一般情形下，你沒有證照，公司會叫你去上課，了 解公司，在那邊看書，沒有證照就不能接CASE。這樣的人在 公司有一些案子學習，但是實際從事的人是有證照的業務（ 員）。吳上維在上訴人處，沒有專屬分機。吳上維有去上訴 人處，不過跑來跑去的，大約一個月的時間，時間約莫是10 7年5月至7月之間等語（見原審卷第159至166頁）。證人柯 禎致於原審結證：有聽店長講過，吳闓伶和吳上維有來應徵 ，吳闓伶有經驗所以有僱用，吳上維沒有證照所以沒有僱用 。以○○○○○的話，若剛考上要試用三個月，合格的話就 是業務員，表現OK大概一到兩年，就會晉升為副理，業績好 就會晉升為經理（見原審卷第282頁）。○○○○○的教育 訓練大部分是我負責，通常裡面的業務員在裡面做的話，來
來去去我很少看到人。我真的不認識吳上維等語（見原審卷 第287頁）。再參酌吳上維曾於上訴人處見習一節，為兩造 所不爭（見不爭執事項㈢），足認吳上維因沒有證照，公司 只能讓他學習，瞭解公司之業務並準備考試，俟考取證照後 才能正式從事經紀業務，偶而由有證照之業務員帶著學習， 最多只能算是見習（實習）生而已。上訴人抗辯未僱用吳上 維，尚非無據。
⒊吳上維交付被上訴人之名片，其頭銜固載明為上訴人之副理 （見原審卷第19頁），吳上維於所涉侵占等刑事案件訊問時 ，復供承上開名片係上訴人印製交其使用等語（見嘉義地檢 署108年度交查字第1280號偵查卷第48頁）；然吳上維因涉 及偽造有價證券等刑事責任，非無於該刑事案件故為虛偽為 有利自己陳述之可能，其可信性已甚薄弱，且衡酌證人吳闓 伶於原審證述沒有看過吳上維之上開名片，證人柯禎致證述 進入公司1、2年後才可能晉升副理等情，吳上維既因沒有證 照未經上訴人錄用，不能執行業務，僅為見習生等情，上訴 人應無印製與其職稱不符之名片交吳上維使用之理。再審酌 吳上維交付被上訴人之本票、收據等均為其所偽造等節，堪 信上訴人否認曾印製上開名片交付吳上維使用，應非無據。 被上訴人就上開名片係上訴人印製交由吳上維使用一節，復 未舉證證明其為真實，自難以上開名片，遽認吳上維為上訴 人之受僱人。
(二)若有，被上訴人依民法第188條第1項規定，請求上訴人負連 帶損害賠償之責，是否有理？
⒈上訴人主張受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由 僱用人與行為人負連帶損害賠償責任，民法第188條第1項前 段定有明文。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運 用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲 取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任 ，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之 平。因此，該條項所謂執行職務，不僅包括受僱人執行其所 受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為， 即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，及利用職務之時間 或處所有密切關係之行為，在外形客觀上足認與執行職務有 關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內。苟受僱人係利 用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀 念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監 控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務 範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在 外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規
定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉 ，以合理保護被害人之權益等語，參照最高法院42年度台上 字第1224號、103年度台上字第1114號民事判決，固屬有據 ；然倘受僱人之行為在客觀上不具備執行職務之外觀，或係 受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，自無上開法條 規定之適用（最高法院104年度台上字第556號、977號民事 判決參照）。
⒉查不動產經紀業管理條例第19條規定：「經紀業或經紀人員 不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際 成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。違反 前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後 加倍返還支付人」。違反第19條第1項規定者，應予6個月以 上3年以下之停止執行業務處分。並為同條例第31條第1項第 2款所明訂。上訴人係○○○○之加盟店，衡諸常情，應無 故違法令從事違法賺取價差之理。是經紀業之業務人員對外 從事不動產買賣之招攬、推介、接洽、執行等行為，倘無任 何蛛絲馬跡可引人信賴此所謂不動產交易，係經紀商依上開 經紀業管理條例所辦理不動產買賣相關業務者，客觀上即難 謂該業務人員係為經紀商執行職務之行為。
⒊次查被上訴人係在上訴人之營業據點外，聽信吳上維自稱係 「○○○○○○○（即宏聖企業社）之業務員」，並於107 年5月間，就嘉義市○○段000○00000地號土地，以個人名 義與被上訴人簽立系爭契約。被上訴人並分別於同年月7、 14日，於被上訴人所經營之「○○○○」店內，交付系爭款 項；吳上維則以自己之名義，開立兩紙面額各為50萬元之本 票（票據號碼0G0000000、000000000）以為擔保，然吳上維 嗣後並未將上開土地移轉登記予被上訴人，並侵占系爭等情 ，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠）。證人柯禎致復於原審 結證：「（本件買賣糾紛這個事情你知道嗎？）我在107年5 月28日，我剛好有到公司，剛好被上訴人有來公司說她受騙 ，有請她到會客室，聽她敘述受騙的情形，才知道這個案件 ，是第一次接到本案」。「（本件○○段000之0等物件，是 ○○○○○的物件嗎？）107年5月28日被上訴人來公司有提 供不動產登記第二類謄本，第三行是列印時間是107年4月3 日10時36分列印，第四行謄本是由勝林苑有限公司自行列印 ，勝林苑就是○○○○○○○○，本件不是○○○的物件， 我推測是○○○列印的物件，我們○○○○○的物件，我們 會自己列印（庭提土地登記謄本4張，...）」。「（為何這 個收據是總價每坪8萬元，但在是日期的上方又寫PS.轉讓出 售1坪13萬元）這就是典型的三角簽，不當賺錢差價的違法
行為，根據經紀業管理條例第19條第1項，這個是嚴格的違 規行為，就是說受託人做仲介的，刻意壓低所有權人，就是 賣方的價額，然後拉高買方的價額，中間就有差價就有他們 賺走，本來6月5日要轉售，就是要賺取每坪5萬元的差價， 就是不到1個月，要賺取400多萬元的價差，...」。「（所 以就是仲介不可以隱瞞真實價格，從中賺取價差嗎？）要透 明，這個差價不管最後協調的價格多少就是真正的買賣價格 ，中間就是價差，價差要加倍返還支付人，這是規定」。「 （從你所述，你說吳上維不是○○的員工，那他和被上訴人 一起用三角簽的方式來做這件買賣？）對，因為○○買賣是 不能做這個事情，所以這不是○○房屋業務範圍的事情，這 在刑事上涉及背信、詐欺，這應該雙方有意思聯絡行為分擔 。」。「（這個收據是你們○○的格式嗎？）不是，○○是 有規模的公司，加盟店都是照他們制式的收據。」。「（在 107年買賣間，你有聽過或看過被上訴人有打電話或來○○ 來確認是否為○○的物件以及吳上維是否為○○的業務？） 沒有，也沒有打來問這個案件」。「（依照你經紀的專業， 正常的買賣會怎麼跟○○○○做確認？）若以買方來說業務 員在外面推展業務，他會先帶買方去標的物現場看，若覺得 有意願，會帶到○○○○的營業場所去，公司有現況說明書 ，不動產資料供他們審閱，都是正本，之後若他們想要這個 斡旋金，會在○○房屋的營業處所交付，並給收據，並給不 動產經紀人簽章，○○○○會蓋大小章，這是固定的流程， 不會在外面收錢。」。「（所以本件○○○○○一直到被上 訴人事情爆發後，來店裡面質問、質疑才知道有這個物件嗎 ？）對。」（見原審卷第281至287頁）。衡酌被上訴人不曾 打電話或親自到○○○○確認系爭契約是否為○○○○之受 託案件或吳上維是否為○○○○之業務員，而上訴人為○○ ○○加盟店，○○○○為國內有名之不動產經紀商，其仲介 不動產買賣有一定之程序及須簽訂一定之契約書（契約書詳 如原審卷第53至66頁），而吳上維既未先帶買方去標的物現 場看，再到○○○○的營業場審閱相關不動產資料，被上訴 人亦非在○○○○之營業處所交付斡旋金並簽立制式之契約 書，吳上維交付被上訴人之房地委託承買斡旋金收據（見原 審卷第15、91頁），只是吳上維在107年5月7日交付訴外人 邵秋雄、許峰達之收據上再記載PS.轉賣約斡旋。轉讓出售1 坪13萬元及PS.107年5月14日收取購入金額內伍拾萬元正合 計算新臺幣壹佰萬元整（附本票）000000000、000000000字 樣。吳上維交付被上訴人之本票2紙，亦係以吳上維個人名 義所簽發（見原審卷第17頁），再參酌被上訴人係在所經營
之「○○○○」店內而非在上訴人店內簽訂系爭契約，吳上 維與被上訴人交易時未著制服（公司無制服），復據上訴人 陳明在卷（見本院卷第168頁），並無吳上維係在執行○○ ○○仲介之跡證，足認被上訴人係為圖簽約後不到1個月左 右，賺取約400萬元之價差，而在上訴人辦公處所外與吳 上維個人簽立系爭契約，被上訴人係為圖利而受騙，並非 正當信賴吳上維之行為為職務範圍內之行為，而與之交易 ，自難遽認吳上維係在執行職務。
⒋吳上維之行為在客觀上既無法認為與執行房屋仲介職務相關 ，其詐欺取財犯行純為吳上維個人之犯罪行為，而與執行職 務無關。揆之前揭說明，被上訴人主張上訴人應依民法第18 8條第1項前段規定，對於吳上維所負侵權行為損害賠償責任 ，負連帶賠償之責云云，難謂有據。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第184條第1項前段、188條 第1項侵權行為之法律關係，請求上訴人給付100萬元，及自 起訴狀繕本送達之翌日即107年12月13日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行 之聲請，失其依附，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付 本息，並附條件准予假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如 主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲
法 官 陳春長
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
書記官 邱斈如
, 台灣公司情報網