臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第320號
上 訴 人 羅勝飛
黃振義
黃振聲
黃振錫
黃振榮
黃靖鈞（即黃鄭玉英之承受訴訟人）
黃敬淳（即黃鄭玉英之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 林瑞成律師
被上訴人 郭玉英
吳詠琦
吳若綺
吳宗曉
吳佳賢
吳國孝
共 同
訴訟代理人 陳進長律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107 年
7月25日臺灣臺南地方法院106年度訴字第29號第一審判決提起上
訴，本院於108年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人黃鄭玉英於108年7月4 日死亡，其繼承人為黃靖 鈞、黃敬淳，業經本院調閱臺灣臺南地方法院108 年度司繼 字第2262號卷查明屬實，是由他造當事人即被上訴人聲明黃 靖鈞、黃敬淳承受黃鄭玉英之訴訟，自無不合，附此敘明。二、被上訴人起訴主張：坐落臺南市○○區○里段0000-0地號土 地（下稱分割前0000-a地號土地）原為被上訴人與訴外人鄭 冠欣及鄭冠文因繼承而共有，嗣上開共有人於104年7月28日 因調解共有物分割就原0000-a地號土地分割成○里段0000-a 、0000-b、0000-c地號三筆土地。分割後之○里段0000-a地 號土地、面積17平方公尺(下稱0000-a地號土地），由被上 訴人吳宗曉、吳國孝、吳佳賢（下稱吳宗曉等3人）保持共 有，另同段0000-d地號土地亦為被上訴人吳宗曉、吳國孝、 吳佳賢繼承取得。又分割後○里段0000-c地號土地、面積17 平方公尺（下稱0000-c地號土地）則分由被上訴人郭玉英、 吳若綺、吳詠琦（下稱郭玉英等3人）保持共有；另同段000
0 -e則為被上訴人郭玉英等3人於97年間因買賣取得。上訴 人等人所有之建物係上訴人等人之先人未經原分割前0000-a 地號土地所有人之同意而擅自占有興建。上開土地分割後， 上訴人黃振義、黃振聲、黃振錫、黃振榮、黃靖鈞、黃敬淳 （下稱黃振義等6人）所有如原判決附圖所示（下同）A部分 建物占用吳宗曉等3人所有0000-a地號土地、上訴人羅勝飛 所有B、C部分建物，占用被上訴人吳宗曉等3人所共有之系 爭0000-a、0000-d地號土地；另上訴人黃振義等6人所有D部 分占用郭玉英3人所有0000-c地號土地、羅勝飛所有E、F建 物則占用郭玉英等3人所有0000-c、0000-e地號土地。爰依 民法第767條、第179條，請求上訴人等人將上揭地上物拆除 ，返還土地予被上訴人，並給付被上訴人起訴前五年即100 年12月14日起至105年12月13日止相當於租金之不當得利， 及自起訴狀送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付相 當於租金之不當得利等語。原審判命上訴人拆屋還地，並給 付如原判決附表一所示之金額，並無不合，上訴人之上訴為 無理由。並答辯聲明：上訴駁回。（原判決駁回被上訴人其 餘不當得利之請求，未據被上訴人上訴，不在本院審理範圍 ）。
三、上訴人則抗辯：
㈠、系爭土地原由上訴人黃振義等6 人之祖先因劃分家產而共 有使用，有明顯之建物及地上物作為界址。民國38年間黃 振義等6 人之被繼承人黃顯西及其兄黃顯東兩兄弟在臺南 市○○區○里段0000地號與分割前0000地號土地上之部分 土地共同起造臺南市○○區○○街000號及000號房舍。當 時土地共有人（黃深淵繼承人代表黃櫻田、黃深池、黃顯 東、黃顯西及黃相其他五位繼承人）於38年11月25日訂定 土地鬮分契約書，同意以換地之方式，即占有分割前0000 地號部分之當事人，拋棄○里0000號烟共有田地應有之權 利，補償越界建屋問題，日後不得異議。黃櫻田是黃深淵 之長子，代表全體繼承人出面簽立鬮分契約書，且訂立鬮 分契約書時，尚未分割遺產，鬮分契約書應對包含黃櫻楚 在內之黃深淵其餘繼承人發生效力。又黃深淵就分割前00 00地號土地持分由黃櫻楚鬮分繼承，再贈與予黃櫻田之子 黃聰慧、黃聰樑、黃聰霖三人，渠三人於56年6月28 日將 土地持分買賣轉移給吳林月菊（吳甘菊之妻）及吳楊春丹 （吳彩文之妻），再因夫妻更名、分割、繼承等輾轉由被 上訴人取得。
㈡、因金唐殿基地0000地號與毗鄰0000、0000、0000、0000、 0000地號等建地，互有互侵且互有舊建物在，產生有產無
權問題致生糾紛，被上訴人之被繼承人吳甘菊、吳彩文以 土地所有人身分參加金唐殿鄰右土地業主座談或議決事項 承諾，代表人謝榮華、吳林月菊（吳甘菊之妻）、吳楊春 丹（吳彩文之妻）等共21人復於66年1月21日以基地分割 請願書提案，促請執行上述座談會議決承諾事項，被上訴 人之被繼承人吳甘菊、吳彩文應知悉38年11月25日黃櫻田 等人訂立鬮分契約書條件，即願意接受既佔界址，同時黃 顯西、黃鄭玉英等既有土地如有增加面積免予補貼，其餘 各持分面積有增加之共有人，應將增加持分額補貼不足之 共有人，而土地增加補貼價格依當時官定公告地價計算。 ㈢、被上訴人郭玉英等3 人為吳甘菊之繼承人，被上訴人吳宗 曉等3 人為吳重德之繼承人，吳重德為吳彩文之繼承人， 依金唐殿座談會記錄，吳甘菊、吳彩文「願意接受既佔界 址」，依繼承法律關係，被上訴人應受其拘束，不得請求 拆屋還地。分割前0000地號土地於81年分割出0000-a地號 土地，被上訴人於104年9月14日將0000-a地號土地，分割 出0000-a、0000-b、0000-c地號土地，乃將其所有土地上 由上訴人房屋占用部分予以分割，顯然依照金唐殿鄰右土 地業主座談會紀錄之約定履行分割，被上訴人明知時效完 成，仍承認金唐殿鄰右土地業主座談會紀錄之約定，辦理 分割登記，屬拋棄時效利益之默示意思表示，符合民法第 129條第1項第2款規定之承認，被上訴人不得主張「承認 金唐殿鄰右土地業主座談會紀錄之約定已罹於時效，不得 請求拆屋還地」。
㈣、上訴人羅勝飛之父於49年間購買座落臺南市○○區○○街 000號房地，持有建物所有權狀，當時分割前0000 地號土 地共有人並未表示異議。上訴人非因故意或重大過失逾越 地界，鄰地所有人未立即提出異議，依民法第796條第1項 規定，被上訴人不得請求拆屋還地。於81年以前，上訴人 僅占用部分土地，嗣因土地分割造成全部占用之情形，故 本件應有民法第796條第1項規定之適用。上訴人若不得依 民法第796條第1項規定抗辯，則依民法第796條之1第1 項 規定，被上訴人不得請求拆屋還地。
㈤、拆除地上建物，勢必影響整體建物結構，易造成建物傾倒 ，且影響鄰舍安全，尤以緊鄰金唐殿國家三級古蹟之建物 ，拆除殊為損人不利己，權利濫用及違背誠信原則，依民 法第148條第1項、第796條第1項規定，法院得斟酌公共利 益及當事人利益，免為拆除。土地法第97條之規定，係以 土地申報總價計算租金，但被上訴人與上訴人之間並無租 賃關係，雙方亦未議定租金，被上訴人自行計算損害金自
屬錯誤，被上訴人請求5年之損害金，亦屬無據。 ㈥、並聲明：⒈原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。⒉前項廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、分割前臺南市○○區○里段0000-0地號土地，於81年間自 同段0000地號分割，被上訴人之被繼承人(吳甘菊、吳彩 文)向當時地主買受應有部分，被上訴人等人與訴外人鄭 冠欣、鄭冠文因繼承而共有，於104年7月28日因調解分割 共有物，分割成同段0000-a、0000-b、0000-c地號，0000 -a地號由被上訴人吳宗曉等3人保持共有，同段0000-c地 號由被上訴人郭玉英等3人保持共有，並於104年10月29日 辦理分割登記。
㈡、臺南市○○區○里段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○ ○街000 號建物( 含附屬建物廚房) ，依建築改良登記簿 所載，該建物於38年2月20 日建築完成。該建物由黃顯東 興建，輾轉於49年3月30 日出售與羅枝，經羅黃玉繼承， 再由原審被告羅勝雄、羅勝順、羅勝義、上訴人羅勝飛等 4人繼承，現為上訴人羅勝飛單獨所有。
㈢、門牌號碼臺南市○○區○○街000 號未辦保存登記建物， 於38年間建築完成，上訴人黃振義、黃振錫、黃振榮、黃 振聲、黃鄭玉英(已於108年7月4 日死亡)因繼承而公同共 有。
㈣、原○里段0000地號土地所有人為黃深池及黃深淵，其中黃 深池之持分為3分之1、黃深淵之持分為3分之2。 ㈤、黃深池之持分於48年9月26 日以買賣為原因移轉登記予訴 外人謝榮華。
㈥、黃深淵之持分3分之2於54年5月19 日以鬮分繼承為原因移 轉登記予訴外人黃櫻楚，黃櫻楚於54年6月17 日贈與給黃 聰慧、黃聰樑、黃聰霖等三人，黃聰慧、黃聰樑、黃聰霖 等三人於56年6月28 日以買賣為原因將持分移轉登記予吳 林月菊、吳楊春丹，持分各為3分之1。
㈦、吳楊春丹之持分於73年7月13 日以妻名義變更夫名義之原 因移轉登記予吳彩文。
㈧、原0000地號土地於73年8月31日分割為0000地號及0000-2 地號二筆土地，其中0000地號土地謝榮華、吳林月菊、吳 彩文三人之持分仍各為3分之1。
㈨、0000 地號土地於81年6月24日再分割成0000、0000-3、00 00-4、0000-5、0000-a地號等五筆土地，其中： ⒈0000、0000-3地號歸訴外人謝榮華取得，後輾轉出售予第
三人。
⒉0000-d地號土地歸吳彩文取得，嗣後由被上訴人吳宗曉等 3人繼承取得。
⒊0000-5地號土地由吳林月菊取得，再於97年出售予被上訴 人郭玉英等3 人。
⒋0000-a地號仍由謝榮華、吳林月菊、吳彩文三人共有，持 分仍各為3分之1，嗣後0000-a地號再於104年分割成0000- 6、0000-7、0000-c地號，由被上訴人吳宗曉等3人取得00 00-a地號、被上訴人郭玉英等3人取得0000-c地號土地。五、兩造爭執之事項：
㈠、鬮分契約書、大正三年3 月契約書、金唐殿鄰右土地業主 座談會紀錄，形式上是否為真正？
㈡、被上訴人等人是否因繼承吳甘菊、吳彩文，而應受金唐殿 鄰右土地業主座談會紀錄之拘束？
㈢、上訴人抗辯有民法第796條第1項、第796條之1第1 項規定 適用，被上訴人不得請求拆屋還地，是否可採？ ㈣、被上訴人請求上訴人拆屋還地，是否權利濫用，而違反民 法第148 條規定？
㈤、被上訴人吳宗曉等3人依民法第767條第1項前段及第179條 規定，請求上訴人等人拆除坐落臺南市○○區○里段0000 -a地號土地上如臺南市佳里地政事務所土地複丈成果圖所 示編號A、B、Ｃ地上物，並將土地返還被上訴人吳宗曉等 3人，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按 月給付相當於租金之不當得利，有無理由？
㈥、被上訴人郭玉英等3 人主張上訴人等人無權占有，而依民 法第767條第1項前段及第179 條規定，請求上訴人拆除坐 落臺南市○○區○里段000000地號土地上如臺南市佳里地 政事務所土地複丈成果圖所示編號D、E、Ｆ建物，將土地 返還被上訴人郭玉英等3人，並自起訴狀繕本送達翌日起 至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，有 無理由？
六、本院之判斷：
㈠、上訴人羅勝飛所有系爭000號建物、黃振義等6人所有系爭 000號建物（下合稱系爭建物）占有坐落之系爭土地，係 無正當法律上之權源，為無權占有：
⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被 上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉 證責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證 明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由（最
高法院72年度台上字第1552號裁判要旨參照）。上訴人羅 勝飛及上訴人黃振義等6人對其所有系爭000號、000號建 物，分別占有系爭土地如原判決附圖所示A至F位置及面樍 之事實並不爭執，惟抗辯渠等非無權占有，依前揭說明， 上訴人自應就占有系爭土地係有正當權源之事實負舉證之 責。
⒉上訴人主張系爭土地原由上訴人黃振義等6 人之祖先共有 使用，38年間黃顯東、黃顯西在臺南市○○區○里段0000 與分割前0000地號土地起造系爭建物，當時上開二筆土地 為黃深淵之繼承人、黃深池、黃相之繼承人所共有，就系 爭建物占用部分分割前0000地號土地乙事，黃深淵繼承人 代表黃櫻田、黃深池、黃顯東、黃顯西及黃相其他五位繼 承人，於38年11月25日訂定土地鬮分契約書，同意以換地 之方式，補償系爭建物越界占用分割前0000地號土地問題 ，該鬮分契約書應對黃深淵之其餘繼承人即黃櫻楚等人及 其後手發生效力。復因金唐殿基地與毗鄰地，互有建物越 界等糾紛，金唐殿乃於65年9月17日與毗鄰地所有權人召 開座談會，被上訴人之被繼承人吳甘菊、吳彩文均以毗鄰 地所有人身分參加上開金唐殿鄰右土地業主座談會紀錄（ 下稱金唐殿座談會紀錄），並同意議決事項依38年11月25 日簽立鬮分契約書條件「願意接受既佔界址」方式處理， 則依繼承法律關係，被上訴人應受其拘束，不得請求拆屋 還地云云，並提出大正三年3月契約書、鬮分契約書、金 唐殿座談會等件為證，為被上訴人否認，並否認上訴人6 人提出上開私文書之真正。然查：
⑴按私文書經他造否認者，依民事訴訟法第357 條前段之規 定，固應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證 實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨， 判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號民事判決同 此意旨）。
⑵查上訴人提出之大正三年契約書、鬮分契約書、67年10月 17日金唐殿管理委員會會談、67年10月20日金唐殿參考資 料書原本，其紙質均呈泛黃陳舊，應屬年份久遠之文書（ 見原審卷㈡第5 頁反面，彩色影印本見原審卷㈡第17至22 頁、第29至74頁），衡情已難謂偽造。又上訴人提出之金 唐殿座談會紀錄固為影本，惟該會議既為金唐殿召開，依 社會經驗常情，會議紀錄原本應由金唐殿保存，雖經原審 向金唐殿函調金唐殿座談會議紀錄原本，仍未能調得上開 證物原本（見原審卷㈡第91、92頁），然依上訴人提出上 開67年10月20日金唐殿參考資料書原本記載：「茲六十七
年拾月十九日下午三時，為毗鄰共有建地分割買賣登記事 ，雙方議決同意通過該案，但應列舉【六十五年九月十七 日下午八時召集所有權人第一次在金唐殿會議室決議通過 列入議程】，而黃春樹先生…」等語，足見金唐殿座談會 確曾於65年9 月17日召集毗鄰土地所有權人參與座談會， 並議決毗鄰土地間越界建築乙事屬實。再者，相互勾稽被 上訴人吳宗曉等3 人之被繼承人吳彩文與上訴人黃振義等 人曾因土地糾紛乙事，於83年10月6 日向台南縣佳里鎮調 解委員會聲請調解時，依吳彩文於該聲請調解書上之簽名 ，核與上訴人提出之金唐殿座談會紀錄其上出席者及會後 簽名處之吳文彩簽名字跡相符，此亦有金唐殿座談會紀錄 及台南縣○○鎮○○○○○00○○○○○00號調解事件卷 宗其上吳文彩之簽名可供比對（見原審卷㈡第24、27頁， 調解卷宗另置證物袋）。又上開金唐殿座談會紀錄議決事 項即記載有38年11月25日之鬮分契約書乙節，而鬮分契約 書上黃深池之印文與大正三年契約書之黃深池之印文亦屬 相同（見原審卷㈠第20、60、72、73頁），是以調解聲請 書及67年10月20日金唐殿參考資料書原本，交錯比對大正 三年契約書、鬮分契約書、金唐殿座談會記錄其上簽名、 印文及記載內容，益證上開私文書應屬真正，被上訴人空 言否認上開私文書真正，要非可採。
⒊上訴人固抗辯被上訴人郭玉英等3 人為吳重德之繼承人， 吳重德為吳甘菊之繼承人；被上訴人吳宗曉等3 人為吳彩 文之繼承人，吳甘菊、吳彩文於金唐殿座談會時，既同意 依照鬮分契約書約定接受既佔界址之決議，則依繼承法律 關係，被上訴人等人自應受其拘束，不得請求上訴人拆屋 還地云云。惟查：
⑴分割前0000地號土地原為黃深池及黃深淵共有，其中黃深 池之持分為3分之1、黃深淵之持分為3分之2。38年11月25 日簽立鬮分契約書時，黃深淵業已死亡，惟黃深淵之繼承 人就黃深淵所留遺產尚未為遺產分割，則分割前0000地號 土地應屬黃深淵之繼承人公同共有，為兩造所不爭執。本 件鬮分契約書雖記載黃櫻田以黃深淵之繼承人而為簽立， 然鬮分契約書所記載以互換土地以解決系爭建物占用分割 前0000地號土地部分土地，係屬公同共有遺產之處分，應 徵得全體繼承人同意。雖該鬮分契約書雖載有「『註』甲 方當事人黃櫻田即係亡黃深淵繼承人，因尚未經繼承登記 ，故權以黃深淵份額為黃櫻田所共有」等語。惟該鬮分契 約書並未見有黃櫻田代理其他繼承人，或上開鬮分契約書 內容業經黃深淵其他繼承人全體同意之記載，上訴人亦未
能舉證證明鬮分契約書業經黃深淵之全體繼承人同意，且 該黃深淵之應有部分並未由黃櫻田繼承。是以，鬮分契約 書是否對遺產分割後，取得分割前0000地號土地持分之黃 櫻楚，及嗣後經由黃櫻楚贈與取得上開土地之黃聰慧、黃 聰樑、黃聰霖，發生拘束效力，自屬可議，更遑論其後向 黃聰慧、黃聰樑、黃聰霖買受系爭土地之吳林月菊、吳楊 春丹（即吳彩文之配偶），有何拘束效力。
⑵復按解釋契約，應探求當事人立約時之真意。而買賣契約 有預約及本約之分，買賣預約非不得就標的物及價金之範 圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認 買賣本約業已成立（最高法院102年度台上字第488號裁判 意旨參照。）。上訴人另抗辯，吳甘菊、吳彩文於金唐殿 座談會時，既同意依照鬮分契約書約定接受既佔界址之決 議，則依繼承法律關係，被上訴人等人自應受其拘束，不 得請求拆屋還地云云。承前所述，鬮分契約書、金唐殿座 談會應屬真正，且觀諸該會議紀錄記載「擬案：一、關于 金唐殿與業主土地座落○里○○○○號、同此○○○○號 、同此○○○○號等筆持分額不足部分，為何解決？議決 一、依照民國參八年十一月二十五日黃櫻田等訂立契約書 ，願意接受條件既佔界址，但各持分面積有增加之共有人 ，應將增加持分額補貼不足之共有人。二、土地增加補貼 價格依照本日既定之官定公告地價計算。三、黃顯西、黃 鄭玉英等既有土地為有增加面積免予補貼。四、各共有人 應按照地政機關測量面積為準，不得異議。五、分割費應 由各共有人自理。六、處理本件土地分割及補貼等工作， 議決由業主推選謝榮華、黃春樹會同金唐殿管理委員會辦 理。」等情，可見上開會議除解決分割前0000地號土地外 ，尚涉及毗鄰0000、0000、0000地號土地，且其上建物坐 落占用面積，各共有人應增加或減少面積，均需地政機關 實際測量方得確定，是以各共有人實際互為找補之金額為 何，仍未確定，衡該金唐殿座談會決議性質，應為參與該 會議之各共有人就上開土地糾紛處理方式之共議，其中分 割前0000地號土地之共有人即吳甘菊、吳彩文與系爭建物 所有人即羅枝、黃顯西，雙方同意依鬮分契約書既占界址 ，以金錢找補方式，處理系爭建物占用分割前0000地號土 地之糾紛，應屬買賣預約之性質，難認當時雙方業已成立 買賣契約。上訴人雖又抗辯86年1月間吳林月菊、吳宗曉 、吳佳賢、吳佳璋、謝陳秀春、謝哲夫、謝博元、謝博欽 聲請台南縣佳里鎮調解委員會聲請調解，係以羅勝雄、羅 勝順、羅勝飛、羅勝義為對造人，並未以黃振義、黃振勇
、黃振榮、黃振聲、黃振錫為對造人，於事件概述與願接 受之調解條件述及：「茲因吳林月菊等8人共有土地(0000 -a)與0000之土地毗鄰者羅勝雄等兄弟4人…今欲誠懇通知 對方調解此案件。」，聲請調解土地並不限於分割前0000 地號土地，而擴及分割前0000地號土地，符合上開金唐殿 座談會決議之內容所述。是以，金唐殿座談會決議之承諾 ，非屬買賣預約之性質，應認當時雙方業已成立買賣契約 云云。然查吳彩文、吳林月菊、謝榮華三人於83年曾以上 訴人黃振義、黃振榮、黃振聲、黃振錫，及黃振勇、羅陳 秀春為相對人，向佳里公所調解委員會就返還系爭土地聲 請調解，於事件概要與願接受調解條件欄係載「聲請人等 所有○里段0000-a號土地，因共有地係聲請人各持分三分 之一，但該號土地被對造人羅黃玉等六人建屋在該號土地 上，可說該號土地已完全被對造人使用。調解條件：由對 造人以現金彌補聲請人之損失」等情（見原審補字卷第14 頁）。而上訴人所主張前揭吳林月菊等八人於86年間之聲 請調解，於事件概述與願接受之調解條件係載：「茲因吳 林月菊等8人共有土地(0000-a)與0000之土地毗鄰者羅勝 雄等兄弟4人之地上建造物於81.6.24分割後始發現此土地 （0000-a）被侵占，曾通知對方羅勝雄等人解決因而有爭 議而作罷，故今欲誠懇通知對方調解此案件。」（見原審 補字卷第16頁）。而細繹前揭二次聲請調解之內容，實無 由此推認係為符合金唐殿座談會決議而調解或有成立買賣 契約之意旨，上訴人以此主張當時雙方業已成立買賣契約 顯非可取。是依上開金唐殿座談會決議買賣預約約定，羅 枝之繼承人即上訴人羅勝飛與黃顯西之繼承人即上訴人黃 振義等6人，故得請求吳甘菊之後手即被上訴人郭玉英等3 人，及吳彩文之繼承人即被上訴人吳宗曉等3人訂立買賣 系爭建物占用土地之本約。然金唐殿座談會於65年9月17 日決議迄今，已逾40年，被上訴人以上訴人前開訂立本約 之請求權已罹於時效，上訴人不得以雙方之被繼承人或出 賣人曾有買賣預約之約定，被上訴人應受金唐殿座談會決 議拘束，不得請求上訴人拆屋還地僅能請求補償云云，自 屬無據，洵無可採。
⑶上訴人另抗辯分割前0000地號土地於81年間分割出0000-a 地號土地後，被上訴人再依金唐殿座談會紀錄於104年9月 14日將0000-a地號土地分割出0000-a、0000-b、0000-c地 號土地，被上訴人已有拋棄時效利益之默示意思表示，不 得主張金唐殿座談會已罹於時效云云。惟查，被上訴人於 104年9月14日將0000-a地號土地分割出0000-a、0000-b、
0000-c地號土地，依其分割土地位置與地形，並非依照金 唐殿座談會決議配合系爭建物坐落位置而為分割，且吳彩 文、吳林月菊等人於83年曾以上訴人黃振義、黃振榮、黃 振聲、黃振錫，及黃振勇、羅陳秀春為相對人，向佳里公 所調解委員會就返還系爭土地聲請調解；嗣於86年間吳宗 曉、吳佳賢、吳林月菊（即被上訴人郭玉英等3人之前手 ）等人亦以羅勝雄、羅勝順、羅勝飛、羅勝義為相對人， 向佳里公所調解委員會就返還系爭土地聲請調解，此有83 年調字第66號、86年民調字第7號調解卷宗可參（見原審 補字卷第3-16頁），足見被上訴人及其被繼承人或前手， 並無承認受金唐殿座談會決議內容拘束之意思，上訴人抗 辯被上訴人因承認金唐殿座談會而為土地分割，有消滅時 效中斷之事實云云，自無可採，實無可信。
⑷綜上，上訴人以被上訴人之被繼承人，同意金唐殿座談會 決議依鬮分契約書約定「願意接受既佔界址」，僅能請求 補償，不得請求拆屋還地，系爭建物有權占用系爭土地云 云，洵屬無據，並無可採。從而，被上訴人依民法第 767 條規定，請求上訴人羅勝飛應將⑴附圖B 、C 部分建物、 ⑵附圖E 部分建物拆除，並將上開占用土地分別返還⑴被 上訴人吳宗曉等3人、⑵被上訴人郭玉英等3人；上訴人黃 振義等6 人應將⑴附圖A部分建物、⑵附圖D部分建物拆除 ，並將上開占用土地分別返還⑴被上訴人吳宗曉等3 人、 ⑵被上訴人郭玉英等3人，為有理由，應予准許。 ㈡、上訴人抗辯有民法第796條第1項、第796條之1第1 項規定 適用，被上訴人不得請求拆屋還地，是否可採？ ⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或 變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應 支付償金。又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人 請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益， 免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地 界者，不適用之，民法第796條第1項、第796條之1第1 項 分別定有明文。
⒉經查，系爭建物係於38年間，為黃顯東、黃顯西出資興建 ，為兩造所不爭執，依上訴人提出鬮分契約書簽訂時間係 在系爭建物興建後同年底之38年11月25日，且依鬮分契約 書後附有系爭建物坐落位置圖，可知分割前0000地號土地 共有人於系爭建物興建完成後，始發現該建物越界占用系 爭土地，並提出異議，故各共有人為解決此糾紛，而簽立 鬮分契約書。是上訴人抗辯系爭建物逾越地界興建，鄰地
所有人未立即提出異議，依民法第796條第1項規定，被上 訴人不得請求拆屋還地云云，顯與上開事實不符，洵無可 信。
⒊上訴人復抗辯拆除系爭建物占用部分，勢必影響000、000 號建物整體結構，易造成建物傾倒，影響緊鄰金唐殿三級 古蹟建物，法院應斟酌公共利益及當事人利益，免為拆除 云云。經查，占用附圖A至F 位置之系爭建物，係位於000 、000 號建物南側，大致為廚房、廁所、餐廳設置位置， 其中000號建物僅占用面積分別為6.4、5.34、0.76、0.51 平方公尺；另000號建物西側因另搭蓋有一磚造平房建物 ，而與主建物合併占用面積為10.34、11.09平方公尺，占 用面積非大。又系爭建物南側與金唐殿間仍留有一防火巷 ，且依系爭建物鄰近土地之多目標系統地籍圖所所示，00 0、000號建物南側占用系爭土地位於建物結構與北側臨路 建物結構，顯有區隔與差異，應非屬房屋主體之構成部分 ，此有履勘現場筆錄、照片及多目標系統地籍圖在卷可佐 （見原審卷㈠第189至198頁），衡諸客觀情狀及現今土木 工程技術，若拆除該占用部分之建物，當不至於損及建築 物主體之安全或經濟價值，且無波及毗鄰金唐殿建物疑慮 ，而拆除之工程技術亦無困難，自難認拆除系爭越界建物 對當事人利益有何重大損害。其次，上訴人越界建物係供 自己擴張主體建物之使用範圍，亦與公共利益毫無關聯， 要難認上訴人6人就系爭越界建物之保護有高於保護被上 訴人正當行使土地所有權之必要，揆諸前揭說明，上訴人 主張依民法第796條之1規定，應免於除去或變更越界部分 之建物云云，自屬無據。
㈢、被上訴人請求上訴人拆屋還地，是否權利濫用，而違反民 法第148 條規定？
⒈被上訴人為系爭土地之所有人，系爭建物已越界占用系爭 土地，上訴人均未能舉證證明其占用系爭土地有何正當權 源，業經認定如上，而系爭越界建物亦無民法第796 條第 1項、第796條之1 規定，不得請求除去，或應免於除去越 界之情形，則被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求 上訴人拆除占用部分建物並返還系爭土地，自屬有據。 ⒉上訴人另抗辯被上訴人請求拆除系爭建物，係以損害他人 為主要目的，有權利濫用情形云云。然按權利之行使，不 得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利， 履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條固有明文 ；惟所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係指 行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之
利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他 人為主要目的，即無該條項規定之適用（最高法院69年度 台上字第1079號判決要旨參照）。又判斷權利之行使，是 否以損害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利 濫用之情形？應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟 社會狀況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國 家社會因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因 素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之行使確 有失社會衡平者，始得認有權利濫用而悖於誠信原則之情 形。本件被上訴人為系爭土地之所有權人，請求上訴人就 越界之000 、000 建物拆屋還地，乃被上訴人依法行使正 當權利，且上訴人越界增建之建物係供自己擴張原建物之 使用範圍，與公共利益無涉。又被上訴人所有建物毗鄰系 爭土地，上訴人拆除越界建物後，被上訴人亦得就所有建 物與系爭土地為整體規劃使用，被上訴人行使權利亦非以 損害上訴人為主要目的，是上訴人抗辯被上訴人提起本件 拆屋還地訴訟，屬權利濫用或有違誠信原則云云，尚無足 取。
㈣、被上訴人請求上訴人無權占有系爭土地不當得利金額？ ⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為 使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念。於 城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價 額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋之 情形準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又 所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言， 並非必需依照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基 地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、 所受利益、彼等關係及社會情感等情事，以為決定。另土 地法第97條第1 項規定所謂之土地價額，依土地法施行法 第25條規定，係指法定地價而言。而土地法第148 條規定 土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地 法第97條所謂土地申報價額，係指該土地之申報地價（原 最高法院61年臺上字第1695號民事判例參照，本則判例依 據民國108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法 第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁 判相同）。
⒉經查，上訴人無權占有系爭土地，已如前述，上訴人無法 律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人
依民法第179 條不當得利之規定，請求上訴人給付自起訴 前5年即100年12月14日起至上訴人返還系爭土地之日止， 占用系爭土地相當於租金之不當得利，即屬有據。 ⒊次查，系爭土地位於臺南市佳里區，鄰近金唐殿，附近商 家林立，惟系爭0000-a、0000-c地號土地為裡地，未接臨 道路，另0000-d、10000-e地號土地東側雖接臨道路，但 000號建物占用位置係位於西側，與鄰近建物後方交互接 鄰處等情，是本院審酌系爭土地上之坐落位置、繁榮程度 、經濟用途、使用狀況，認依系爭土地申報地價年息7%計 算上訴人所受相當於租金之不當得利為適當。又上訴人等 人分別占用系爭4筆土地如附圖所示之位置及面積，而系 爭土地自100年起迄今之申報地價如附表二所載，此有臺 南市佳里地政事務所106年10月16日所登記字第106010302 5號函檢附系爭土地地價公務用謄本在卷可參（見原審卷 ㈡第154至158頁）。基此，系爭土地以上開申報地價、年 息7%計算，被上訴人得請求上訴人給付自100年12月14日 起至105年12月13日止相當5年租金之不當得利；及自起訴 狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當 於租金之不當得利金額各如附表三所示，為有理由。七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條之規定，請求上訴人羅