臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上字第23號
上 訴 人 林英一
訴訟代理人 李合法律師
劉芝光律師
陳昭峰律師
被上訴人 達盈興業有限公司
法定代理人 羅聰賢
訴訟代理人 楊偉聖律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國105年12
月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度重訴字第34號）
提起上訴，並為訴之追加，本院於108年12月19日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於 原審係本於借名登記契約法律關係，起訴請求被上訴人將嘉 義市○○段00地號、地目旱、面積934平方公尺；及同段00 地號、地目旱、面積1694平方公尺等2筆土地（下稱系爭土 地）所有權返還登記予伊，嗣於本院審理期間於民國（下同 ）108年11月1日具狀，將上開起訴主張變更為先位聲明，並 本於代位訴外人林春木之終止信託契約之法律關係，追加備 位聲明以：被上訴人應將系爭土地所有權全部返還予林春木 之全體繼承人，由伊代位受領，被上訴人並應將系爭土地登 記予伊（見本院卷㈢第185-191頁）。核其所為係本於「返 還系爭土地」之同一基礎事實，揆諸上開規定，上訴人所為 訴之追加，縱未經被上訴人同意，亦應准許，先予敘明。乙、實體方面
一、本件上訴人主張：兩造於81年11月10日訂定「信託登記契約 書」（下稱系爭契約），該契約實為借名登記契約，兩造約 定伊以自伊之父林春木贈與之系爭土地借名登記為被上訴人 所有，並已完成土地登記，及給付依系爭契約第3條約定之 信託登記報酬新臺幣（下同）80萬元，而依系爭契約第4條 約定：「本件信託契約，甲方（即上訴人）得隨時終止之。
信託關係終止時，乙方（即被上訴人）應將所有權移轉予甲 方或甲方指定之人，移轉登記有關稅賦、費用由甲方負擔。 」，伊於102年初即已向被上訴人表示終止契約，多次請求 將系爭土地返還登記予伊，被上訴人均置之不理，爰以104 年3月14日調解聲請狀繕本之送達（104年3月26日送達被上 訴人）為終止契約之意思表示，以先位之訴請求被上訴人將 系爭土地所有權返還登記予伊。並追加備位之訴以：若返還 土地無理由，本於代位權法律關係，被上訴人亦應將系爭土 地所有權全部，返還登記予林春木之全體繼承人，由伊受領 ，被上訴人並應將系爭土地登記予伊。﹝原審就上訴人返還 系爭土地之請求（即先位聲明部分），為上訴人敗訴之判決 ，上訴人聲明不服，提起上訴﹞。並上訴聲明：㈠先位聲明 ：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭土地所有權全部，返 還登記予上訴人。㈡及追加備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被 上訴人應將系爭土地所有權全部，返還登記予林春木之全體 繼承人，由上訴人受領，被上訴人並應將系爭土地登記予上 訴人。
二、被上訴人則以：㈠先位聲明部分：⒈伊與林春木就系爭土地 於91年11月19日曾簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），並 據此移轉系爭土地所有權予伊之事實，兩造並無爭執。伊亦 依約於91年11月19日以台灣銀行○○分行支票給付林春木15 0萬元、81年11月25日以臺灣銀行○○分行支票給付1,800萬 元、82年2月9日自合作金庫○○分行匯款2,730,849元代付 土地增值稅，82年3月12日以臺灣銀行○○分行支票給付7,0 85,151元，有上訴人買賣合約書上簽收紀錄可稽，系爭買賣 契約並非上訴人代林春木所為之借名登記契約。⒉兩造於81 年11月10日就系爭土地簽訂系爭契約，口頭約定數月後即終 止信託關係，嗣因上訴人未取得系爭土地所有權而無法移轉 信託物所有權，始於81年11月19日由上訴人代理林春木將系 爭土地出賣予伊。⒊縱認伊與林春木或上訴人間就系爭土地 有借名登記契約，在借名登記契約終止後，出名人固應將土 地所有權移轉登記返還借名人，惟伊就系爭土地曾支出29,3 16,000元，上訴人或林春木之全體繼承人應返還，伊始同時 負移轉登記義務，在上訴人或林春木全體繼承人將前開價金 返還前，伊自得拒絕給付。㈡備位聲明部分:⒈林春木之繼 承人在請求出名人返還時，必先終止借名登記關係後，始有 返還請求權，全卷亦無林春木繼承人向伊終止借名登記關係 意思表示之行為，林春木繼承人亦不得對伊主張。⒉林春木 死亡後，借名登記關係終止後，系爭土地所有權移轉登記請 求權為繼承人公同共有權利，訴訟上為固有必要共同訴訟，
應由繼承人全體一同起訴或應訴，上訴人僅由其一人主張， 顯屬當事人不適格等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加 之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於81年11月10日簽定系爭契約（見調字卷第4-6頁）， 記載：「為甲方（即上訴人）以自第三人林春木贈與之嘉義 市○○段00○00○00○00地號4筆土地（下稱系爭4筆土地） ，信託登記為所有權人乙方（即被上訴人）名義，雙方同意 下列約款：一、右開土地係甲方之父林春木所有，贈與甲方 ，為求節稅乃徵得乙方同意，由乙方為所有權登記名義人。 二、右開土地地價稅應由甲方負責繳納。三、甲方願給付乙 方本件信託報酬新臺幣捌拾萬元。四、本件信託契約，甲方 得隨時終止之，信託關係終止時，乙方應將所有權移轉予甲 方或甲方指定之人，移轉登記有關稅賦、費用由甲方支出。 五、本件甲、乙雙方願誠意遵守約定，為防止糾紛，願保密 不對外言及本件信託登記之事項。六、乙方未經甲方同意不 得處分右開四筆土地，如擅自處分，應負刑事背信罪責，及 民事損害賠償責任，並按土地目前市價總價款兩倍計算之懲 罰性違約金。…」，訂約時系爭土地所有權人為上訴人之被 繼承人林春木。
㈡林春木之代理人即上訴人於81年11月19日與被上訴人簽定系 爭買賣契約（見原審卷㈡第41-43頁），將系爭4筆土地以 39,636,00元出售予被上訴人，其中系爭土地（00、00地號 ）於82年2月11日以買賣移轉方式登記於被上訴人名下，有 系爭二筆土地第二類登記謄本可稽（見調字卷第7、8頁）。 ㈢上訴人於85年3月間給付被上訴人80萬元。 ㈣上訴人所提系爭土地自82年登記為被上訴人所有時起之地價 稅繳款書13紙、被上訴人簽收之地價稅收據3紙、郵政國內 匯款執據2紙形式上為真正（見原審卷㈠第24-33頁）。 ㈤羅慶森曾以被上訴人及林春木關於系爭土地之買賣及所有權 移轉登記為通謀虛偽意思表示而提起塗銷所有權移轉登記之 訴，經原審法院88年度重訴更字第1號、本院89年上字第290 號判決被上訴人勝訴，嗣經羅慶森上訴最高法院，經最高法 院以92年度台上字第472號裁定駁回上訴而確定（下稱前案 ⒈）。羅慶森並曾以林春木為被告請求林春木應將系爭土地 所有權移轉登記予羅慶森，經本院84年度上更㈡字第107號 判決羅慶森敗訴，羅慶森上訴最高法院，經最高法院以89年 度台上字第922號判決駁回上訴而確定（下稱前案⒉）。 ㈥羅慶森對被上訴人提出刑事告訴，偵審中上訴人曾經證稱系 爭土地之買賣及被上訴人支付價金之事實，有本院86年度上
易字第485號刑事確定判決可稽（下稱系爭刑事判決，見本 院卷㈢第51頁，刑事卷已逾保存期限，並已銷燬，見本院卷 ㈡第83頁）。
㈦被上訴人於101年11月15日以花蓮七支郵局第251號存證信函 （下稱101年11月15日存證信函，見原審卷㈠35-37頁）函覆 德衡法律事務所黃永泉律師轉林英一，稱：「一、…民國81 年間於與林英一簽立林春木先生所有坐落嘉義市○○段00、 00、00、00等四筆土地之『信託登記契約』，將上述其中00 、00地號土地於82年2月11日以買賣移轉方式登記於我公司 名下。二、當時林英一君特意隱瞞與他人（羅慶森）有上述 土地先前之買賣糾紛情事，祇言明於數個月內將土地過戶回 去，不料卻受到他人（羅慶森）之刑事告訴之起訴，我公司 羅聰賢君也遭受到十數年官司糾纏之身心煎熬，這些我公司 羅君也將向林英一君依法求償。三、我公司於81年間與林英 一君簽立之土地『信託登記契約』，依法林君應先向稅捐機 關申報『林春木先生土地贈與』繳納贈與稅完稅後，林英一 君才有取得林春木先生授權簽立『信託登記契約』之甲方資 格來簽訂，所以上述土地之主張權利現應還是權屬『林春木 先生』，現林春木先生也於101年10月22日去世，土地之主 張權利應為林春木之全體繼承人。為我公司羅君之法律權益 及避免影響所有繼承人權益請貴律師轉知林英一君依法申報 『林春木先生遺產』，取得其他繼承人拋棄繼承權後，再與 我公司商談我公司過戶產生土地移轉之股東盈餘所得稅如何 保證繳交稅金金額及我公司羅君近20年官司糾纏身心煎熬之 補償。四、耑此函請貴律師轉告林英一君勿傷害其他繼承人 及勿陷害我公司羅君重蹈20年前之法律陷阱。」。 ㈧上訴人於104年7月16日委由陳昭峰發律師函（見原審卷㈠第 124頁），催告被上訴人於同月底前將返還系爭土地所需證 件寄送陳昭峰律師，並配合用印辦理系爭土地返還登記手續 ，被上訴人以104年7月27日花蓮師院郵局第00008號存證信 函（見原審卷㈠125頁)函覆：「因兩造尚有未盡事宜需待一 併處理；貴所指稱受共有人到所委託辦理，為求慎重及日後 無其他爭議，敬請共有人計7人(上訴人除外）於7日內向本 公司委任律師聯絡，否則皆自動拋棄一切權利不再異議。」四、兩造爭執事項：
㈠系爭契約之訂立，究係林英一為當事人，抑或林英一以隱名 代理之方式為林春木訂立？
㈡系爭信託登記契約究係借名登記抑或信託登記？ ㈢上訴人本於借名登記法律關係，請求被上訴人登記返還系爭 土地有無理由？
㈣上訴人於108年11月1日具狀備位聲明之追加是否合法？如是 ，上訴人主張代位林春木之全體繼承人終止信託登記契約請 求被上訴人返還系爭土地給全體繼承人，由上訴人代位受領 ，並移轉登記予上訴人有無理由？
五、得心證理由
㈠系爭信託契約之訂立，究係林英一為當事人，抑或林英一 以隱名代理之方式為林春木訂立？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段著有明文。次按所謂借名登記契約 ，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意， 而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所 有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登 記之意思表示合致，始能成立借名登記契約（最高法院107 年度台上字第1393號）。又主張借名登記者，應就該借名登 記之意思表示合致之事實負舉證責任（最高法院107年度台 上字第1500號判決意旨參照）。
⒉系爭契約係林英一以隱名代理之方式為林春木訂立，故系爭 契約係存在林春木及被上訴人間，而非存在兩造間： ⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。復按「 借名登記之出名人既登記為借名財產之所有權人，其將財產 處分移轉登記予第三人，仍屬有權處分」（最高法院108年 度台上字第574號判決意旨參照）。經查：
①系爭土地於兩造於81年11月10日簽立系爭契約時，其登記名 義人為林春木，並非上訴人，且上訴人以林春木代理人之身 份於81年11月19日與被上訴人簽定系爭買賣契約（見原審卷 ㈡第41-43頁），將系爭4筆土地以39,636,00元出售予被上 訴人，其中系爭（00、00地號2筆）土地於82年2月11日以買 賣移轉方式登記於被上訴人名下（見調字卷第7、8頁，兩造 不爭執事項㈡），是上訴人從未登記為系爭土地之所有權人 ，揆諸上開說明，自不可能將系爭土地以借名方式，處分移 轉登記予被上訴人。參以證人林玫卿律師於本院證稱：「.. .84年上更二字第107號民事事件（前案⒉），印象中訴訟打 到民國90年左右才結束，我的認知土地真正所有權人是林春 木，且一直都是林春木跟我互動，一剛開始會來找我，也是 他人介紹，是上訴人林英一帶他父親來找我」、「我強調這 個土地應該是上訴人父親林春木的，我印象中當事人還是林 春木不是林英一。」、「...我一直認為林春木是所有權人 ，縱使有這份信託登記契約書所有權人還是林春木。」等語 （見本院卷㈡第338、339頁），查林玫卿為林春木前案⒉之
訴訟代理人，系爭土地為前案⒉之訴訟標的，對於系爭土地 所有權誰屬，林玫卿應知之甚詳，依林玫卿之證言，系爭土 地之所有權人應為林春木，而非上訴人無訛，上訴人自不可 能以非自己所有之系爭土地作為與被上訴人簽立系爭借名登 記契約之標的。
②上訴人係以林春木之代理人名義與被上訴人簽立系爭買賣契 約，林春木並配合辦理移轉登記事宜等情，已如前述，系爭 契約雖記載契約當事人為上訴人，被上訴人亦知悉真正借名 人為林春木，並非上訴人，是上訴人雖於系爭契約第1條記 載「右開土地係甲方之父林春木所有，贈與甲方」等文字， 因系爭契約係上訴人以隱名代理方式，為林春木與被上訴人 所簽立，並不因上開第1條之文字，對林春木與上訴人就系 爭土地發生贈與契約之效力，亦不能因而謂系爭土地為上訴 人所有，而認兩造為系爭契約之當事人。
⑵次按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為， 惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知 者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理 」（最高法院92年度台上字第1064號判決意旨參照）。系爭 契約固記載借名人為上訴人，其登記名義人為林春木，並非 上訴人，復觀諸上訴人係以林春木之代理人名義與被上訴人 簽立系爭買賣契約，林春木並配合辦理移轉登記事宜等情， 已如前⑴所述，堪認系爭契約雖記載契約當事人為上訴人， 其實際之當事人則為林春木。系爭契約第1條亦記載「右開 土地係甲方之父林春木所有，贈與甲方」等文字，然此僅敘 述林春木及上訴人間之贈與約定，尚不能因而謂系爭土地為 上訴人所有，而認系爭契約存在於兩造之間。是系爭契約固 非由林春木以本人名義簽立，惟簽立者上訴人實際上有代理 林春木之意思，且系爭土地於簽立系爭契約時既仍登記為林 春木所有，上訴人並非土地所有權人，被上訴人對於系爭契 約係上訴人以隱名代理方式為林春木所簽立之情，應無不知 之理（詳下⑶述之），則系爭契約係上訴人以隱名代理之方 式為林春木訂立，應可認定。準此，系爭契約所稱之「甲方 林英一」，應為林春木，上訴人並非系爭契約之當事人。 ⑶系爭契約之簽約人固為兩造，然兩造均明知林春木及被上訴 人方為系爭（借名登記）契約之當事人：
①被上訴人以101年11月15日存證信函予德衡法律事務所黃永 泉律師轉告上訴人，其內容略以：「一、．．．81年間與林 英一簽立林春木先生所有座落嘉義市○○段00○00○00○00 ○○○地號土地之『信託登記契約』，將上述其中00、00地 號土地於82年2月11日『以買賣移轉方式登記』於我公司名
下。二、當時林英一君刻意隱瞞與他人（羅慶森）有上述土 地先前之買賣糾紛情事，『祇言明於數個月內會將土地過戶 回去』，不料卻受到他人之刑事告訴起訴，我公司羅聰賢君 也遭受到十餘年官司糾纏之身心煎熬，這些我公司羅君也將 向林英一君依法求償。三、我公司於81年間與與林英一君簽 立之土地『信託登記契約』，依法林君應先向稅捐機關申報 『林春木先生土地贈與』，繳納贈與稅完稅後，林英一君才 有取得林春木先生授權簽立信託登記契約之甲方權利，所以 上述土地之主張權利現應還是權屬林春木先生，現林春木先 生也於101年11月22日去世，土地之主張權利人應為林春木 先生之全體繼承人，......請貴律師轉知林英一君依法申報 『林春木先生遺產』，取得其他繼承人拋棄繼承權後，再與 我公司商談我公司過戶產生土地移轉之股東盈餘所得稅如何 保證繳交稅金額，．．．」（見原審卷㈠第35-37頁），其 中「二」所稱之訴訟，應係指前案１及系爭刑案，且「二」 亦明確載明林英一隱瞞與羅慶森間之買賣糾紛，只言明於數 月內會將土地過戶回去，復於「三」中記載土地之主張權利 應屬林春木等語，顯見被上訴人於上開存證信函中係表明系 爭土地確實係因與上訴人簽立系爭契約，而移轉登記為被上 訴人所有，且於當時上訴人有明確表示會將土地過戶回去， 而認為系爭土地上之權利仍屬林春木。是倘依被上訴人所辯 ，系爭土地確為伊向林春木購買而來，伊並已支付相當之對 價，為實際之所有權人，且於被上訴人、林春木與羅慶森間 之訴訟已獲得勝訴之確定判決（即前案１，認系爭買賣契約 並非林春木與被上訴人間通謀虛偽意思表示），被上訴人何 需於數年後又以101年11月15日存證信函表示「祇言明於數 個月內會將土地過戶回去」、「（系爭）土地之主張權利現 應還是權屬林春木先生，現林春木先生也於101年11月22日 去世，土地之主張權利人應為林春木先生之全體繼承人」等 語？被上訴人固辯稱：上開存證信函「用意在彰顯上訴人主 張兩造間信託關係存在之不合理，並在告知上訴人倘需買回 系爭土地，應由林春木全體繼承人或他繼承人拋棄繼承」云 云，並無可採。又若系爭土地確係本於系爭買賣契約過戶予 被上訴人，而無借名登記性質，則存證信函為何有「祇言明 於數個月內會將土地過戶回去」等文字？至上開存證信函所 稱：「．．．林英一君才有取得林春木先生『授權』簽立信 託登記契約之甲方權利，所以上述土地之主張權利現應還是 權屬林春木先生．．．．，土地之主張權利人應為林春木先 生之全體繼承人」等文字，可認被上訴人對於「上訴人僅係 經林春木『授權』簽立系爭契約，系爭土地原屬林春木所有
，因林春木去世，現所有權人應為林春木先生之全體繼承人 」，且「系爭契約實際存在林春木及被上訴人之間」，上訴 人以隱名代理人身分代林春木與被上訴人簽立系爭契約各節 ，知之甚詳。
②參以證人林怡秀（即林春木次男林信桔之女）證稱：「因為 當時爺爺在81、82年與木業公司有訴訟，因為訴訟打輸，所 以請大伯（上訴人）處理此事情」、「由我大伯全權處理， 我父親有給我看他與達盈公司簽立的信託契約」（見原審卷 ㈡第11頁）等語，益徵系爭契約應係上訴人以代理之方式， 為林春木出面與被上訴人簽立，又系爭契約所稱之「甲方林 英一」，既應為林春木，上訴人實係林春木之隱名代理人， 並非系爭契約之當事人，則上訴人主張兩造間存有借名登記 契約乙節，即無足採。
㈡系爭信託登記契約究係借名登記抑或信託登記？ ⒈上訴人主張兩造間就系爭土地存有借名登記契約，固提出兩 造簽立之信託登記契約書為據，惟查：
⑴系爭契約為借名登記契約，而非信託登記契約： ①85年1月26日信託法公布施行前，所謂信託行為，係指委託 人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之 移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或 社會上目的之行為（最高法院94年度臺上字第709號裁判意 旨參照）。借名登記契約則係由自己，並非出名人管理財產 ，信託契約係將財產移轉於受託人，由受託人管理財產，兩 者性質迥不相同。
②系爭契約係以兩造名義於85年1月26日信託法施行前之81年 11月10日所簽立，系爭契約雖多次記載「信託」兩字，惟系 爭契約第1條已明確記載「右開土地（指系爭4筆土地）係甲 方（即上訴人）之父林春木所有，贈與甲方，為求節稅乃徵 得乙方（指被上訴人）同意，由乙方為所有權登記名義人」 ，且系爭契約中並無被上訴人得管理、使用、處分系爭4筆 土地之約定（見調字卷第4頁），且系爭契約第6條約定「乙 方未經甲方同意不得處分右開四筆土地（系爭土地），如擅 自處分，應負刑事背信罪責，及民事損害賠償責任，．．． 」（見調字卷第5頁），其性質與信託行為由信託人「以一 定之財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或 處分」之性質不同。再觀以系爭契約第2條約定「右開土地 地價稅應由甲方負責繳納」、第4條約定「．．．信託關係 終止時，乙方應將所有權移轉予甲方或甲方指定之人，移轉 登記有關稅賦、費用由甲方支出」，是系爭土地於登記於「 乙方」期間，地價稅由甲方繳納，未來「信託關係終止」時
，甲方對移轉登記之名義人有絕對之主導權，即「乙方應將 所有權移轉予甲方或甲方指定之人」，且此「移轉登記有關 稅賦、費用由甲方支出」，足認成立系爭契約之目的僅在於 將系爭4筆土地登記在被上訴人名下，實際上並無委由被上 訴人管理系爭4筆土地「信託登記」之意，是系爭契約實際 上應為借名登記契約，而非信託契約。
⒉系爭土地係本於借名登記性質，而非基於系爭買賣契約登記 予被上訴人:
⑴被上訴人固抗辯:兩造於81年11月10日就系爭土地簽訂信託 契約，口頭約定數月後即終止信託關係，嗣因上訴人未取得 系爭土地所有權而無法移轉信託物所有權，始於81年11月19 日由上訴人代理林春木將系爭土地出賣予被上訴人云云（見 本院卷㈡第417頁），然查：
①上訴人對被上訴人上開所辯予以否認，被上訴人復對其抗辯 ：兩造曾以口頭約定數月後即終止信託關係乙節，並無法提 出證據以資證明。再查，兩造於系爭契約就雙方之權利義務 ，均以書面記載明確，其第4條並約定「本件信託契約，甲 方得隨時終止之」，若雙方確曾合意「數月後即終止信託關 係」，何以對於如此重要事項，未於系爭契約約定或有其他 書面約定？且若系爭契約，兩造確曾以口頭約定數月後即終 止，應無系爭契約約定之適用，系爭土地亦確因買賣而移轉 登記予被上訴人，何以系爭2筆土地於被上訴人所稱「信託 關係終止」後（被上訴人稱終止信託關係為81年11月10日簽 立系爭信託契約後數月）之82年以後之地價稅仍依系爭契約 第4條之約定由「甲方（即林春木）繳納」（見兩造不爭執 事項㈣）？
②若系爭土地確係本於系爭買賣契約過戶予被上訴人，而無借 名登記性質，前案１既認系爭買賣契約並非林春木與被上訴 人間通謀虛偽意思表示，則被上訴人理應主張自己對系爭土 地有所有權，為何於上開存證信函稱「祇言明於數個月內會 將土地過戶回去」及「（系爭）土地之主張權利現應還是權 屬林春木先生，現林春木先生也於101年11月22日去世，土 地之主張權利人應為林春木先生之全體繼承人」等語？ ③訴外人劉天青曾於97年3月24日出具保管書，保管「林英一 系爭2筆信託登記為被上訴人名義土地」之所有權狀2紙，「 非經信託人同意不得作貸款買賣移轉」（見原審卷㈠第34頁 ），上訴人並於104年7月7日以花蓮國安郵局第318號存證信 函催告劉天青返還系爭2筆土地之所有權狀（見原審卷㈡第 363頁），足見系爭2筆土地之所有權狀確曾委由劉天青保管 。若被上訴人確係因買賣，而取得系爭土地之所有權登記，
則被上訴人已為系爭土地之所有權人，為何被上訴人未自行 保管所有權狀，系爭土地之所有權狀竟於97年3月24日，由 上訴人交付劉天青保管？且上訴人尚需於85年3月給付被上 訴人80萬元之報酬（見兩造不爭執事項㈢）？ ④至上訴人固曾經證稱系爭土地之買賣及被上訴人支付價金之 事實，有系爭刑事二審確定判決可稽，並有系爭買賣契約書 上各期支付款項，上訴人簽名之簽收紀錄為憑（見原審卷㈡ 第43頁），然被上訴人與林春木就系爭土地訂立系爭買賣契 約，係為了規避羅慶森與林春木就系爭土地訴訟，對林春木 不利之訴訟結果（可能遭強制執行），業據被上訴人陳明在 卷（見本院卷㈡第58頁），證人郭○亭（上訴人之客戶，上 訴人曾請求借郭峰亭名義登記系爭土地，為郭○亭拒絕）於 本院亦證稱：「（為何林春木要找別人來登記土地？）因為 沒有這樣處理，就無法保有土地，他們跟羅慶森有土地糾紛 ，．．．。」等語明確（見本院卷㈠第189頁），則上訴人 因而以林春木代理人身份在系爭買賣契約為土地買賣價款之 簽收，乃事所當然，自難以上訴人在買賣契約書之各期支付 款項收款人欄簽名之事實，遽謂被上訴人與林春木間就系爭 土地確有買賣之合意。況系爭買賣訂定買賣契約應給付之合 約金150萬元（應給付日期81年11月19日，見原審卷㈡第41 頁），係由上訴人於81年11月18日自○○區中小企業銀行提 領20萬元（見原審卷㈠第217頁），81年1月19日自彰化商業 銀行提領95萬元（見原審卷㈠第218頁)，另加現金35萬元， 合計150萬元，向台灣銀行購買台銀支票2紙（分別為70萬元 及80萬元）交付予被上訴人法定代理人羅聰賢，被上訴人再 換成以被上訴人為發票人之台銀支票2紙(面額仍為70萬元及 80萬元）所支付（即前案⒈二審判決所認定：訂約時由羅聰 賢交付如該二審判決附表編號一、二所示之支票二紙面額共 計150萬元予林英一）。另82年系爭65號土地之土地增值稅 96萬4347元，及66號土地之土地增值稅176萬6502元，合計 273萬0849元，係由上訴人繳納，繳款日期為82年2月10日， 業據其提出繳款書為證（見原審卷㈠219-220頁），其來源 係上訴人於82年2月9日分別自○○區中小企業銀行提領160 萬元、自彰化商業銀行提領105萬元，自華南銀行提領10萬 元，合計共275萬元，交付被上訴人所支付，亦有上訴人提 出之上開二家銀行交易明細可參（見原審卷㈠第221-223頁 ）。足見上訴人陳稱系爭買賣契約之簽約金、土地增值稅等 並非被上訴人實際出資乙節，並非子虛。又林春木、林英一 、羅聰賢於系爭刑事案件經檢察官以共同涉犯刑事偽造文書 罪嫌提起公訴，並經系爭刑事案件第一審認定：「羅慶森向
原審提起民事訴訟，請求林春木出具土地使用權同意書，協 同羅慶森所屬之松林木業股份有限公司向嘉義縣政府申請建 造執照手續，經原審於69年8月19日，以69年度訴字第982號 判決林春木敗訴，應依羅慶森所求履行契約，羅慶森於取得 前開土地使用權同意書後，即在該土地上興建廠房使用，惟 林春木仍始終拒絕將前開土地之所有權移轉登記予羅慶森， 其後經羅慶森提起請求所有權移轉登記之民事訴訟，經本院 （原審法院）81年9月2日，以81年度上字第154號判決羅慶 森勝訴，林春木應將前開土地所有權移轉登記予羅慶森」、 「林春木為避免系爭土地被法院強制執行，竟於上開案件判 決後，．．．由林春木假意授權林英一出售前開土地，再由 林英一偽而代表林春木與羅聰賢訂定不實之土地買賣、抵押 權設定契約書，約定出售系爭土地，並於82年2月10日，委 由不知情之代書劉天青持前開不實之土地買賣及抵押權設定 契約書，向嘉義市地○○○○○○○○○○○段○○號、○ ○號二筆土地移轉登記予羅聰賢所屬之達盈興達有限公司（ 以下簡稱達盈公司），並將前開○○段○○號、○○號二筆 土地設定抵押權予達盈公司，致該地政事務所之承辦人陷於 錯誤，將前開不實事項登載於其職務上所掌理之土地登記簿 上，足生損害於地政機關對土地管理之正確性及羅慶森之權 利」，並經第一審判決「林春木、林英一、羅聰賢共同明知 為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾及他人，林春木處有期徒刑陸月，林英一、 羅聰賢各處有期徒刑伍月。如易科罰金，均以參佰元折算壹 日。」，是上訴人、林春木、羅聰賢於系爭刑事案件為偽造 文書罪之共同被告，三人具有共同之利害關係，為脫免刑事 責任，自然會一致供稱系爭土地確有買賣及交付價金之事實 ，且因上訴人及羅聰賢均供稱：林春木確有授權上訴人售4 筆土地（包含系爭2筆土地）予羅聰賢，渠等3人於系爭刑事 案件二審並因而獲無罪之判決（見原審卷㈢第49頁）。是不 能僅以上訴人曾經於系爭刑事案件供稱系爭土地之買賣及被 上訴人支付價金之事實，遽謂系爭土地登記予被上訴人並非 基於借名登記關係。
⑤況羅慶森本於兩造買賣契約之法律關係訴請林春木應將系爭 00、00、00號土地全部及將系爭00號土地辦理分割如本院81 年度上字第154號判決附圖D部分所示移轉登記予羅慶森，經 本院於81年9月2日以上開案號判決廢棄一審不利於羅慶森之 判決，而為羅慶森全部勝訴之判決（嗣經林春木上訴最高法 院）。然系爭契約訂立之時間為81年11月10日，其簽訂時間 係於上開二審不利於林春木之判決宣判後約2個月，則林春
木為規避上開對己不利判決之強制執行，在二審判決後，上 訴最高法院期間，將系爭土地借名移轉登記予被上訴人，確 有其動機。是上訴人稱「系爭土地要辦理所有權移轉登記是 為了規避林春木與羅慶森訴訟」一節，確屬信而有徵，可堪 採憑，則系爭契約應規避「林春木與羅慶森訴訟」強制執行 之借名登記契約，亦可認定。
⑥又系爭買賣契約之標的為系爭4筆土地，其中就00、00地號 土地於82年2月11日共同設定權利價值1,800萬元之抵押權予 被上訴人，有00、00地號土地之土地登記簿附於原審85年度 重訴字第99號卷可參（下稱99號卷，第151、152頁），其中 00地號土地於86年經政府徵收獲有徵收補償費131萬400元， 於98年間由林春木領取完畢，被上訴人並未行使抵押權；另 00地號土地經林英一、林忠信、林振盛、林金梅、林正雄、 林千淑、林怡秀、林怡如等8人（下稱林英一等8人）於104 年5月28日起訴請求塗銷抵押權，被上訴人之法定代理人羅 聰賢於104年6月15日出具同意切結書，同意塗銷抵押權，並 辦理塗銷登記，林英一等8人遂於104年7月10日撤回訴訟等 情，業經本院調閱原審法院104年度重訴字第39號塗銷抵押 權事件卷宗核閱無訛，並據原審法院105年12月15日104年度 重訴字第39號判決認定在案。倘被上訴人確依系爭買賣契約 ，購買系爭4筆土地，而00、00地號土地因屬都市計劃道路 用地而不辦理移轉登記，故設定抵押權作為日後徵收補償道 路之擔保（見系爭買賣契約第10條特約事項，原審卷㈡第43 頁），被上訴人於00地號土地經徵收時，卻未就徵收補償費 行使抵押權，更於林英一等8人起訴請求塗銷00地號土地之 抵押權後，同意塗銷抵押權，所為在在與常情相悖。可認被 上訴人抗辯伊與林春木間就系爭土地之移轉登記，係立基於 雙方買賣契約乙節，並非實情。
⑵林英一與林春木間就系爭土地存有贈與契約，並於前案⒉判 決確定時發生效力：
①按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他 方，他方允受之契約，民法第408條定有明文。又按依習慣 或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可 認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項亦有 明定。復按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效 力，民法第99條第1項定有明文。本條所謂停止條件，係當 事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行 為效力是否發生之一種附款。又附條件之贈與與附負擔之贈 與，並不相同，無論附停止條件或附解除條件之贈與，贈與 契約均已成立，僅於條件成就時，使契約發生效力或失其效
力而已；而附負擔之贈與，乃使受贈人負擔應為一定給付之 債務，必受贈人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈 與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院84 年度臺上字第482號判決要旨參照），是附停止條件之贈與 契約，須於停止條件成就，贈與始發生效力，停止條件未成 就前，受贈人自不得請求贈與人履行贈與契約，此與附負擔 贈與之情形，其贈與契約已生效，受贈人本得請求贈與人履 行贈與契約，僅於受贈人不履行負擔時，方生贈與人得否撤 銷贈與之問題，有所不同。
②證人林忠信（即林春木之五男）證稱：林春木打官司打輸時 ，有告訴兄弟，如果何人打贏，土地就歸屬他，當時並沒有 指定何人，只有說兄弟誰去打贏就歸屬他等語（見原審卷㈡ 第8、9頁）；林怡秀證稱：「系爭土地所有權人為林春木， 因為81、82年間林春木與木業公司有訴訟，訴訟打輸，所以 請林英一處理此事。伊父親林信桔有跟所有兄弟通知此事， 只有林信桔與林英一願意出錢處理，如系爭土地有拿回來， 扣除所有訴訟費用之後再公道分。因為林英一與達盈公司簽 立系爭契約，所以林春木按照林英一之意思，將系爭土地移 轉登記予達盈公司」等語（見原審卷㈡第11至12頁）。依證 人林忠信、林怡秀前開證述，可知林春木確實有因為系爭土
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