臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度選上訴字第794號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 何炎山
選任辯護人 邱皇錡律師
丁詠純律師
古富祺律師
被 告 鄭正雄
選任辯護人 嚴奇均律師
嚴庚辰律師
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度選
訴字第7號中華民國108年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方檢察署107年度選偵字第177、266、379、393號，原審
併辦案號：同署107年度選偵字第404號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於鄭正雄沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、鄭正雄因與何炎山熟識，知悉何炎山登記參加107年嘉義縣 ○○鄉第21屆鄉民代表選舉，為使何炎山當選，即基於對有 投票權之人交付賄賂及預備投票行求賄賂，而約其投票權為 一定行使之犯意，於附表編號1至5所示的時間、地點，以每 票新臺幣（下同）500元之代價，交付如附表編號1至5所示 之金額予有投票權之廖永進、陳桂美、林劉菊、楊美麗及盧 秀蓉（廖永進等5人均經檢察官為緩起訴處分），約定其等 各取得其中500元，並投票予何炎山，其餘金額則欲交付廖 永進、陳桂美、林劉菊、楊美麗及盧秀蓉之其他有投票權之 家屬及要求投票予何炎山，廖永進、陳桂美、林劉菊、楊美 麗及盧秀蓉即均同意約定各收受500元及為家屬收受賄款。 然廖永進、陳桂美、林劉菊、楊美麗及盧秀蓉尚未向家屬交 付金錢及轉知上情，即經法務部調查局嘉義市調查站、嘉義 縣警察局○○分局接獲民眾檢舉，而循線查獲。二、案經嘉義縣警察局○○分局報告及法務部調查局嘉義市調查 站移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、有罪（即被告鄭正雄）部分：
一、證據能力之說明：嘉義縣選舉委員會107年11月18日嘉義選 一字第1073150281號公告、選舉人名冊係公務員職務上製作 之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規 定，得為證據。
二、被告鄭正雄有事實欄所載行為，業據證人廖永進、陳桂美、 林劉菊、楊美麗、盧秀蓉於原審結證明確（見原審卷1第166 至167、182至183、194至195、249至250、257至258頁）， 並有嘉義縣選舉委員會107年11月18日嘉義選一字第1073150 281號公告、選舉人名冊（見原審卷1第137至145、229頁） 附卷可稽，復有證人廖永進、陳桂美、林劉菊、楊美麗、盧 秀蓉收受之賄款1500元、1500元、2000元、3500元、1500元 扣案可佐，而被告鄭正雄亦坦承上情不諱，核與上開各證據 相符，其自白即堪信為真正。從而，被告鄭正雄犯行明確， 堪以認定。
三、核被告鄭正雄交付賄款予廖永進、陳桂美、林劉菊、楊美麗 、盧秀蓉收受，此部分所為係犯公職人員選舉罷免法第99條 第1項交付賄賂罪；其囑託廖永進、陳桂美、林劉菊、楊美 麗、盧秀蓉轉交賄款予家屬及求為一定投票行使，惟未轉交 及行求，此部分所為係犯同法條第2項預備投票行求賄賂罪 。被告鄭正雄多次交付賄賂及預備投票行求賄賂行為，主觀 上顯係基於使何炎山當選之單一犯意，侵害同一國家法益， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，故僅論以交付賄賂一罪。又被告鄭正雄於偵查中自白 犯行，應依公職人員選舉罷免法第99條第5項規定減輕其刑 。
四、原審認被告鄭正雄罪證明確，因而適用公職人員選舉罷免法 第99條第1項、第2項、第5項前段規定；審酌被告鄭正雄對 於有投票權之人交付賄賂或預備行求賄賂，約使投票權人投 票為一定之行使，不僅敗壞選風，更破壞選舉之公平及公正 性，然考量坦承犯行，前未曾有前案紀錄，有被告前案紀錄 表可參，犯後態度及素行均屬良好，所欲買票之數量尚難認 對選舉結果直接產生影響，此有中選會選舉資料庫網站之候 選人得票數在卷可憑（見原審卷1第215頁）等一切情狀，量 處有期徒刑2年；說明被告鄭正雄被告前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，因民主觀念薄弱，一時失慮致罹刑 典，犯後坦承犯行，頗具悔意，犯罪情節尚非至重，堪信經 此偵、審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，認所受本案 刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之 規定，宣告緩刑5年，且為使深切記取教訓，日後更加重視
法規範秩序，避免再度犯罪，彌補犯行對選舉風氣所造成之 損害，斟酌經濟狀況、本案犯罪情節、所科刑度等情狀，依 刑法第74條第2項第4款、第8款規定，命應於本判決確定之 日起2年內，向公庫支付10萬元，及於本判決確定之日起8月 內，接受法治教育課程20小時，另依刑法第93條第1項第2款 規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之 效；參酌犯罪情節及對於民主所生之危害程度，依公職人員 選舉罷免法第113條第3項規定宣告褫奪公權4年。其認事用 法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨以原判決量 刑過輕及宣告緩刑不當，指摘原判決此部分不當，為無理由 ，應予駁回。
五、犯刑法第143條第1項之投票受賄罪者，其已收受賄賂之沒收 、追徵，同條第2項有特別規定，自應依該規定宣告沒收、 追徵。又檢察官對犯該罪者依刑事訴訟法第253條規定，為 職權不起訴處分，或依同法第253條之1規定，為緩起訴處分 ，受賄者收受之賄賂，應由檢察官依同法第259條之1規定， 單獨聲請法院宣告沒收。原判決既認如附表所示之賄賂金額 ，已由被告鄭正雄交付予廖永進、陳桂美、林劉菊、楊美麗 、盧秀蓉，則上開賄賂即屬於廖永進等人，非屬於被告鄭正 雄，自無從對被告鄭正雄宣告沒收。乃原判決仍對被告鄭正 雄宣告沒收，自有違誤。檢察官上訴意旨就此部分固未指摘 ，然沒收部分既為本案上訴效力所及，自應有由本院將原判 決關於違法沒收部分撤銷。至廖永進等人所涉投票收賄罪部 分，既經檢察官依刑事訴訟法第253條之1為緩起訴處分確定 ，自應由檢察官依刑事訴訟法第259條之1規定，單獨聲請法 院將上開扣案之賄款宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪（即被告何炎山）部分：
一、公訴意旨略以：被告何炎山與鄭正雄於民國50年間同在嘉義 市老藤宅某合板工廠工作，因而結識，後2 人各分東西，被 告何炎山續留嘉義，被告鄭正雄則前往台北工作，並於90年 間退休返回嘉義定居。嗣被告鄭正雄之子因故去逝，被告何 炎山前往上香祭拜，2人再度重逢，故2人有一定交情。被告 何炎山於107年地方公職人員選舉，登記參選嘉義縣○○鄉 第21屆鄉民代表，於107年11月初某日前往○○鄉○○村拜 票時，遇到被告鄭正雄，被告何炎山即向被告鄭正雄請託此 次選舉務必幫忙，被告鄭正雄應允，並向被告何炎山詢問「 有沒有要開（台語）」，被告何炎山回稱「要」。被告何炎 山為求順利當選，遂與被告鄭正雄共同基於對有投票權之人 行求及交付賄賂，而約其投票權為一定行使之接續犯意聯絡 後，先由被告鄭正雄向其住所附近鄰居一一詢問本次地方公
職人員選舉有投票權之票數，並向渠等表示「何炎山要買票 ，到時把票賣給何炎山就好了」等語。同月初某日，被告鄭 正雄前往被告何炎山位於嘉義縣○○鄉○○○000號之0的住 處，亦即被告何炎山的競選服務處，向被告何炎山表示，經 其詢問的結果，大約有20票可賄選買票等語，被告何炎山得 知後，遂交付3000元給被告鄭正雄，由被告鄭正雄出面於附 表編號1、2所示的時間、地點、金額交付予如附表編號1、2 所示有投票權之選民廖永進、陳桂美，約渠等投票支持被告 當選鄉民代表。同月16日前某日，被告鄭正雄再度前往被告 何炎山上開住處，向被告何炎山表示上開賄款均已發放完畢 ，被告何炎山遂再交付2000元給被告鄭正雄，被告鄭正雄並 向被告何炎山表示「我會再問看看有沒有人要賣票」，被告 何炎山則向被告鄭正雄表示「你再去找找看有沒有人要賣票 ，如果有，再來跟我說，我會再拿錢給你」等語，遂由被告 鄭正雄再度出面於附表編號3所示的時間、地點、金額交付 予如附表編號3所示有投票權之選民林劉菊，約其投票支持 被告當選○○鄉民代表。被告鄭正雄因被告何炎山曾為上開 之指示，遂於附表編號4、5所示的時間、地點，先行交付如 附表編號4、5所示之金額予有投票權之選民楊美麗、盧秀蓉 ，約渠等投票支持被告當選○○鄉民代表，並預計於11月23 日向被告何炎山告知上情並向其索討代墊的賄款。嗣法務部 調查局嘉義市調查站接獲民眾檢舉被告何炎山、鄭正雄等人 涉嫌買票。因認被告何炎山涉犯公職人員選舉罷免法第99條 第1項選舉交付賄賂罪。
二、公訴意旨認被告何炎山有上開犯行，係以證人鄭正雄、廖永 進、陳桂美、林劉菊、楊美麗、盧秀蓉之證述及扣案賄款， 資為論據。然訊據被告何炎山否認有上開被訴犯行，辯稱未 與被告鄭正雄賄選等語。
三、經查：
㈠被告何炎山參與107年嘉義縣○○鄉第21屆第3選舉區之鄉 民代表之選舉，有嘉義縣選舉委員會107年11月18日嘉縣 選一字第1073150281號公告在卷可憑（見原審卷1第229頁 ）。又被告鄭正雄確有交付選舉賄款予廖永進、陳桂美、 林劉菊、楊美麗、盧秀蓉，並要求廖永進等人及其他有投 票權之家屬投票予何炎山一節，亦分據證人廖永進、陳桂 美、林劉菊、楊美麗、盧秀蓉於原審結證明確（見原審卷 1第166至167、182至183、194至195、249至250、257至 258頁）。上情即均堪認定。
㈡依證人廖永進、陳桂美、林劉菊、楊美麗、盧秀蓉於警詢 、偵查及原審之證述，證人等均證稱係被告鄭正雄買票，
不認識被告何炎山，不知賄款之來源等語，故上開證人之 證言均不足佐證被告何炎山有賄選行為。
㈢證人即共同被告鄭正雄固於107年11月29日、107年12月11 日偵查中結證稱有收取被告何炎山之金錢及受託向選民買 票等語（見選偵字第177號卷第17至19、57頁），於原審 108年5月10日審理中具結後亦為相同證述（見原審卷1第 278至279頁）。惟觀諸證人即共同被告鄭正雄於107年11 月21日警詢及偵查中，先係否認有賄選行為（見選他字第 384號卷第112至114、120至122頁）；於原審107年11月22 日羈押訊問中供稱係自己要幫被告何炎山賄選等語（見原 審聲羈字第198號卷第27至49頁）；於107年11月29日、10 7年12月11日偵查中結證稱有收取被告何炎山之金錢及受 託向選民買票等語（見選偵字第177號卷第17至19、57頁 ）；於原審108年5月10日審理中具結後作證，先證稱因被 告何炎山有給付金錢作為生活費，故出於己意為被告何炎 山賄選等語（見原審卷1第260至270頁），嗣改稱被告何 炎山有交付金錢及委託向選民買票等語（見原審卷1第278 至280頁），再改稱被告何炎山交付金錢是要當生活費， 其不好意思花，才拿去幫被告何炎山買票等語（見原審卷 1第294至295頁）；互核證人即共同被告鄭正雄前後供述 反覆不一致，何者為真正，即屬有疑，自無從遽信為真實 。
㈣證人鄭家明於本院固結證稱其父即被告鄭正雄受羈押後， 有一位自稱被告何炎山姪子之男子打電話給姑姑鄭翠花， 表示應為被告鄭正雄委任律師，其嗣後也到被告何炎山競 選服務處，有見到被告何炎山妻子及自稱被告何炎山姊姊 之女子，其向二人詢問如何處理父親即被告鄭正雄之事， 倘不處理，要使父親即被告鄭正雄說出實情，該二人即回 稱已在處理，不要把被告何炎山供出來，也有見到被告何 炎山，被告何炎山表示可以為父親即被告鄭正雄出律師費 等語（見本院卷第317至322頁），並提出手機有與門號 0000000000通話紀錄照片。然證人即被告何炎山配偶何許 清香於本院證稱被告鄭正雄受羈押後，鄭家明有至被告何 炎山競選服務處，並無人表示已在處理、不要把被告何炎 山供出來、可以為被告鄭正雄出律師費，不知道所謂自稱 被告何炎山姊姊之人等語（見本院卷第330至333頁）。互 核上開證人之證述，二人證述不同，而證人鄭家明復無從 提出自稱被告何炎山姪子、姊姊之人以供調查，又經本院 查詢門號0000000000之申請人為譚巧玉，但經傳喚、拘提 未到，自均無從佐證證人鄭家明之證述為實在。
此外，復查無其他積極證據足以補強證明被告何炎山有賄選 犯行，被告何炎山犯罪即屬不能證明。
四、原審因而以不能證明被告何炎山犯罪，而為被告何炎山無罪 之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不 當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴及移送併辦，由檢察官李志明提起上訴，由檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
被告何炎山不得上訴；檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。（需受刑事妥速審判法第九條第一項各款規定之限制）
被告鄭正雄部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
附錄本判決論罪科刑法條
公職人員選舉罷免法第99條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 元以上1 千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後6 個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
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│編號│有投票權人│ 時 間 │ 地 點 │金額(新臺幣)│
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│1 │廖永進及其│107年11月中旬某日 │嘉義縣○○鄉○○│1500元 │
│ │家屬 │上午11時許 │村○○○000號 │ │
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│2 │陳桂美及其│107年11月15日上午 │嘉義縣○○鄉○○│1500元 │
│ │家屬 │10時許 │村○○○000號外 │ │
│ │ │ │面巷口某處 │ │
│ │ │ │ │ │
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│3 │林劉菊及其│107年11月中旬某日 │嘉義縣○○鄉○○│2000元 │
│ │家屬 │上午11時許 │村○○○000號 │ │
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│4 │楊美麗及其│107年11月12日至16 │嘉義縣○○鄉○○│3500元 │
│ │家屬 │日間某日上午10時許│村○○○000號 │ │
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│5 │盧秀蓉及其│107年11月16日上午 │嘉義縣○○鄉○○│1500元 │
│ │家屬 │11時許 │村○○○000號之0│ │
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