臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度原上訴字第6號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 劉雨晃
選任辯護人 江昱勳律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院107年度原訴字第17號，中華民國108年5月10 日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第5925 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告戊○○自民國（下同）103年1月22日起至106年7月2 日 止擔任阿里山鄉公所觀光產業課課員，為地政業務承辦人， 主要負責辦理原住民保留地相關地權業務，及協助辦理一般 民眾對於原住民保留地的租賃業務相關事宜，係依據法令從 事公務之人員。戊○○明知⑴山坡地保育利用條例第37條規 定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕 作權、地上權或承租權（包含農育權，此原住民族委員會99 年9月20日原民地字第09900455072號函已釋明，原住民開發 管理辦法中關於設定地上權之相關規定，其設定農育權【民 法第850條之1第1項之規定】登記後應一併適用。）」。 ⑵ 原住民保留地開發管理辦法第8 條規定：「原住民保留地合 於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記 機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾 完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計 畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業 區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」第9 條規 定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中 央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦 法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二 、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為 林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地 」（下稱系爭辦法）。
㈡緣○○○鄉○○○00地號（下稱甲地即系爭土地）為原住民 乙○○母親亦為原住民之莊汪秀蓮（已歿）所佔用，莊汪秀 蓮先於79年6月17 日將甲地造林讓渡予非原住民之羅武雄， 後羅武雄又於79年7月6日將該甲地讓渡予非原住民之張朝富
。
㈢相隔24年後，因非原住民之蔡易叡想於甲地上經營「非常紅 豆景觀餐坊」，張朝富遂與蔡易叡於104年2月6 日，就甲地 簽訂為期8 年之租賃契約。張朝富又於104年3月17日，向原 住民之甲○○承租○○○○○○段00地號（下稱乙地，為甲 地之鄰地）部分土地，想一同讓蔡易叡使用經營餐坊，後因 張朝富使用範圍與甲○○有歧異，且因申請門牌號碼之問題 無法達成協議，甲○○發覺甲地亦遭蔡易叡、張朝富占用， 遂向有關單位檢舉，嘉義縣政府遂於104年6月29日，在甲地 進行山坡地違規使用涉及違反水土保持法案件現場會勘，該 次會勘紀錄有阿里山鄉公所觀光課課長溫明正（為戊○○之 長官）、甲地使用人蔡易叡，該會勘紀錄載明「違規類別為 未經申請核准擅開發建築等行為屬實」。
㈣乙○○於105年2月25日，委託被告戊○○代理，以位置圖、 全戶戶籍等資料向阿里山鄉公所提出農育權設定申請。 ㈤戊○○亦因陳情案件，於105年3月3 日在甲地為違規利用及 非法占用進行會勘，並在會勘後之紀錄表上之現況與使用情 形欄位上記載「現勘後，蔡易叡意見為合法使用（與張朝富 有租賃關係），甲○○（陳情人）意見為違法建物應立即拆 除，乙○○（莊汪秀蓮之子）無意見，本所為釐清建物占用 位置，另行申請鑑界」、「現佔用人（建物使用人）為蔡易 叡君（非原住民），與系爭使用人乙○○（莊汪秀蓮之子） 關係並無直接關係，系爭土地原為張朝富君79年與原使用人 （莊汪秀蓮）為契約上的讓渡關係，日後張朝富君與蔡易叡 間又為租賃關係，故為造成建物為該地號上之使用」；且在 會勘結論上記載「據以現勘結果為○鄉○○段00地號土地疑 似遭竊占，涉及擅自墾殖，超限利用及非法占用等情，依據 原住民族委員會105年2月22日原民土字第1050009073號函， 提起民事訴訟排除障礙」，此時被告戊○○除明知其上級溫 明正於104年6月29日會勘紀錄表外，其自身於105年3月3日 再次會勘之結果，均認甲地是由非原住民使用，且應提出民 事訴訟排除佔有人之使用。
㈥戊○○基於105年3月3日會勘結果，於105年3月9日以阿鄉觀 字第1050002668號函給嘉義縣政府、原住民族委員會，要求 補助阿里山鄉公所提起民事訴訟排除障礙之訴訟費用新臺幣 (下同)6萬4千元，戊○○並無任何誤認該土地是由原住民使 用之可能。原民會於收到阿里山鄉公所課員即戊○○上述公 文後，隨即以105年3月22日原民土字第1050015321號函公文 表示同意補助上述訴訟費用金額。
㈦詎戊○○竟對於主管之事務，基於直接圖私人不法利益之犯
意，明知上開法規規定，在確認甲地已由非原住民之張朝富 、蔡易叡使用，是由張朝富出租予蔡易叡，仍違反前開規定 ，先於105年2月25日接受乙○○之委託，替乙○○向阿里山 鄉公所提出農育權設立登記之申請，並基於行使登載不實公 文書之犯意，在原住民保留地使（租）用申請書上「是否辦 理他項權利登記或租（使）用手續等」欄位上登載「無租用 紀錄、無設定他項權利紀錄」之文字，在「審查分析（是否 符合都市計畫區分用途或非都市編定使用類別）擬具處理意 見」欄位上登載「是否與土地區分用途或非都市編定使用類 別相等（勾選）是」、「經查無不符，擬准予本案辦理農育 權設定」等字樣並蓋印職章，將該等文書提供在其於105年3 月30日召開嘉義縣阿里山105年度第3次土地審查委員會中使 用，使該審查委員會審查委員無法了解土地已由非原住民使 用並違法興建建物等事實，於該審查會審查後通過，戊○○ 再於105年7月15日，擬稿並僅附乙○○戶籍謄本、地籍圖謄 本及印鑑證明等資料（並無上述之現場勘察紀錄表）由不知 情之阿里山鄉公所觀光課課長湯耀宗、秘書高瑞芳、鄉長杜 力泉核章後，戊○○基於承辦人再以阿里山鄉公所名義，於 105年7月15日以阿鄉觀字第10500086684 號函檢附甲地農育 權設定申請全案資料（含申請書、審查清冊等文件）報請嘉 義縣竹崎地政事務所辦理農育權設立登記事宜，經竹崎地政 事務所於105年7月26日辦理農育權登記完竣，乙○○因而取 得價值79萬5,600元（以當時之公告現值為準）之甲地農育 權之不法利益（乙○○並可以依原住民保留地開發管理辦法 第17條之規定，於取得農育權5 年後，可以辦理所有權移轉 登記之利益），並再以該不法利益，讓予蔡易叡得以繼續經 營餐廳。因認戊○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之 對於主管事務圖利罪嫌、刑法第216條、第213條之行使登載 不實公文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之
證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。 本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告犯罪，因 而駁回檢察官之上訴（原審為無罪之諭知），則就本判決所 援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理 由內予以論敘說明，合先敘明。
三、復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之 證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官 對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責 任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知）。四、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，係以：被告之供述、證人丙 ○○、郭曉柔、甲○○、溫明正、蔡易叡、乙○○等人之證 述，79年6月17 日莊汪秀蓮與羅武雄之山地保留地租地造林 讓渡合約書、79年7月6日讓渡書、104年2月6 日張朝富與蔡 易叡所簽立租賃契約書照片、104年6月29日嘉義縣○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○00 0○0○00○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○0 ○0○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000 ○0○0○○○○鄉○○○0000000000號函暨排除非法占用訴 訟費用補助金等文件、嘉義縣阿里山鄉105年度第3次土地審 查委員會會議紀錄、審查清冊、土地建物查詢資料、行政院 原住民族委員會99年9月20日原民地字第09900445072號函、 該會104年3月13日原民土字第1040011701號函、該會10 4年 3月13日原民土字第10400101號函、該會105年3月22 日原民 土字第1050015321號函、該會105年6月20日原民土字第1050 036837號函、嘉義縣政府105年6月21日府民原字第10501209 88號函、該府105年11月23日府民原字第1050228771 號函、 嘉義縣阿里山鄉公所105年7月15日阿鄉觀字第1050008684號 函暨附件、原審105年度嘉原簡字第2號卷影本、106 年度訴 字第394 號卷影本、山坡地保育利用條例、原住民保留地開
發管理辦法、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請 作業須知等，為其論罪依據。
五、訊據被告堅詞否認有對於主管事務圖利、行使登載不實公文 書等犯行，辯稱：其於105年3月3 日會勘系爭土地，是因系 爭土地違規利用的問題，並非關於土地權利之爭議，該會勘 紀錄之註記，僅是記載到場關係人之陳述，非對於系爭土地 權利之判斷，且會勘結果是認為系爭土地為原住民保留地， 卻有建築物，因此認為涉及擅自墾殖與非法占用。而系爭土 地原為乙○○父母家族種植竹林，其查核鄉公所87年的清查 底冊，上面也記載系爭土地當時是乙○○的父親莊達華在使 用，其相信乙○○與系爭土地有家族淵源，該地早期是他們 家族種植竹林，到現在乙○○還有在管理收益這塊地，符合 原住民保留地開發管理辦法(下稱系爭管理辦法)第9條第1款 設定農育權關於現況使用人的要件，因此以地權、地用分流 處理，准予設定農育權，至於系爭土地違規使用建築物部分 ，可另行督導、糾正，其並無圖利之犯意或行使登載不實公 文書等犯行等語。被告辯護人則辯護稱：
１原住民就原住民保留地設定地上權除曾有租地造林外，於系 爭辦法施行前已由原住民開墾完竣，並於公所存有資料者， 均能辦理農育權登記；且丙○○就農育權或地上權之設定標 準，亦採事實上是否有在使用為判準，郭曉柔亦將使用人擴 及家族或其繼承人，是被告以此作為判斷之依據，並無違反 相關規定。
２乙○○之母莊汪秀蓮於系爭辦法施行前，與阿里山鄉公所就 系爭土地簽訂租地造林契約，乙○○為莊汪秀蓮之子，於莊 汪秀蓮過世後，持續使用系爭土地迄今。而被告先前稱以實 際使用土地作為判準，係因若早先原住民沒有與公所簽訂租 地造林契約書，使用土地即生爭議，阿里山鄉公所土審會即 不可能通過，是其課長溫明正雖知莊汪秀蓮曾有租地造林， 但為簡便行政作業流程，故僅教導被告以實際使用作為判準 。況查，阿里山鄉公所87年清查底冊亦載明系爭土地是乙○ ○父親莊達華在使用之名字，且地政最新資料又有乙○○母 親名字，足認乙○○家族有使用系爭土地，核與丙○○、郭 曉柔證詞之內容相符，被告所為並未違反系爭管理辦法之規 定。
３申請農育權縱有「繼續使用」之未成文要件，然法院判決或 其他行政機關所為訴願決定，在未作為判例或列為相關函釋 或具體指導SOP 前，僅是個案認定。被告身為基層公務員， 公職生涯第一站即是阿里山鄉公所觀光課，且非在地人，承 辦地政業務均由溫明正所傳授，是審核系爭土地得否設定農
育權，即沿襲溫明正過往之行政慣例，難認有圖利之犯意。 ４原民會104 年函釋意旨，地權地用分流處理，並未區分原住 民違規、抑或非原住民違規，是被告依法委請嘉義縣政府拆 除非法占用之地上物，與乙○○申請農育權並無任何扞格， 且溫明正亦為此一指導，是被告分流處理，難認主觀上確有 圖利之意圖等語。
六、經查：
㈠前揭被告自103年1月22日至106年7月2日之期間， 於嘉義縣 阿里山鄉公所擔任觀光產業課課員，主管地政業務，負責辦 理原住民保留地地權相關業務；於105年2月25日受理、承辦 系爭申請案，並因系爭土地鄰地所有人甲○○陳情系爭土地 遭非法占用、違反水土保持法擅自開發，而於105年3月3 日 前往系爭土地進行現地會勘，並製作會議紀錄，於現況與使 用情形、會勘結論等欄位記載如起訴書犯罪事實欄所載之文 字內容，嗣被告審查系爭土地與乙○○之關係後，認為系爭 申請案符合系爭管理辦法關於設定農育權之要件，核對申請 書如起訴書犯罪事實欄所載之登打資料無誤後即通過初審， 並將系爭申請案陳送鄉公所土地審查委員會(下稱土審會)審 核，審查通過後，被告便函請竹崎地政事務所將系爭土地之 農育權設定登記予乙○○等事實，為被告所不爭，並經證人 乙○○、甲○○、證人即土審會委員湯順孝、證人即阿里山 鄉公所光觀產業課前課長溫明正、證人即阿里山鄉公所觀光 產業課課長湯耀宗於原審審理中證述在卷（原審卷㈠第211- 267頁，卷㈡第16-76、284-314 頁），並有系爭土地土地登 記第二類謄本、土地登記申請書、登記清冊、農育權設定契 約書、違規利用及非法占用會勘紀錄表、嘉義縣阿里山鄉10 5年度第3次土審會會議記錄、嘉義縣阿里山鄉公所105年7月 5日阿鄉觀字第1050008684 號函暨原住民保留地他項權利設 定登記案附件、嘉義縣竹崎地政事務所他項權利證明書、臺 灣嘉義地方檢察署公務電話紀錄暨被告報到離職日資料、空 照圖等附卷可稽（影警卷第14頁，影民一審卷第87- 95頁， 偵卷第17-19、75-107、199、243-245頁，原審卷㈠第141頁 ），上開事實堪予認定。
㈡系爭申請案係屬被告擔任阿里山鄉公所觀光產業課課員之主 管事務，被告受理後依系爭辦法，並以地權地用分流原則通 過初審，再送請土審會審議通過後，發函竹崎地政事務所辦 理系爭土地之農育權設定登記於乙○○名下，乙○○因此獲 得該土地農育權之利益等事實，固堪認定。然按圖利罪、行 使登載不實公文書罪，須公務員明知其所為違背法令、明知 其登載於公文書之內容為虛偽，且有為自己或第三人圖取不
法利益之犯意，始告成立。被告既執前詞置辯，則本件首應 審酌者，為被告是否明知系爭申請案不符相關法令、函釋之 要件，仍為使乙○○獲得設定農育權之利益而故意違反法令 、虛偽登載申請書資料後通過系爭申請案之審核，即被告是 否有圖利乙○○或虛偽登載系爭申請書之犯意或行為。 ㈢經查：
１按系爭管理辦法第9條第1款規定：「原住民保留地合於下列 情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申 請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造 林，並已完成造林之土地。」是依此規定可知，原住民保留 地設定農育權之要件，必須申請之原住民曾於該案地完成造 林，然其中並未明文提及申請人須自早期造林至申請時持續 使用該筆土地此一要件。證人即原民會專員郭曉柔於偵查及 原審審理中證稱：系爭管理辦法第9條第1款，另外有1 個法 條沒有明文的要件，就是必須申請原住民或同一家族之人符 合對該土地「持續使用迄今」的資格，這個要件在教育訓練 的時候不確定有無提及，但通常我們會認為承辦原住民保留 地地權業務的公務員知道，該未明文要件較為確立的時間點 ，大概是從最近1年內開始，法院針對個案審理時，有將「 持續使用迄今」解釋為系爭管理辦法設定農育權的要件，至 於我們原民會針對這個要件的解釋，是認為就算中間該申請 之原住民曾經中斷使用，但至少必須要申請當下他有在使用 該地才行，而申請人是否符合「持續使用」的資格，就只能 由鄉公所承辦人個案審查判斷，並沒有一定的標準，承辦公 務員在判斷過程中出現認知錯誤也是有可能，另外如果經申 請設定農育權的土地確實完全出租給其他人使用，應該就不 符合規定，但若是其他人同時在使用該筆土地的情況，系爭 管理辦法第9條第1款就沒有明文針對這種情形去規定等語（ 交查卷㈠第17-18頁、原審卷㈡第98-103 頁）。另證人即嘉 義縣政府原住民行政科科員丙○○於調查中陳稱：一般在判 斷個案是否符合持續使用要件，承辦人通常是以84年左右的 土地現況調查結果，配合查證申請人是否為現況使用人，如 果是的話就會認定他算是持續使用該申請案地迄今等語（偵 卷第31頁）。參以原民會就原住民保留地設定農育權要件之 相關解釋略以：「說明：....四、....查申請設定農育權應 由申請人自行使用土地，惟如為由他人協助並助成主要使用 人者，亦屬之，其審核要件為行為人是否獨自使用土地，或 雖非一人獨自使用土地，但需視是否基於主要使用人之地位 而由其他人協助從事其使用行為而定，個案情形應由審查機 關即鄉公所本於權責作事實認定」、「說明：....二、所謂
原住民為保留地「主要使用人」之判斷、審查標準具體例示 ，....本會並無訂定相關判斷、審查標準」等語，有原住民 族委員會106年5月2日原民土字第1060028324號函、該會107 年9月18日原民土字第1070057470號函可按（偵卷第111-113 頁、原審卷㈠第53-54 頁）。可見系爭管理辦法就原住民申 請設定農育權之資格要件規範概括、簡略，對於同一土地上 經申請原住民及他人共同使用之情形並未明確規範，且除法 條文義外，尚有近年來經法院解釋後始確立之非明文要件。 又所謂未成文「持續使用迄今」、「主要使用人」等不確定 法律概念之判斷標準則無一定，須仰賴承辦公務員查詢早期 80年代之文件資料，並自行調查相關跡證，依照個案具體情 況自行認定之。而原住民保留地經各家族歷代更迭，其上之 使用關係多趨於複雜，難以逐一詳查，承辦公務員面臨系爭 管理辦法制定內容之粗略及實務見解嗣後疊加之抽象要件， 於個案調查、解釋原住民就保留地申請設定農育權之資格時 ，實有其困境。
２查地政司電腦系統登錄之最新地籍資料，顯示系爭土地並無 他項權利設定或出租情形，且84年度調查之現況使用情形記 載使用人為莊汪秀蓮即乙○○之母，現況使用情形亦登載為 莊汪秀蓮使用、狀態為目前正在使用。再者，阿里山鄉公所 檔案中、關於原住民保留地之使用情形調查結果，亦記載系 爭土地係自莊達華即乙○○之父開始種植竹筍、石嵩竹所用 ，有地政司104年6月29日最新地籍資料、嘉義縣阿里山鄉87 年度原住民保留地土地使用情形全面清查調查底冊、乙○○ 戶籍謄本（現戶全戶）各1份存卷足證（影民簡易卷第155-1 56頁；偵卷第105、97-98 頁)。足認被告受理系爭申請案時 ，其可得關於系爭土地現存於公務機關登記有案之現況、地 籍資料，均紀錄該地大面積造林與乙○○之源淵關係至今匪 淺。另乙○○於系爭申請案中，曾提出其申請系爭土地上建 築物（下稱系爭建物）門牌號碼之相關證明資料，其上均記 載乙○○為系爭建物之門牌申請人、取得人，並經村長、鄰 長證明系爭建物為乙○○現住使用，有門牌初編申請書、10 4年7月1日證明書、門牌證明書在卷可稽（交查卷㈡第24-25 、37頁）。而系爭土地因疑似違規利用，經被告於105年3月 3 日現地會勘時，乙○○即表明為系爭土地之原使用人，有 前開違規利用及非法占用會勘紀錄表在卷可稽。嗣因系爭土 地設定農育權，經原民會認定與該會釋示之規定、地權地用 分流原則不符而應予塗銷，乙○○復於106年2月24日向阿里 山鄉公所提出異議書，內容略以：「....有關該筆土地非本 人完全自營或自用等情事，與事實不盡相符，查該筆為林業
用地且有良好之竹木生長，佔本筆土地之 92%，該筆土地之 撫育管理良好，當然無須再行投入人力資金做額外之管理」 等語，有異議書在卷可考(偵卷第23-24 頁)。參以乙○○嗣 後陸續於原審105年度嘉原簡字第2號拆屋交地等事件審理中 、本案調查中、原審106年度訴字第394號塗銷他項權利登記 事件審理中及本案偵查中供稱：系爭土地上的鐵欄杆平台有 部分是張朝富蓋的，有部分是蔡易叡修建的，都是他們負責 出資，我出土地，因為我認為那是我們家族的地，鋪設好後 我們可以共同使用，我另外有用來曬筍乾，後來蔡易叡找我 一起合夥經營餐廳，他說他可以出資把早期我父母建造的舊 工寮翻新，就成為系爭建物，我們一樣約好他出錢、我出土 地，餐廳主要由他經營，並販售我在系爭土地收成的農作物 跟筍子，蔡易叡說10年後系爭建物就歸我所有，所以我也沒 有另外跟他收租金，除了系爭建物那1 小部分我是與他人合 作經營，系爭土地大部分都是竹林，是由我實際管理、收益 ，所以我認為整筆土地而言，我算是主要使用人，本件聲請 案時我只跟戊○○說系爭土地的竹園都是我在種植管理，算 是我們莊家的祖產，我沒有提出系爭建物的私人合夥、租賃 契約給他看，當時系爭建物的租賃契約是溫明正幫忙擬的， 他有跟我確認，我當時也跟他說我跟蔡易叡要合夥經營餐廳 ，後來餐廳被檢舉有違規的情形，在105年3月3 日會勘那天 我有以土地使用人身分到場，會勘時戊○○問我意見，我是 對於系爭土地事實上存在地上物這件事情沒有意見，但我跟 蔡易叡私底下確實是合夥共同經營等語(影民簡易卷第 283- 286頁、偵卷第37-43頁、影民一審卷第153-156 頁、交查卷 ㈡第12-15頁)。足證乙○○自提出系爭申請案至其後訴訟程 序中，均一再對外陳稱系爭土地上之竹林及系爭建物為其持 續管理使用，縱有他人介入，亦係經其同意成立合夥經營關 係。
３再參以：①實務審查申請原住民是否為其申請設定農育權土 地之實際、現在使用人，通常為當地長久居住、了解各土地 歷史淵源之土審會委員所熟知，故於土審會審核通過後，承 辦人多會尊重並信賴渠等之判斷為正確，而乙○○本身即為 阿里山鄉○○村之土審會委員之一，僅因系爭申請案為利害 關係人而迴避審查等情，復據證人湯順孝於原審審理中證述 明確（原審卷㈡第60、70-73、76 頁）。②系爭土地之地理 環境與格局，其中面積約五分之四為占地廣闊、對外封閉之 樹林，僅存約五分之一面積為鄰近道路區域，其上設置有建 築物與鋼筋搭建平台，有彩色空照圖可資參照等情（原審卷 ㈠第141 頁）。可見系爭土地中，顯然較具經濟利用價值者
，為該小面積鄰近道路之區塊，其餘均為大片造林區。③系 爭管理辦法就申請設定農育權之土地，有部分涉及申請原住 民與他人合夥、共同開發使用之情形既未明定，主管機關復 責予承辦人個案審認「主要使用人」之資格，已如前述。是 被告依現有之公務單位資料，互核系爭土地使用現況，大部 分為造林區，早期經乙○○之家族墾殖，及乙○○就系爭土 地權利主張及提出之相關資料等情，認定乙○○為系爭土地 之現況主要使用人，且雖系爭土地上有違規使用之情事，但 依地權地用分流原則，而通過初審，並發函准予設定農育權 ，尚難認被告有明知違反前開法規範或相關函釋，而故為圖 利乙○○之行為。況查，被告初審後送請土審會審議，依證 人即當時之土審會委員湯順孝於原審審理中證述：土審會是 由當地委員即山美村、樂野村、達邦村各2 位土審委員及其 他村1 位土審委員組成，審議時因各村的土審委員對其村內 之事較為瞭解，因此由各村的土審委員確認各村的事，是以 各村的土審委員意見為主；當天審議時被告有提供系爭土地 的空照圖等語（原審卷㈡第63、66、68、70頁），可見土審 委員對各村土地使用狀況均能掌握，非可由被告任意操控， 或誤導，若果真乙○○未使用系爭土地，或非系爭土地現況 主要使用人，依系爭辦法規定，顯不能設定農育權，衡情土 審委員審議時豈會毫無意見而通過農育權設定之理。是被告 所辯其是依地權地用分流原則於初審通過，送請土審會審查 通過等語，並非無據。
４證人乙○○雖於原審審理中證稱：我只有去系爭土地除草、 割筍過幾次，自從我母親91年過世後就沒有再去過了，也沒 有在使用系爭土地，本案設定農育權跟我沒有關係，是張朝 富叫我去申請設定的，合夥契約也不是真的，我不太清楚系 爭土地有誰在使用，只聽說系爭建物都是蔡易叡在使用，我 很少上去看等語（原審卷㈠第231、234-235、240 頁）。然 查：
⒈證人乙○○上開證詞核與其於申請農育權設定時，提出建 物門牌申請人等資料，用以證明為系爭土地之使用人，及 於系爭申請案後之105年3月3 日會勘現場時，陳明其為「 原土地使用人」，復於其後拆屋交地事件等民事訴訟案件 審理中，或本案偵查中就系爭土地使用狀況之供述（均如 前述），均有不符，復與卷內客觀跡證未合，其上開證詞 是否可信，實為可疑。
⒉稽之⑴證人蔡易叡於原審105年度嘉原簡字第2號拆屋交地 等事件審理中、本案調查、偵查中及原審審理時均一致供 證：當時是乙○○介紹我與張朝富認識，因為我想將系爭
土地上的舊工寮翻新後，與乙○○合夥經營餐廳，後來我 了解乙○○是地主，但是張朝富曾向乙○○租過系爭土地 的使用權，為了保險起見，避免修建系爭建物沒有合法權 利，之後要經營餐廳無法申請營利事業登記證，我就先和 張朝富簽訂系爭土地及張朝富修建地上物的租賃契約，並 給付租金給他，他算是把使用權轉租給我，我再和乙○○ 約定由他出地、我出資，合夥翻修並經營餐廳，餐廳主要 讓我營業，同時販售乙○○的農產品，因為餐廳我只想大 概經營8至10年，等到10年後，我就把系爭建物全部讓與 給乙○○，所以乙○○就不用跟我定期收土地的租金，我 們因此合意成立了房屋租賃契約，該契約實質上算是系爭 建物的無償使用契約，我們當時不懂，也沒有去深究契約 的法律名稱，就擬定了該租賃契約，據我所見，乙○○一 直有在使用系爭土地，他會去竹林割筍，而且是他找我協 議共同開發，系爭建物門牌號碼也是他負責去申請的等語 （影民簡易卷第67-69頁、136-138、193-197、200、 287 ，偵卷第67-70頁，交查卷㈠第38頁反面-41頁反面，原審 卷㈡第243- 249頁）。⑵證人張朝富於原審105 年度嘉原 簡字第2 號拆屋交地等事件審理中、本案原審審理時證稱 ：早期我曾向莊汪秀蓮私下購買系爭土地的使用權來種茶 葉，但我只使用其中一小部分，其餘的大面積竹林都是乙 ○○在割筍、除草，因為他母親年老過世後幾乎都是他在 管理系爭土地，所以我在94年有再跟他簽訂共同開墾契約 ，當時系爭土地有1 個舊工寮，是乙○○家族之前建的， 用來割筍後煮筍，我在旁邊還建造了一個平台來曬茶，因 為乙○○一直告訴我系爭土地是他們家族祖產，我才相信 他而和他共同開發，他母親過世後我就建議他要去辦理系 爭土地的繼承，我們才能合法繼續使用，至於他去鄉公所 怎麼辦理我不清楚，後來因為我搬到北部，都沒有再使用 系爭土地種茶，他就介紹蔡易叡給我認識，說他們想要把 舊工寮翻修成餐廳一起經營，可能也會使用到我建造的平 台，我同意了就簽訂租賃契約，當時我有跟蔡易叡說我只 是有使用權，乙○○都說那是他的土地，應該也要跟乙○ ○簽約，乙○○至今應該都還有到系爭土地割筍，他上山 都會經過那邊，都有在繼續管理那片竹林等語（影民簡易 卷第195、原審卷㈡第250-261頁）。觀諸證人蔡易叡、張 朝富前後證述均一致且無明顯齟齬之處，並提出房屋租賃 契約書、房屋使用同意書、商業合夥契約書為憑（影民簡 易卷第73、79、293 頁），且均於原審審理中具結擔保其 等之證言屬實，堪信渠等就乙○○先前與系爭土地關係密
切，並均對外陳稱系爭土地為其所使用收益之證詞，應為 可採。
⒊況查，縱認乙○○於原審審理中證述其未使用系爭土地， 是張朝富指示申請系爭農育權等情屬實，然證人乙○○於 原審審理中亦證述：被告於105年3月3 日會勘時並不知其 與系爭土地並無關係，是別人占用；且其沒有告知其他土 審委員系爭土地之實際土地使用現況，也沒有告訴被告實 際的土地現況不是其在使用；其私下沒有找過被告請他幫 忙這個申請一定要過等語（原審卷㈠第236、240-241、24 2、247頁）。證人乙○○於申請系爭土地農育權之設定時 ，既未將系爭土地之實際使用狀況如實以告，且其與證人 蔡易叡、張朝富又有共同利益可圖，則其為能順利取得系 爭土地農育權之設定，非無可能隱匿實情，甚至虛捏事實 ，藉以取信地政事務承辦人之被告，尚難以證人乙○○事 後於原審證述其未實際使用系爭土地，是張朝富指示其聲 請農育權之設定，或是為避免系爭土地上之建物遭拆除， 始為農育權之設定等情，即認被告就此全然知悉仍故為圖 利乙○○之行為，並據為不利被告之認定。
５證人甲○○雖於偵查及原審審理中證稱：我是系爭土地的鄰 地所有人，因為張朝富、蔡易叡在系爭土地上建築地上物有 影響到我，所以就去向鄉公所、縣政府檢舉，105年3月3 日 是戊○○負責到場會勘，當時蔡易叡就有當場提到系爭建物 是他在使用，且他是經過乙○○同意才建造的，可見戊○○ 當時就知道系爭土地有漢人在違規利用，而不是乙○○在使 用等語。惟查，證人溫明正於調查及原審審理中均證述：地 政業務是我的職系專長，之前辦理了很久，我自認對阿里山 鄉的土地使用情況都有一定的了解，戊○○分發到阿里山鄉 公所後，有關地權的相關問題都會問我，因為我是他的課長 ，關於設定農育權時所要求的持續使用概念，我認為只要申 請原住民的家族早期曾經使用案地，代表他是原權利人，就 應該放寬審查讓該原住民可以設定權利，這個理念我有指導 過戊○○，我直到105年6月底才調離觀光課課長的職位，本 件申請案是在我任內提出申請的，但被告並沒有特別針對是 否要核准來詢問過我，就我所知，從乙○○母親開始，系爭 土地就都是他們家族在種植竹林，他母親91年過世後，那片 竹林到現在都還有在維護，表示乙○○應該都有去管理、砍 割，我就認為系爭土地還是算他們家族在使用，原住民是否 持續使用保留地，本來就是由承辦公務員去做個案認定，沒 有一定的標準，本件申請案有查核原住民土地的登記系統， 確實有查到系爭土地登載有乙○○母親莊汪秀蓮的名字，記
載由她租地造林正在使用，另外我們查原住民保留地調查清 冊在87年時也登載乙○○父親莊達華的名字，我們就會認定 系爭土地是乙○○家族在使用，至於莊汪秀蓮早期有無將土 地使用權讓渡給別人，這部分沒有確切的證據可以查證，私 人的契約通常不會向公所陳報，登記系統就沒有顯示，我們 也不可能苛求承辦人定期到各地去查訪、管制土地實際使用 狀況，因為整個阿里山鄉在承辦地權業務的只有1 個課員， 後來在104 年間我確實有幫乙○○跟蔡易叡預先刪改租賃契 約，當時乙○○說要與蔡易叡合夥開發系爭土地，但後續我 也沒有看到他們是否真的有簽訂租賃契約或其他權利讓與契 約，蔡易叡要經營餐廳也只是聽說的，戊○○另外在105年3 月3 日有去系爭土地會勘，當時也沒有人提出私人的租賃、 讓渡合約為證，因此他們說的都無法核實，何況本件申請案 通過初審後，戊○○向土審會報告時也通過了，土審會委員 都是阿里山鄉在地人，承辦人通常都很尊重他們的意見等語 （偵卷第57-62頁；原審卷㈡第20-23、26-32、37-46、48-5 2、56-57頁）。參以證人湯耀宗於原審審理中結證稱：申請 農育權設定登記的案件，我們就是先看申請人與早期保留地 的承租人、使用人是否有家族淵源關係，然後再做土地現況 使用的查證，這部分查證在實務上是比較困難，通常申請人