臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1569號
上 訴 人
即 被 告 黃錫槐
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院108 年度訴字第1020號中華民國108 年10月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度營毒偵字第175 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃錫槐前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南 地院）裁定送觀察勒戒、強制戒治後，於民國98年2 月24日 強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署（下 稱臺南地檢署）檢察官以98年度戒毒偵字第26號為不起訴處 分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用 第一級毒品案件，經臺南地院以99年度訴字第1170號刑事判 決，判處有期徒刑6 月確定。另⑴、因施用第一級毒品案件 ，於103 年11月17日經臺南地院以103 年度審訴字第76號刑 事判決，判處有期徒刑8 月確定；⑵、因施用第一、二級毒 品案件，於104 年1 月9 日經臺南地院以103 年度審訴字第 225 號刑事判決，判處有期徒刑8 月、5 月確定；⑶、因轉 讓禁藥案件，於104 年8 月17日經臺南地院以103 年度訴字 第863 號刑事判決，判處有期徒刑7 月（3 罪），並定其應 執行刑為1 年確定；⑷、因施用第一、二級毒品案件，於10 4 年8 月24日經臺南地院以104 年度審訴字第382 號刑事判 決，判處有期徒刑9 月、4 月確定；⑸、因施用第一、二級 毒品罪（同時施用），於105 年1 月30日經臺南地院以104 年度審訴字第890 號刑事判決，判處有期徒刑8 月確定；⑹ 、因竊盜案，於104 年8 月31日經臺南地院以104 年度審易 字第593 號刑事判決，就其中一罪判處有期徒刑7 月確定。 後上開⑴、⑵二案，於104 年8 月17日經臺南地院以104 年 度聲字第1326號裁定應執行刑有期徒刑1 年6 月確定，上開 ⑶至⑹四案，則於105 年5 月16日經臺南地院以105 年度聲 字第901 號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定，上開兩應執 行刑接續執行後，其中應執行刑有期徒刑1 年6 月部分，已 於105 年9 月27日執行完畢，嗣於107 年8 月3 日假釋付保 護管束出監（假釋期間至108 年7 月27日）。二、詎黃錫槐仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，
於108 年7 月22日2 時許，在其位於臺南市○○區○○000 號住處車庫，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。嗣於同 年7 月25日9 時15分許，在臺南市○○區○○000 之0 號前 ，經警持臺南地檢署核發之鑑定許可書通知其採尿時，在黃 錫槐所駕駛車牌號碼0000-00 號自小貨車之駕駛座椅墊下， 發現其所有施用剩下之海洛因2 包（檢驗前淨重共0.62公克 ，驗餘淨重共0.61公克），並於同日9 時50分許經警採集其 尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。三、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺南地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
本件檢察官所舉用以證明被告黃錫槐犯罪之各項證據資料， 未據檢察官及被告於本院言詞辯論終結前聲明異議，又無事 實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供 述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適 於作為證據，爰依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 等規定，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見警卷第5 頁；偵卷第57-58 頁；原審卷第90、 、96頁；本院卷第150 頁）。又於108 年7 月25日上午9 時 50分許，經警方持臺南地檢署檢察官核發之鑑定許可書，採 集被告之尿液送驗，結果確呈可待因、嗎啡陽性反應等情， 有臺南地檢署鑑定許可書、臺南市政府警察局新營分局偵辦 毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名 冊（見警21-22 頁）、臺南市政府衛生局108 年8 月8 日檢 驗結果報告、法務部調查局108 年8 月13日調科壹字第0000 0000000 號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵卷第59、65頁）在 卷可稽，復有上開海洛因2 包扣案可資佐證。綜上，堪認被 告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開施用第一級 毒品海洛因之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內 再犯」、「5 年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」 ，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年 內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」
者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規 定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以 後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（ 或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多 久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關 所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑 事庭會議、95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。因之，本 件被告雖於上開強制戒治執行完畢釋放，5 年後再為本件前 揭施用第一級毒品海洛因之犯行，惟被告於上開強制戒治執 行完畢釋放後於5 年內，既已再犯施用毒品罪行，並經追訴 、處罰，業如前述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本 院卷第195-223 頁）存卷足參，依上開說明，已不合「5 年 後再犯」之規定，揆諸所引最高法院決議見解，本件即應依 法追訴審判，併予敘明。
三、論罪：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為 ，均為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。㈡、刑之加重、減輕事由：
１、累犯加重其刑部分：
按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執 行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項 規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後 殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則 假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於 甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙 罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執 行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行， 其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑 分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原
則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋 制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為 刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「 最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀 察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同 法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋， 倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間 而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期 間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高 法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施 用第一、二級毒品、轉讓禁藥及竊盜等案件，經臺南地院判 處如事實欄一中⑴至⑹所示之刑，並分別定應執行有期徒刑 1 年6 月、3 年2 月確定，且接續執行，嗣於107 年8 月3 日假釋付保護管束出監（假釋期間至108 年7 月27日），惟 其中應執行刑有期徒刑1 年6 月部分，已於105 年9 月27日 執行完畢等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足 參。從而，被告於應執行刑有期徒刑1 年6 月執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，揆諸前開說 明，仍構成累犯。另參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，本 件被告前既因犯與本案相同之施用第一級毒品罪，經法院判 處罪刑確定並入監執行完畢，其理應產生警惕作用，返回社 會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然被告 卻於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件相同類型之 施用第一級毒品罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑 執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要 依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
２、刑法第62條自首減輕其刑部分：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條 所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承 犯罪，而受裁判為要件。所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而是對其發生嫌疑時， 即得謂為已發覺；若單純主觀上之懷疑，固不得謂已發生嫌 疑，但如對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者， 即足當之（最高法院108 年度台上字第1053號判決意旨參照 ）。被告雖於警詢向警方坦承本案其施用海洛因之犯行，且 其上訴意旨復主張，其於108 年7 月25日9 時15分許，在臺 南市○○區○○000 之0 號前下車配合警方調查，並在證人 即臺南市政府警察局新營分局太宮派出所所長陳俊宏詢問其 最近是否有施用毒品時，隨即坦承有施用海洛因，其所為應
有刑法第62條自首減輕其刑規定之適用。查證人陳俊宏持臺 南地檢署核發對被告採尿之鑑定許可書，於108 年7 月25日 9 時15分許，在臺南市○○區○○000 之0 號前發現被告駕 駛上開自小貨車後將被告攔查，於被告下車後，證人陳俊宏 從車外透過玻璃看到該自小貨車駕駛座椅墊上有2 包疑似毒 品的東西，證人陳俊宏即問被告那是什麼東西，被告稱是毒 品，證人陳俊宏進一步詢問是何人施用的，被告則回答係其 施用，證人陳俊宏又詢問是什麼毒品，被告回答係海洛因； 又因為證人陳俊宏係持臺南地檢署核發對被告採尿之鑑定許 可書攔查被告，且被告又有施用毒品之前科，而上開2 包疑 似毒品的東西，又係用夾鏈袋包裝，證人陳俊宏直覺即認上 開2 包東西係毒品，證人陳俊宏並於發現被告所駕駛上開自 小貨車駕駛座椅墊有上開2 包疑似毒品之東西後，即已懷疑 被告施用毒品等情，業據證人陳俊宏於本院審理時結證在卷 （見本院卷第175-176 頁），證人即與陳俊宏一起對被告實 施上開欄查勤務之警員連志釧，亦結證查獲被告經過之情形 同證人陳俊宏所述（見本院卷第177 頁）；又證人張晉豪亦 參與上開欄查被告之勤務，而被告在下車之前，並未主動供 陳其有上開2 包海洛因乙節，亦據證人即警員張晉豪於本院 審理時結證在卷（見本院卷第145-146 頁）。據上，可知證 人陳俊宏係持臺南地檢署核發對被告採尿之鑑定許可書攔查 被告，證人陳俊宏又已知悉被告有施用毒品之前科，且於被 告向證人陳俊宏供承其有施用海洛因之前，被告並未主動供 陳其有上開2 包海洛因，而證人陳俊宏係透過上開自小貨車 駕駛座旁之玻璃，發現該自小貨車駕駛座椅墊上有上開2 包 用夾鏈袋包裝直覺認係毒品之物。是客觀上證人陳俊宏據上 開事證，已有確切之根據得為合理懷疑被告有施用海洛因之 行為，依前揭說明，自難認對未發覺之罪自首，是本案並無 刑法第62條自首減刑規定之適用，被告前揭上訴理由，要難 採憑。
參、上訴駁回之理由：
原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項 、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條等規定， 論以被告犯施用第一級毒品罪，並敘明被告施用海洛因前後 ，持有海洛因之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不 另論罪，且被告本案所為構成累犯，應依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑，並敘明本案尚難認符合自首要件，無從依 自首規定減輕其刑。復審酌被告於80年間起即有施用煙毒而 觸犯違反肅清煙毒條例犯行，其後因販賣煙毒等案件自84年 5 月26日入監執行後至93年10月28日始假釋出監，惟甫出監
後即因施用毒品而經執行觀察勒戒及強制戒治（97年3 月29 日至98年2 月24日），其後又因施用毒品而再入監執行（10 0 年6 月3 日至102 年7 月19日），竟於本次入監假釋後（ 104 年3 月28日入監執行至107 年8 月3 日假釋），於假釋 期間再犯本案施用毒品犯行，顯見其雖經前案罪刑執行，仍 難以戒除毒癮，惟鑒於現行被認屬構成犯罪之2 犯以下之各 次施用行為，係行為人染毒經查獲認屬初犯，而經國家先強 制性之施以勒戒或戒治後，仍無法戒除毒癮，於5 年內再犯 而遭查獲，是如國家認施用毒品本質為病症，而對初犯或5 年後再犯之行為施以處遇措施欲戒除其毒癮，則對2 犯以後 之行為，縱認屬犯罪行為，其屬病症之本質，仍不因此而有 所變更，是對2 犯以後之構成犯罪之各次施用行為，均無非 屬因毒癮發作惟無法自我抑制下所為之行為，是該毒癮病症 既仍存在於其體內未根治，則其犯行本質係其意志無法抗拒 其身體病症，且毒癮既屬成癮性之病症，如未戒除，僅有加 深癮性，是其後次抗拒意志更需較該前次更為堅定，是依行 為本質與病症情狀之觀察，在將2 犯以後之施用行為認屬犯 罪行為之前提下，並無後次犯行必重於前次犯行之事理，除 應視各該次施用毒品情狀，分別合理判斷外，另應基於勒戒 治療之觀點，參酌戒治期間，予以適當之在監期間，助其隔 絕毒癮，是考量其本案及其後撤銷假釋殘刑與另案施用毒品 犯行經判處刑度將來可能全部在監期間，斟酌其先前施用毒 品犯行所判處刑度，茲就本案犯行，量處被告有期徒刑8 月 。暨敘明扣案如附表之粉末（即上開扣案之海洛因2 包）， 經送驗為第一級毒品海洛因，該毒品除屬違禁物外，亦屬被 告取得經施用後之用餘毒品，爰依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋，因能 與毒品析離，屬被告所有供其持用及施用毒品犯行所用之物 ，爰依刑法第38條第2 項前段規定，諭知沒收。本院核其認 事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，認其本案 所為應有刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，並無理由， 業經本院指駁詳如前述。綜上，本件被告之上訴為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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│附表： │
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│編號│扣案物品 │數量│內容 │鑑定書文號 │
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│ 1 │第一級毒品海│2 包│①驗前淨重0.62公克。│法務部調查局濫用藥物實驗室108 年│
│ │洛因 │ │②驗餘淨重0.61公克。│8 月13日調科壹字第10823017220 號│
│ │ │ │ │（見偵卷第59頁） │
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