臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1322號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳弦耀
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院107 年度訴字第357 號中華民國108 年8 月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第7181號、10
7 年度偵字第526 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳弦耀明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管之第一、二級毒品，非經許可不得持有、販賣及施用 ，竟持用其所有之門號0000000000號三星廠牌行動電話1 支 （含SIM 卡1 張）作為聯絡工具，分別為下列行為： ㈠基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，分別以上述電話與 如附表一編號1 至8 所示購毒者陳錫柔及蔡嘉煌、蔡恬沁夫 妻聯繫交易毒品事宜後，於附表一編號1 至8 所示之時間、 地點及金額，分別販賣第一級毒品海洛因與陳錫柔及蔡嘉煌 、蔡恬沁夫妻既遂（各次交易方式暨內容如附表一編號1 至 8 所示）。
㈡基於幫助施用第二級毒品之犯意，於如附表一編號9 所示時 間、地點及方式，幫助李水成施用第二級毒品甲基安非他命 一次。
二、嗣經警報請臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮，並依法向臺灣 雲林地方法院聲請對吳弦耀上開持用門號行動電話通訊監察 後，於民國106 年11月20日17時30分許，經警持臺灣雲林地 方法院核發之搜索票，至雲林縣○○鄉○○村○○0 號吳弦 耀住處執行搜索，扣得上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張） ，循線查悉上情。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 本案證人陳錫柔、蔡嘉煌、蔡恬沁於警詢時之陳述，係被告 吳弦耀以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人已表明爭
執該等審判外陳述之證據能力（見本院卷第120 頁），亦無 刑事訴訟法所定例外得為證據之情事，依前揭規定，對被告 均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據 之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別 定有明文。本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中， 除上述爭執外，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據 能力，均同意做為證據或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯 論終結前聲明異議（見本院卷第120 至122 、207 至210 頁 ），本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或 其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述相關證據資料，自均得 作為證據。
三、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規 定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實一㈡（即附表一編號9） 部分：
訊據被告對附表一編號9 幫助施用第二級毒品犯行坦承不諱 ，並為認罪之表示（見原審卷第72頁、本院卷第181 頁）， 並有證人李水成之證述（見他卷第108 至113 、116 至117 頁）、如附表二編號8 所示之通訊監察譯文、原審106 年聲 監字第837 號通訊監察書及電話附表、電話號碼0000000000 號通聯調閱查詢單、原審106 年聲搜字第000785號搜索票、 彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 案物照片1 張及通訊軟體LINE對話畫面截圖（他卷第118 頁 ）在卷可稽，且有上開門號0000000000號行動電話1 支（含 SIM 卡1 張）扣案可查，應堪認定。
二、犯罪事實一㈠（即附表一編號1 至8） 部分： 附表一編號1 至8 販賣第一級毒品部分，被告固坦承有持用 上開行動電話與證人陳錫柔、蔡嘉煌、蔡恬沁等人分別為如 附表二編號1 至7 所示通話，及於附表一編號8 所示時間前 某時曾與證人蔡嘉煌、蔡恬沁見面前通話（此次無通聯譯文 ），並於如附表一編號1 至8 所示時間、地點與證人陳錫柔 及蔡嘉煌、蔡恬沁夫妻見面等事實，然矢口否認有何販賣第
一級毒品犯行，辯稱：伊跟證人陳錫柔、蔡嘉煌、蔡恬沁都 是一起出錢向藥頭合資購買海洛因，伊沒有在賣毒品云云。 又於本院審理時以因「黃司男」之人跟我在蔡嘉煌家吵架， 黃司男的友人在現場開槍，然後警察有去蔡嘉煌家中比對彈 道，之後也有在蔡嘉煌家查獲甲基安非他命吸食器。意指證 人蔡嘉煌因積恨被告害其被警察查獲施用毒品而有誣指伊販 毒之意為辯；辯護人則稱：認定被告犯罪事實，除施用毒品 者之證述外，亦應有與毒品交易具有相當程度關聯性的補強 證據，且需達到確信真實、沒有合理懷疑的程度。本案證人 陳錫柔、蔡嘉煌、蔡恬沁之證述，均有前後供述不一致之瑕 疵，被告雖似曾自白，但其語意顯因警方不信其否認販毒而 隨意供述，且本件實施搜索的時候，並未在搜索地點搜到大 批夾鏈袋、電子磅秤或是查獲相當毒品等社會理解的一般販 賣毒品的跡證，在存有合資及被告單純協助購買之可能性時 ，要難徒憑施用毒品者片面瑕疵指證及語意不明之通訊監察 譯文遽斷被告犯行等語。且於本院審理時以本案證據資料無 法證明被告有圖利之情形，不足以證明被告行為構成販賣毒 品等語為被告辯護。經查：
㈠不爭執事實：
被告有持用上開行動電話與證人陳錫柔及證人蔡嘉煌、蔡恬 沁夫妻等人分別為如附表二編號1 至7 所示通話，及於附表 一編號8 所示時間前某時曾與證人蔡嘉煌、蔡恬沁見面前通 話（此次無通聯譯文），並曾於通聯後於如附表一編號1 至 7 所示時間、地點，及於如附表一編號8 所示時間、地點， 與證人陳錫柔及證人蔡嘉煌、蔡恬沁夫妻見面等事實，此有 證人陳錫柔於偵查及原審審理時之證述（見他卷第146 至 148 頁，原審卷第298 至327 頁）、證人蔡嘉煌、蔡恬沁於 偵查及原審審理時之證述（見他卷第157 至158 、169 至 170 頁，原審卷第328 至365 頁）、如附表二編號１至7 所 示通訊監察譯文、原審106 年聲監字第837 號通訊監察書及 電話附表、原審106 年聲監續字第1189號通訊監察書及電話 附表、原審106 年聲監續字第1309號通訊監察書及電話附表 、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 電話號碼0000000000號、0000000000號、000000000 號通聯 調閱查詢單、原審106 年聲搜字第000785號搜索票（見警卷 第55、57、58、59、60至62、67至68、71頁）及扣押物照片 1 張（偵526 號卷第18頁）在卷可稽，並有上開行動電話及 SIM 卡扣案可參，且為被告所不爭執，該部分事實應堪認定 。
㈡非法販賣海洛因之交易，因交易時間短暫，未必有第三者知
悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場 查獲。法院固不應僅憑購毒者片面之指證，據以認定被告有 非法販賣毒品之犯行，然購毒者之指證在證據法則上既屬人 證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形 不同，如購毒者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則 與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購 買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採。又證人 之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡 忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採 ，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾， 即應認其全部均為不可採信。而查：
⒈證人陳錫柔之證述（附表一編號1至3部分犯罪事實）： ⑴證人陳錫柔於106 年11月21日第一次偵訊時具結證稱：「毒 品來源是我向被告購買的，106 年9 月9 日15時56分通訊監 察譯文是我找被告購買毒品，本次通話後20至30分鐘在北港 鎮○○加油站，以一手交錢、一手交貨方式，我向被告購買 新臺幣（下同）1000元海洛因，我之前有先打電話給被告， 跟他說如果有毒品再跟我聯絡、我要購買毒品，所以一開始 我先打電話給被告，到了當天15時56分被告打電話給我叫我 到○○加油站；106 年10月7 日19時18分通訊監察譯文是我 找被告購買毒品，本次通話後約30分鐘在北港鎮○○加油站 ，以一手交錢、一手交貨方式，我向被告購買1000元海洛因 ；106 年10月23日19時0 分通訊監察譯文是我找被告購買毒 品，本次通話後30分鐘在元長鄉某間電子遊藝場，以一手交 錢、一手交貨方式，我向被告購買1000元海洛因、我要購買 毒品，所以我同日17時45分先打電話給被告表示我晚上要去 找他，19時許我打電話給被告，他告訴我當時他人在電子遊 藝場、19時20分我抵達電子遊藝場後，撥打給被告。我都是 跟他說幫我處理，我拿錢給他之後，他就會立刻拿海洛因給 我，至於他毒品來源我不清楚等語（見他卷第146 至147 頁 ），已明確指證其於與被告通聯後，分別於如附表一編號1 至3 所示之時間、地點，以其交付購毒款項、被告交付毒品 海洛因之一手交錢、一手交貨方式，各向被告購得價格1000 元之海洛因1 包之情，並無明顯瑕疵可指，且所證其分別與 被告通話內容亦與附表二編號1 至3 之所示歷次通訊監察譯 文相符。再參以證人陳錫柔為有施用第一級毒品海洛因習慣 之人，業據其於偵訊時陳述明確，且其於106 年11月21日10 時40分許為警經其同意採尿送驗，檢驗結果呈可代因、嗎啡 均陽性反應，有其彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號 與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿
液採樣同意書（見警卷第110 至111 頁）及台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號B417，見警卷第10 7 頁）附卷可參，確有取得第一級毒品海洛因供己施用之需 求，足堪認定。
⑵證人陳錫柔雖於107 年2 月12日檢察官第二次偵訊時改稱： 因為我之前跟被告一起合資購買毒品，我都先拿錢給被告， 被告拿到毒品後再轉交給我，所以有時候只要我打電話給他 ，他就認為我是找他一起合資買毒品，他會先準備好毒品， 我再跟他拿云云（見偵7181號卷第148 頁）；及於原審審理 時證稱：我打電話給被告，是叫他跟我一起去拿毒品，我與 被告會合後，跟他去找一個叫「小胖」的人，由被告下去交 易，我都是跟被告合資購買，合資的方式是有時候我請他， 有時候他請我，先前在警局做筆錄是因為被抓那天人不舒服 ，我有跟警察這樣講，他說我錢交給他，我說對啊，我錢交 給他，在車上交給他的，他就這樣寫，當時並沒有提到我們 二個有一起去找小胖的過程，因為警察怎麼樣講我怎麼回答 ，他說這樣做筆錄比較快，我回答就對了，我就陳述說我去 找他拿，我們是一起去的，我有講，有的他沒有寫下去，我 不認識小胖，怕把小胖講出來會惹禍上身，還有怕不能緩起 訴，警察說「一手交錢一手交貨」，我就跟他說「是，是這 樣」。我只是回答是、不是云云（見原審卷第298 至327 頁 ）。均以其與被告係「合資」向他人購買毒品而翻異第一次 偵訊時之證述內容；而其於本院審理時亦到庭證稱其施用的 海洛因來源是被告，除了向被告拿外，並無向其他人拿過等 語。表示其施用毒品之來源均為被告而無其他人，再經辯護 人質以其與被告之出資分配細節，證人陳錫柔則證以：「（ 問：你出多少？）我有時會出1500元，有時1000元。（問： 買回來時，被告如何拿給你？）我們都會一起去拿，在車上 就施用了。（問：買多少？如何分？）3500元。在車上就會 施用了，有時會在他家用，沒有很正式的分。」等語（見本 院卷第184 頁），針對其與被告所謂之「合資」金額，或稱 其出資1500元或稱1000元，對購買之海洛因毒品價格則通稱 為3500元，然對購得之毒品重量如何分配、由何人分配、分 配比例等，俱無任何說明，即屬有疑；再者，證人陳錫柔於 檢察官第二次偵訊、原審及本院審理時，即以其與被告於如 附表一編號1 至3 所示時地通話及見面所得之毒品均是與被 告合資購買並無向被告購買毒品而翻異前詞，然所謂「合資 購買」，依一般社會通念，除非合資者一併前往購買，雙方 對於交易過程均明瞭之情形外，如推由一方負責購買，為杜 日後爭議，衡情對於價、量、出資暨分得比例，為維護彼此
權益，恆需事前議定或事後核算釐清，而證人陳錫柔針對其 與被告歷次合資之出資方式係2 人每次輪流付錢或各次均拆 帳、是否均一同前往找藥頭交易或有時由被告單獨前往交易 、於警詢時有無向警方說明係與被告合資購買且上游藥頭為 綽號「小胖」之人，依上述證人歷次證述內容觀之，在在均 無確實說明，亦無解釋原因為何等情節，明顯與一般合資購 買毒品者利用集資以賺取價格或數量之優惠，對於各自支付 之金額可購買之毒品數量應有相當了解之情狀不符，是其前 後證述內容均有齟齬，互相矛盾。
⑶證人陳錫柔於本院審理時所稱：「第一次（指偵訊）我很怕 ，在檢察官那邊的時候，我很怕被收押，當時我人也在不舒 服，所以我才會這麼說，但事實上我是跟被告一起去買回來 施用的。」之語（見本院卷第185 頁），惟經原審勘驗證人 陳錫柔於警詢及106 年11月21日第一次偵訊時與本案相關部 分之錄影光碟（勘驗筆錄內容詳如附件一、二所示），可知 證人陳錫柔於警詢及106 年11月21日第一次偵訊時，從未向 檢警提及此3 次係與被告合資購買、一同去找上游藥頭「小 胖」等事宜，且其於警詢時固然可見略有疲態，短暫呈瞌睡 狀態，然全程均與員警一問一答，可馬上回答問題，且針對 員警詢問可切題回覆具體內容，非僅簡短回答是或否，復未 見員警有告知「這樣回答可以較快回家」或施以其他利誘、 不法誘導等不正方法。則證人陳錫柔此部分所稱係為配合警 方而為不實之回答一節尚無所據。又依證人陳錫柔前揭第二 次偵訊、原審及本院審理時之證述內容，其與被告得互相分 享毒品，關係應甚良好，而販賣或合資購買毒品，刑事責任 輕重差別極大，倘證人陳錫柔真係與被告合資購毒，應無於 警詢初詢時隱瞞不言，且於檢察官複訊時全然不加以說明解 釋，刻意構陷被告於販賣毒品重罪之可能。綜上，證人陳錫 柔上開第二次偵訊及本院審理時更易前詞之證述，與客觀事 實不符，並與常情有違，顯係為迴護被告所為之不實證言， 應以其於上開第一次偵訊時（與警詢時證述情節大致相同） 之證言較為可信，被告確有於如附表一編號1 至3 所示之時 間、地點，收受證人陳錫柔交付之款項後，交付毒品海洛因 與證人陳錫柔之事實應堪認定。
⒉證人蔡嘉煌、蔡恬沁之證述（附表一編號4 至8 部分犯罪事 實）：
⑴證人蔡嘉煌於偵查中具結證稱：最後一次施用毒品是106 年 11月20日12時許在我住處以針筒注射方式施用海洛因，這次 海洛因是向「阿耀」（即被告）買的，當天12時許我到被告 元長鄉子茂村住處，以一手交錢、一手交貨方式，向被告購
買1 包海洛因，我騎機車載我女朋友蔡恬沁到場，蔡恬沁有 看到我們毒品交易（即附表一編號8 ）；106 年10月12日13 時42分、13時58分通訊監察譯文，是我打電話被告要跟他購 買海洛因，當天14時許在元長鄉7-11以一手交錢、一手交貨 方式，我向被告購買1000元海洛因、13時59分我打電話給被 告是我抵達交易地點，因為我使用易付卡，已經不能通話了 ，抵達交易地點後才以公共電話通知被告（即附表一編號4 ）；106 年10月13日16時6 分通訊監察譯文當天通話後約30 分鐘，在被告元長鄉住處以一手交錢、一手交貨方式，我向 被告購買1000元海洛因，我剛開始是在元長鄉的○○，後來 都是在被告住處進行毒品交易（即附表一編號5 ）、（問： 106 年10月13日你在被告住處交易毒品，為何10月18日還要 詢問被告住處在何處？）那應該是我講錯了，10月13日我應 該還是在元長鄉○○向被告購買毒品，我是直到10月18日才 知道被告住處在哪裡；106 年10月18日22時46分、23時7 分 通訊監察譯文，第一通電話是我叫蔡恬沁打給被告表示跟他 購買海洛因，後來我與蔡恬沁一起過去交易，抵達全家便利 商店我用公共電話聯繫被告，之後在被告住處外以一手交錢 、一手交貨方式，我向被告購買1000元海洛因（即附表一編 號6 ），譯文中提到的國小就在被告住處對面，本次毒品交 易蔡恬沁有在場。我平常不會打電話跟被告聊天，我打電話 給他都是為了要買毒品。我就是拿錢給他，他拿毒品給我， 至於毒品來源為何我不清楚等語（他卷第157 至158 頁反面 ）；於原審審理時則結證稱：我跟被告沒有私交，打電話給 被告都是為了要跟他購買毒品，我和蔡恬沁是男女朋友，都 是一起去向被告購買毒品，如附表一編號4 至8 之時間、地 點，我有把錢交給被告，被告即刻把毒品交給我，我沒有跟 被告合資買過毒品，我沒有與被告有誤會或是糾紛等語（原 審卷第345 至365 頁）。另針對附表一編號7 部分，證人蔡 嘉煌於原審審理時證稱：當天（指106 年10月17日）11點有 打給被告說「我要八人份的」，然後11點14分證人蔡恬沁用 便利商店的公共電話打給被告說「我到了」，我們到場後， 被告應該就已經在便利商店旁邊了，見面後就馬上完成交易 ，並解釋稱所謂「八人份的」是指0.9 公克重量的海洛因， 市價約3500元等情（見原審卷第355 、358 、362 頁）；又 針對附表一編號8 部分，其於本院審理時證稱：其於106 年 11月20日中午12時許至被告家中向他購買毒品，是最後一次 向他購買，當時其騎機車載女友蔡恬沁到被告家中，由蔡恬 沁跟被告接洽交錢並取毒品等語在卷，且稱其均撥打被告之 0000000000行動電話聯絡，11月20日此次有先打00000000
00行動電話與被告聯絡，電話中只要說「要過去」，被告就 知道（指購買毒品）等語（見本院卷第192 、193 頁）。甚 至以被告一再辯稱是與證人蔡嘉煌夫妻合資購買毒品之情而 詳詢有無此事？證人蔡嘉煌則證稱「沒有」，而否認此情（ 見本院卷第195 頁）。是證人蔡嘉煌業經證述其與證人蔡恬 沁於附表一編號4 至8 所示向被告各次購買海洛因毒品之聯 絡過程、見面交易之時、地及購買毒品之金額等詳述明確。 ⑵證人蔡恬沁於偵查中具結證稱：106 年10月17日11時0 分、 11時14分通訊監察譯文，第一通是蔡嘉煌打的，他告訴被告 要過去找他買毒品，後來我和蔡嘉煌到了元長鄉街上的7-11 ，我以公共電話打給被告聯繫他，約5 分鐘後在7- 11 以一 手交錢、一手交貨方式，我們向被告購買3500元海洛因，電 話中蔡嘉煌說「我要8 人份」就是要81（0.9 公克海洛因） ，蔡嘉煌打電話時我也在旁邊，購得海洛因後我和蔡嘉煌一 起施用；106 年10月18日10時41分、14時50分、15時37分、 15時56分、22時46分、23時7 分通訊監察譯文，在最後一次 通話後在被告住處附近的國小，以一手交錢、一手交貨方式 ，我和蔡嘉煌向被告購買1000元海洛因；106 年11月20日12 時在被告住處附近國小，以一手交錢、一手交貨方式，我和 蔡嘉煌向被告購買1000元海洛因。我們是單純向他買毒品， 他的毒品來源我不清楚等語（他卷第169 頁至第170 頁）； 於原審審理時則具結證稱：我跟蔡嘉煌是男女朋友關係，我 認識被告，有跟蔡嘉煌一起向被告取得海洛因好幾次，有於 如附表一編號6 至8 所示時間、地點向被告購買海洛因，主 要都是買1000元，只有一次是買3500元，其中電話中蔡嘉煌 有說「我要八人份」，「八人份」指的是八分之一，大概35 00元左右，跟他說八人份他就會知道，如果沒有特別跟被告 提金額或數量的話，交易模式就是跟他買1000元的海洛因， 我們拿錢給被告，被告會先離開一下子，1 至2 分鐘或3 至 5 分鐘後就拿海洛因給我們，但在現場沒有看到其他人，我 們的交易模式就是我把錢給他，他給我們海洛因，我不清楚 他的毒品是跟誰買的、如何取得。我跟被告之間沒有什麼冤 仇，就是普通的朋友關係，後來跟他拿毒品等語（見原審卷 第328 頁至第345 頁）。嗣於本院審理時證稱所謂「拿」就 是跟被告買毒品之意，又針對附表一編號4 、5 部分，證人 蔡恬沁證稱106 年10月12日（指附表一編號4 ）、106 年10 月13日（指附表一編號5 ）2 次均是證人蔡嘉煌與被告電話 聯絡，但此2 次其均有與證人蔡嘉煌一同前往，因為蔡嘉煌 騎機車，都是由其下車與被告交易等語（見本院卷第199 至 20 1頁），此部分核與被告於本院審理時之供述：「我從頭
到尾都沒有單獨跟他（指證人蔡嘉煌）接洽過，每次都是他 們2 人來，我還沒有跟他單獨交易過毒品。」等語互核相符 ，已堪採信（起訴意旨以此2 次均為被告與證人蔡嘉煌單獨 交易即有誤會）。則總體以言，顯然附表一編號4 至8 所示 之5 次毒品交易，均是由證人蔡嘉煌或蔡恬沁先與被告電話 聯繫，以前述證人蔡嘉煌與被告所約定「要過去」為暗語， 約妥後證人蔡嘉煌、蔡恬沁2 人即共騎機車前往上述約定地 點，由證人蔡恬沁下車與被告交易而購買如附表一編號4 至 8 所示金額之海洛因毒品。
⑶證人蔡嘉煌、蔡恬沁2人於偵查及原審及本院審理時之證言 ，除有如附表二編號4 至7 通訊監察譯文得以佐證外，其二 人歷次對各次交易情節之證述內容情節大致相符，其等證述 彼此為男女朋友、有向被告購買1000元及3500元之海洛因、 於交付被告金錢後由被告交付海洛因等情節亦屬一致，再參 以證人蔡嘉煌、蔡恬沁均為有施用第一級毒品海洛因習慣之 人，除據其等陳述明確外，且其2 人分別於106 年11月21日 8 時50分許為警經其同意採尿送驗，檢驗結果呈可代因、嗎 啡均陽性反應，亦有證人蔡嘉煌之彰化縣警察局員林分局委 託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例 以外案件接受尿液採樣同意書（警卷第114 至115 頁）及台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號B416 ，警卷第106 頁）、證人蔡恬沁之彰化縣警察局委託檢驗尿 液代號與真實姓名對照表、去氧核醣核酸條例以外案件接受 尿液採樣同意書（警卷第112 至113 頁）及台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號B415，警卷第105 頁）可查，且其2 人因於106 年11月20日向被告購買海洛因 毒品施用而經本案執行員警查獲，且有前述其2 人之驗尿報 告佐證，已經原審法院分別以107 年度訴字第81、87號（蔡 嘉煌部分）、107 年度訴字第82號（蔡恬沁部分）判決判處 罪刑確定，有上述判決書附卷可佐（見本院卷第223 至233 頁），是其2 人顯均有取得海洛因以供己施用之需求。 ⑷至於證人蔡嘉煌雖就如附表一編號5 交易地點在何處前後證 述內容有所出入，於原審審理時，對如附表一編號7 之交易 一度稱沒有成功，並於本院審理時證稱附表一編號4 、5 是 其單獨與被告聯絡及交易毒品（此部分業經證人蔡恬沁證稱 是2 人一起前往交易，已如前述），惟依證人蔡嘉煌所述， 顯非僅單次向被告購買毒品，且每次交易地點非均同一，就 單次購毒地點或實際交易情形記憶已不清，但參照其他通訊 監察譯文內容或證人蔡恬沁之證詞可加以回憶，實合乎常情 ，難僅以證人蔡嘉煌少部分證述內容前後不一，即遽認其全
部證述均有瑕疵而不足採信；而證人蔡嘉煌、蔡恬沁2 人雖 針對被告收受金錢後有無先行離開、返回後再交付海洛因， 於本院審理時所述情節略有不同，惟就交付金錢後即自被告 處取得海洛因之重要情節並無出入，且依證人蔡恬沁上開所 述，被告收取金錢後僅離開不到數分鐘，甚至只有到前方後 即交付海洛因，間隔時間顯然極短，則證人蔡嘉煌、蔡恬沁 2人就此情況是否屬立即交付有不同認知，亦屬可能，難僅 以此細微之不相符處，認定證人蔡嘉煌、蔡恬沁2 人證言不 可信，自不能以此些微瑕疵，而推翻證人等全部證述之憑信 性。綜上，證人蔡嘉煌、蔡恬沁證述內容，除有通訊監察譯 文可佐外，並得互相補強，果爾，被告有於如附表一編號4 至8 之時間、地點，收受證人蔡嘉煌或蔡恬沁交付之款項後 ，交付毒品海洛因與證人蔡嘉煌或蔡恬沁之事實亦堪以認定 。
㈢本件被告否認附表一編號1 至8 所示販賣第一級毒品犯行， 固無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟按販賣毒 品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣 出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上 有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非 所問（最高法院101 年度台上字第728 號判決要旨參照）。 販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販 賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖 等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經 行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原 委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁 森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照） 。況查，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲 利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思， 並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不
以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第 1651號判決意旨參照）。本案依諸卷附證據資料，固無從得 知被告於附表一編號1 至8 所示販賣第一級毒品犯行前，其 購入第一級毒品海洛因之價格若干，然衡情上開被告並無購 入價昂之毒品無利益提供他人施用之可能。被告與證人陳錫 柔、蔡嘉煌、蔡恬沁等人均非至親，亦均未見有特別深厚之 情誼，證人蔡嘉煌復證稱除購毒外不會與被告聯繫，業如上 述，被告何以竟願甘冒遭刑事追訴之風險，取得海洛因後交 付與證人等人，並取得價金？且持有及施用海洛因均屬違法 行為，如被告僅係便利他人而集資採購，自己並無任何利益 ，實無甘冒被查緝法辦之風險為泛泛交情之證人跑腿購買毒 品之動機及可能。自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有 營利意圖，即有藉上開犯行從中牟利之意甚明。是被告基於 販賣第一級毒品以營利之犯意，如附表一編號1 至8 所示販 賣海洛因與證人陳錫柔、蔡嘉煌、蔡恬沁等事實應堪認定。 ㈣被告雖以前詞置辯，辯護人亦為被告利益辯護如上，惟查： ⒈按毒品交易時間、地點、金額、數量之磋商，及毒品之實際 交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂 合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒 品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場， 向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場 代為聯繫購買為斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約， 並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行 為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付 之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以 擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自 仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與 買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為 聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告一人之單獨販 賣行為。而利得並非以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬 之（最高法院107 年度台上字第417 號判決意旨參照）。被 告於106 年11月21日警詢時，固坦承如附表二編號1 至7 所 示通訊監察譯文分別為其與他人之通話，惟或稱他人找其一 起購買毒品海洛因，但因找不到毒販而未成功、或稱不知道 對象為何人、通話內容為何、不知道是什麼意思、或稱對方 要來找其聊天云云（警卷第4 頁至第10頁反面）；於同日偵 訊時，改稱均係與證人陳錫柔、蔡嘉煌、蔡恬沁合資購買毒 品（偵7181號卷第85至86頁）；復於107 年1 月4 日警詢時
，曾坦承有販賣毒品與證人陳錫柔、蔡嘉煌、蔡恬沁，而經 警提示附表二編號1 至8 所示通訊監察譯文及播放錄音檔予 被告，被告針對附表一編號1 （106 年9 月9 日）、編號2 （106 年10月7 日）、編號3 （106 年10月23日）所示之證 人陳錫柔各次向其購買1000元海洛因毒品一情均為坦認之表 示，而附表一編號4 （106 年10月12日）、編號5 （106 年 10月13日）、編號6 （106 年10月18日）所示3 次證人蔡嘉 煌、蔡恬沁分別以1000元向其購買海洛因毒品之情節亦坦稱 是對方要向其購買毒品之供詞，被告顯已坦承部分販賣毒品 犯行（偵7181號卷第124 至131 頁，勘驗筆錄見原審卷第15 4 至164 頁）；嗣後至本院審理中均稱為合資購買，前後供 述內容已有明顯不一致之瑕疵，是被告歷次辯詞反覆不一更 前後矛盾，已難令本院遽信。再綜觀上開被告與證人蔡嘉煌 、蔡恬沁之通聯譯文，被告接獲證人蔡嘉煌、蔡恬沁提出交 付毒品之要求時，完全未提及需向其他毒品上游確認有無存 貨，雙方亦未於對話中談論合資之比例，與一般合資購毒之 情形已大相逕庭；況依證人蔡恬沁於本院審理時之證述，其 或證人蔡嘉煌與被告電話聯繫後，均會共同前往與被告約定 處所交易毒品，且因為之前已經說妥，只要問被告說現在過 去可以嗎？被告說可以的話，就會騎摩托車過去。而證人蔡 恬沁下車將錢交給被告後，被告就進去屋內，大概1 、2 分 鐘就拿一包1000元的量出來交付給證人蔡恬沁，沒有其他人 出現過等語（見本院卷第198 、202 頁），顯然並無與被告 共同向其他上游藥頭購買毒品之佐證，且證人蔡嘉煌、蔡恬 沁亦均證述並無所謂與被告「合資」購買毒品之情，已如前 述。故被告及其辯護人上開所辯並不可採。
⒉就本案上游藥頭為何人及其聯絡方式為何，被告或供稱：是 我向一名綽號大胖之男子所購買，以通訊軟體Line跟他聯繫 （偵卷第130 頁反面）、或稱藥頭是「大摳仔」也叫「小湯 」，都用公共電話與他聯繫，因為一陣子聯繫不上電話就丟 掉了（偵7181號卷第141 頁），LINE裡有他的資料，但他沒 有在用了（本院卷第173 頁至第174 頁），亦非自始相符。 再經本院勘驗被告上開扣案行動電話內通訊軟體LINE之好友 列表及聊天紀錄（勘驗筆錄及翻拍照片見本院卷第229 頁、 第183 頁至第213 頁），好友列表可見有一暱稱為「○○00 0」之好友，於106 年9 月9 日15時56分以後、106 年10月 7 日20時7 分以後該人與被告有語音通話，分別與附表二編 號1、２被告與證人陳錫柔通聯時間相近或稍晚，惟依如附 表二編號1所示通話，可見證人陳錫柔疑似以「要是多一點 呢」、「要是有」、「要是再去找你」等暗語向被告詢問有
無毒品；編號2 則係被告先聯絡證人陳錫柔請其過來一趟， 均未見雙方討論任何要找何人購買、購毒款項由何人出具或 如何分帳等合資購買毒品重要事項，而證人陳錫柔於警詢及 第一次偵訊時證述向被告購毒之情節可採，嗣後證述內容不 足採信等情，亦如前述，則縱被告確有於與證人陳錫柔通話 當時或之後聯繫其所稱為藥頭之人，亦難認被告僅單純與證 人陳錫柔合資購買毒品，而非被告向藥頭取得毒品後販賣與 證人陳錫柔。況被告與「○○000」自106 年10月16日後即 無使用通訊軟體LINE聯絡之紀錄，亦比對無與附表二編號3 至7 部分通聯時間相近之被告與「○○000」間聯絡記錄， 被告復未提出該人具體年籍、電話等其他聯繫方式以供查證 ，該部分辯解亦不足採信。
⒊本案雖未自被告處扣得分裝袋、電子磅秤或毒品等一般販賣 毒品所用之物，惟販賣毒品之人，其取得及販賣毒品方法、 規模不一而足，尚難認必持有上開工具或大量毒品，方得證 明其有販賣毒品犯行，無從以此為對被告有利之認定。 ⒋至於被告於本院審理時所稱：因伊與「黃司男」之人至蔡嘉 煌住處之爭執，而「黃司男」之同夥曾在現場開槍，經警到 場處理並查獲安非他命吸食器，導致證人蔡嘉煌遭警查獲涉 嫌毒品案件一節，被告一再供稱：證人蔡嘉煌、蔡恬沁2 人