臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第646號
上 訴 人
即 被 告 許岫峯
指定辯護人 黃冠霖律師（義務辯護人）
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院108年度易字
第191號中華民國108年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方檢察署108年度偵字第1508號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許岫峯因罹患思覺失調症，致其辨識其行為違法或依其辨識 而為行為之能力顯著降低，而為下列行為：
㈠許岫峯於民國108 年3 月4 日15時30分許，至雲林縣○○鎮 ○○路00號前，見停放於該處由陸同明所管領使用之車牌號 碼000-0000號普通重型機車（下稱甲機車）鑰匙未拔，竟意 圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手以該鑰匙開啟 電門而竊取得手，旋即騎乘該車離去。
㈡許岫峯於108 年3 月4 日17時至18時許，騎乘甲機車至雲林 縣某處之統一便利超商，購買米酒飲用後，竟不顧其感知及 反應能力已受酒精影響而降低，仍基於不能安全駕駛動力交 通工具而駕駛之犯意，自上開處所，騎乘甲機車行駛於道路 。
㈢許岫峯於108 年3 月4 日18時50分許，騎乘甲機車至址設雲 林縣○○鎮○○路000 號之統一便利超商（下稱建國路超商 ），見停放於該處由林松寅所管領使用之車牌號碼 000-000 號普通重型機車（下稱乙機車）鑰匙放於該機車前置物箱內 ，竟意圖為自己不法之所有，另行基於竊盜之犯意，徒手以 該鑰匙開啟電門而竊取得手，旋即騎乘該車離去，並接續前 開不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯意，騎乘乙機車行 駛於道路。嗣於同日19時45分許，許岫峯騎乘乙機車至址設 雲林縣○○鎮○○路000 號之雲林縣警察局虎尾分局土庫分 駐所（下稱土庫分駐所），請求警員協助搭載其至雲林縣四 湖鄉，因警員發現許岫峯騎乘之乙機車為失竊之車，且許岫 峯身上散發酒氣，員警遂對許岫峯施以酒精濃度測試，測得 其吐氣酒精濃度達每公升0.50毫克，乃循線查悉上情。二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判 決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被 告（下稱被告）許岫峯及辯護人於本院準備程序及審理時表 示同意列為本案證據（見本院卷第125-127 、237-238 頁） ，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被 告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何 不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案 之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自 得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告對於事實欄一㈡、㈢所載酒後不能安全駕駛而接續騎乘 甲機車及乙機車等事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本院 準備程序、審理時均坦認不諱（見警卷第 4 頁正反面；108 年度偵字第1508號卷《下稱偵卷》第60 頁；原審卷三第131 頁；本院卷第124 、236 、248 頁），並有土庫分駐所 108 年3 月4 日道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、雲林縣警 察局舉發違反道路交通管理事件通知單（第 KAR000000 號） 、財團法人工業技術研究院107 年11月19日呼氣酒精測試器 檢定合格證書、雲林縣警察局虎尾分局土庫分駐所108 年 3 月20日員警職務報告各1 份及土庫分駐所監視錄影翻拍畫面 暨現場照片2 張附卷可憑（見警卷第15-16 頁、第21、27頁 ；原審卷一第177 頁），此部分之事實堪以認定。二、訊據被告固坦承有如事實欄一㈠、㈢所載，其騎乘甲機車及 乙機車之事實，惟矢口否認有竊取甲機車、乙機車之犯行， 辯稱：伊係要將機車騎到派出所給警察，因為機車鑰匙插在 車上很奇怪云云。惟查：
㈠此部分之事實，業據證人即被害人陸同明、林松寅指述明確 （見警卷第5-6 頁、第7- 8頁），並有被害人陸同明、林松
寅領回機車後出具之贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、 建國路超商及土庫分駐所監視錄影翻拍畫面暨現場照片附卷 可憑（見警卷第16-20 頁、第24-25 頁）。 ㈡被告於警詢時供稱：伊竊取甲機車、乙機車係要做為代步的 交通工具（見警卷第3 頁反面- 第4 頁），復於偵訊及原審 準備程序時，均坦認有竊取機車之犯行不諱（見偵卷第60頁 ；原審卷二第19、22頁），迄原審審理時始翻異供述，前後 所述不一，已有可疑。
㈢被告雖以前詞置辯，惟被告若確實擔心甲機車鑰匙未拔而有 遭竊之虞，何以不打電話報警處理較為便利？縱使被告認為 有親自騎乘甲機車以交付警察處理之必要，何以被告竟非直 接前往派出所，反而如事實欄一㈡所載，先騎乘甲機車前往 某統一便利超商購買酒類飲用？甚至被告於飲用酒類後，復 騎乘甲機車前往另一家建國路超商，仍非前往派出所報案， 更將甲機車置於該處而改騎乘乙機車，顯見被告並無向警察 申告甲機車鑰匙未拔情事之意。被告雖又辯稱伊在建國路超 商，有人要以乙機車跟伊換甲機車云云（見原審卷一第 136 頁），惟被告於警詢及偵訊時均未提出此抗辯，於警詢更自 承：因為乙機車鑰匙未拔，我發現後就直接開啟電門發動而 騎乘離開等語（見警卷第3 頁反面），且依建國路超商設置 之監視器錄影畫面翻拍照片所示，被害人林松寅係於監視器 錄影畫面時間108 年3 月4 日18時50分許騎乘乙機車至建國 路超商，被告旋於監視器錄影畫面時間同日18時53分許騎乘 甲機車至該超商，2 機車停放位置甚近（見警卷第17-18 頁 ），被害人林松寅另指稱其停放乙機車約5 分鐘就發現失竊 等語（見警卷第5 頁反面），且被告與被害人林松寅並不認 識，此據被告陳明在卷（見108 年度聲羈字第25號卷《下稱 聲羈卷》第26頁），衡諸常情，被害人林松寅實無可能以自 己的乙機車與素不相識的被告交換來路不明的甲機車，則被 告辯稱有人以乙機車向其交換甲機車云云，顯與常情相悖。 足認本件被告應是將甲機車棄於建國路超商外後，未經被害 人林松寅同意，竊取並騎乘乙機車離去無訛。
㈣被告嗣後雖騎乘乙機車行經土庫分駐所，惟依土庫分駐所監 視錄影畫面顯示，被告係於當日19時45分騎乘乙機車至該分 駐所（見警卷第16頁），距離被告離開建國路超商之時間（ 19時許）已逾半小時，以建國路超商與土庫分駐所（土庫鎮 中山路245 號）距離約250 公尺，走路僅須3 分鐘，此有雲 林縣○○鎮○○路000 號至雲林縣警察局虎尾分局土庫分駐 所之google地圖查詢（見原審卷三第335 頁）附卷可參，可 徵被告並非直接騎乘乙機車由建國路超商前往土庫分駐所，
難認被告騎乘乙機車之用意是向警察申告該機車鑰匙未拔情 事。況依土庫分駐所員警職務報告之記載，被告當日騎乘乙 機車至該分駐所，係請求警方協助搭載至雲林縣四湖鄉，而 為警當場發現乙機車為失竊車輛，復帶同被告至建國路超商 查證並調閱監視器畫面，發現被告另騎乘甲機車停於該處等 語（見原審卷一第197 頁），另據土庫分駐所警員林怡妙表 示：被告到分駐所，沒有表示車主鑰匙未拔要來報案，被告 當時有喝酒騎來分駐所，我們發現他有酒駕，並看他的車牌 號碼，就是剛好當天有被害人來報案的那一台機車等語，有 原審公務電話紀錄單在卷可稽（見原審卷三第329 頁），足 見被告並未向警方申告甲機車或乙機車鑰匙未拔之事，堪認 被告所辯均屬卸責之詞，不可採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條經總統於 108 年5 月29日以華總一義字第10800053451 號令公布，自 108 年5 月31日生效施行。修正前刑法第320 條第1 項規定 ：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者 ，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金 。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而 竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役 或50萬元以下罰金。」又該條修正前之罰金刑貨幣單位原規 定為銀元5 百元以下罰金，依刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項前段規定，換算為新臺幣（下同）15,000元，該條 修正後則提高罰金刑額度為50萬元，經比較新舊法之結果， 修正後刑法第320 條第1 項規定並未較有利於被告，應依刑 法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第 320 條第1 項之規定。
㈡核被告就附表編號⒈⒊所為，均係犯修正前刑法第320 條第 1 項之竊盜罪；就附表編號⒉所為，係犯刑法第185 條之 3 第1 項第1 款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每 公升0.25毫克以上罪。又刑法第185 條之3 雖於108 年6 月 19日修正公布、6 月21日生效，惟此次修正係增訂該條第 3 項規定，與本案所應適用之規定無涉，尚無新舊法比較問題 。
㈢被告於108 年3 月4 日17時至18時許飲用米酒後，在其感知 及反應能力已受酒精影響而降低之情形下，基於單一不能安
全駕駛動力交通工具而駕駛之犯意，於同日晚間接續騎乘甲 機車、乙機車上路之行為，係於密切接近之時、地先後實施 ，侵害同一社會安全法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理， 屬接續犯，應僅論以一罪。
㈣被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告前①於106 年間，因竊盜及公共危險案件，經臺灣臺北 地方法院（下稱臺北地院）以106 年度交易字第21號判決判 處有期徒刑4 月、6 月確定；②於同年間，因竊盜及公共危 險案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以106 年度 審交易字第238 號判決判處有期徒刑4 月、6 月，嗣經臺灣 高等法院以106 年度上易字第1209號判決，就竊盜部分駁回 上訴確定，就公共危險部分撤銷改處有期徒刑7 月確定；③ 再於107 年間，因竊盜案件，經士林地院以106 年度審簡字 第774 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開①至③案件，嗣 經士林地院以107 年度聲字第540 號裁定應執行有期徒刑 1 年8 月確定，於107 年10月9 日有期徒刑執行完畢出監等情 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重最高本刑 ，至最低本刑部分，本院考量被告前案與本案罪質相同，再 參以被告本案犯罪情節，核無大法官釋字第775 號解釋所謂 罪刑不相當之情形，自均應依上開規定，加重其刑。 ㈥按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2 項定有明文。本案經原審委由彰化基督教醫療財團 法人鹿港基督教醫院鑑定被告行為時之精神狀況，該醫院回 覆略以：被告罹患思覺失調症，其程度已達顯著且嚴重偏差 ，其受疾病影響，犯案行為當下，並非全然因精神障礙或其 他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為 之能力，然可能因本身之精神障礙致其辨識其行為違法或依 其辨識而為行為之能力，有顯著降低之情形，此有該醫院精 神鑑定報告書1 份在卷可稽（見原審卷三第17-35 頁）。本 院斟酌上開鑑定機關屬專業之醫療機構，且於報告中已詳盡 說明其判斷之方法及其依據外，就被告之先前病史、身體及 精神狀況、家庭狀況等為評斷，另進行心理衡鑑，足認上開 鑑定結果堪予採信，且參以被告於原審開庭過程中之應答， 確實有無法完全理解及表達之情形（見原審卷一第137 頁） ，堪認被告因罹患思覺失調症，致其辨識其行為違法或依其
辨識而為行為之能力顯著降低，本院考量被告受疾病影響， 自我控制能力顯然弱於常人，本案犯行之可歸責性較低，爰 均依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑，並先加（累犯）後 減之。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段，修正前刑 法第320條第1項，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第 1 項、第19條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款 、第87條第2 項、第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 第 1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告前有多次竊盜、酒駕公 共危險之前科紀錄，素行不佳，被告本案再犯竊盜及公共危 險罪，顯然對於刑罰反應力欠佳，此應基於刑罰特別預防之 功能，在罪責範圍內適當考量，又被告本案竊取甲機車及乙 機車，財物價值不低，惟均由被害人領回，而被告接續酒後 騎乘甲機車及乙機車，吐氣酒精濃度高達每公升0.50毫克之 情節，對於交通安全造成相當影響，惟念及被告對於酒駕犯 行坦承不諱，竊盜部分雖否認主觀犯意，然已坦承大部分之 客觀事實，又被告受精神疾病影響，自我控制能力薄弱，可 責性較低，兼衡被告自陳：高職肄業之學歷、未婚亦無子女 、曾擔任粗工、日薪1,100 元之生活狀況（見原審卷三第14 5-146 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號⒈至⒊【宣告 刑及保安處分】欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 。再綜合考量本案整體犯罪非難評價、各罪罪質及情節、刑 罰加重效應等一切情狀，定其應執行有期徒刑7 月及諭知易 科罰金之折算標準。且說明：⑴被告於本案行為時，因罹患 思覺失調症而致其辨識其行為違法或依其辨識而為行為之能 力顯著減低乙情，業如上述，再被告於本案前已有多次竊盜 、酒駕犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考， 參以上開精神鑑定報告建議事項，及檢察官、被告及辯護人 之意見，復衡以被告本案犯行之嚴重性、其精神狀況、危險 性及對於未來行為之期待性，若未對被告施以監護處分，被 告在家人無法有效約束、照護，且未能配合定期就診及服用 藥物治療之情況下，難保其症狀不再惡化，被告再犯罪之可 能性甚高，甚或有其他潛在危險性，有再犯或危害公共安全 之虞，且為期待被告能獲得適當之矯治治療，認有對被告施 以監護保安處分之必要，並考量依被告之病情，應有及早接 受治療、避免病情惡化之必要，且被告對於刑罰之感應能力 不佳，受疾病影響而不法意識較低，應待被告接受治療後再 執行刑罰，較能發揮刑罰功能，爰依刑法第87條第2 項但書 、第3 項之規定，於各罪併予宣告被告應於刑之執行前，令 入相當處所，施以監護1 年。至本件雖宣告多數監護處分，
惟按保安處分並非刑罰，故刑法數罪併罰之觀念，於保安處 分並非當然有其適用，且刑法第51條對於宣告多數保安處分 之執行並無規定，故遇有數罪併罰經宣告多數保安處分之情 形，自應依保安處分執行法第4 條之1 第1 項各款規定情形 執行之，而無比照刑法第51條規定，另行定應執行之保安處 分之必要（最高法院98年度台上字第3939號判決意旨參照） ，是對於上開宣告之多數監護處分，無庸定應執行之監護處 分，且因屬同一原因宣告多數監護，依保安處分執行法第 4 條之1 第1 項第2 款前段規定，應僅執行其一。⑵被告本案 竊取之甲機車及乙機車已各由被害人陸同明、林松寅領回（ 見警卷第19- 20頁之贓物認領保管單），是被告之犯罪所得 均已合法發還被害人，依刑法第38條之1 第5 項之規定，自 不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑部分亦無明顯 濫用裁量之處。被告上訴意旨以：⑴伊並無竊盜甲機車、乙 機車之犯行、⑵酒後駕車部分原審量刑過重等為由，指摘原 審判決不當。然查：⑴被告否認竊盜犯行之辯解並不足採， 均詳述如前，是其此部分之上訴理由自無從採憑；⑵按量刑 輕重，係屬實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法（最高法院105 年度台上字第11 62號刑事判決參照）。本件原審判決就被告酒後駕車部分之 犯行，本於被告之責任為基礎，具體斟酌並詳細說明刑法第 57條科刑之依據而在法定刑度內量刑，並無偏執一端，致明 顯失出失入即量刑輕重失衡之情形，自難認不當。被告請求 從輕量刑，難謂有理由。⑶綜上所述，本件被告之上訴，非 有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
附錄本案論罪之法條：
修正前中華民國刑法第320 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金（依中華民國刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，其貨幣單位為新臺幣，且罰金數額提高為30倍）。
中華民國刑法第185 條之3 第1 、2 項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───────────────┬──────────────────┐
│編│ 犯罪事實 │宣告刑及保安處分 │
│號│ │ │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│⒈│如事實欄一㈠所載，被告竊取甲機│許岫峯犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月│
│ │車之事實。 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │ │；並應於刑之執行前，令入相當處所，施│
│ │ │以監護壹年。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│⒉│如事實欄一㈡、㈢所載，被告酒後│許岫峯犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒│
│ │不能安全駕駛而接續騎乘甲機車、│精濃度達每公升零點二五毫克以上罪，累│
│ │乙機車之事實。 │犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新│
│ │ │臺幣壹仟元折算壹日；並應於刑之執行前│
│ │ │，令入相當處所，施以監護壹年。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│⒊│如事實欄一㈢所載，被告竊取乙機│許岫峯犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月│
│ │車之事實。 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │ │；並應於刑之執行前，令入相當處所，施│
│ │ │以監護壹年。 │
└─┴───────────────┴──────────────────┘