臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第825號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 江信賢律師
蘇榕芝律師
林湘清律師
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法
院106 年度侵訴字第4 號中華民國107 年6 月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第20544 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
0000-000000A對未滿十四歲之男子、心智缺陷之人犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年。
事 實
一、0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）為代號0000 -000000 （民國95年9 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙童 ）之生父，二人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之 家庭成員關係。甲男有「毒品使用障礙症」，即因安非他命 所致之精神病狀態，致其辨識行為違法之能力顯著減低，明 知乙童為未滿14歲，且因輕度智能障礙而為心智缺陷之人， 竟基於對未滿14歲、心智缺陷之男子為強制性交之犯意，違 反乙童之意願，於105 年8 月28日20時許起至翌（29）日0 時許止間之某時，在臺南市○○區住處（地址詳卷）房間內 ，以其手指將含有自己精液之保險套插入乙童肛門之方式， 對乙童為性交行為1 次。
二、案經臺南市政府警察局○○分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊；性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明 文。本案係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而被告 甲男與被害人乙童為父子關係，因判決係屬必須公示之文書 ，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被告甲男 、被害人乙童及可能得以推知被害人身分之代號0000-00000 00（真實姓名年籍詳卷，被害人之兄，下稱丙男）之真實年 籍姓名均予以隱匿（真實姓名年籍均詳卷內資料），以保護 被害人之身分，先予敘明。
二、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條固 定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄 記載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之 記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙 者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請 法院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後 之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律 基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事 實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100 年度台上字第1473號 判決意旨參照）。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載關於被 告對於乙童為性交行為之方式，係以其生殖器插入乙童肛門 方式為之，然原審依被告歷次之供述，認定被告係以其手指 插入乙童肛門方式而為性交行為，與起訴事實雖略有不同； 惟經核原審所認定事實與起訴之事實，就人、時、地、物等 犯罪事實要素均屬相同，且就「事」而言，縱犯罪之手法有 「生殖器插入」或「手指插入」之不同，然原審論罪科刑之 法條及所犯罪名既屬相同（均為刑法第227 條第1 項對於未 滿14歲之男子為性交罪），構成要件事實「對於未滿14歲之 男子」為「性交」亦為同一，是上開犯罪手法之更正（「生 殖器插入」更正為「手指插入」），無礙於起訴犯罪事實之 同一性。據上，本件原審所認定之事實即在檢察官起訴犯罪 事實之同一性範圍內，復經原審於審理時告知被告及辯護人 ，予以辯明之機會，已依法保障被告之防禦權，是法院自得 以更正後之同一起訴事實為審理對象。從而，辯護人為被告 辯護稱：原審判決之事實與檢察官起訴事實已大相逕庭，依 不告不理原則，原審自無從進行審理，應就本件諭知無罪判 決，而更正後之事實由檢察官另行提起公訴云云，與法尚有 未洽，故難憑採。
三、依據證人即被害人乙童之年紀（00年0 月生，案發時為0 歲 之兒童）並有輕度智能障礙狀況，此有臺南市政府家庭暴力 暨性侵害防治中心106 年11月8 日南家防字第0000000000號 函暨所附乙童之中華民國身心障礙證明1 份（原審卷第111- 112 頁）可證，又參酌原審當庭勘驗乙童偵訊過程之結果（ 原審卷第98-102頁），可知乙童對於所詢問問題之理解能力 有限，亦欠缺正常之表述能力。再者，「整體而言乙童對於 要表達自己的感受與想法有所受限，有表達困難的現象…。 與成人接觸顯得警戒與焦慮，尤其是探問到被告有關的事情 ，乙童顯得焦慮與迴避，可能影響證詞的一致性」，有○○ 心理諮商所106 年12月11日○○字第00000000號函暨所附心 理諮商摘要書1 份（原審卷第113-115 頁）在卷可參。依上
所述，乙童於偵查時之證詞，因其真實性有前述高度之不確 定性，故本院未引用為認定被告犯罪事實之證據，爰不贅述 該證據之證據能力，附此敘明。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案除上述三以 外，其他所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項 言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院 審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲男及辯 護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示 同意作為本案之證據使用（本院卷第95-96 、516 頁），而 本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定 ，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承確於前揭時、地，以手指將含有自己精液之 保險套插入乙童肛門等情不諱，惟矢口否認有何妨害性自主 犯行，辯稱：我認為精液可以治病，並無性交之犯意云云。 辯護人為被告辯護稱：被告以手持裝有精液之保險套插入乙 童之肛門，目的是為乙童治病，並非出於淫慾之滿足，欠缺 性交之故意，不該當妨害性自主罪名，請諭知被告無罪之判 決等語。
二、經查：
㈠被告確於105 年8 月28日20時許起至翌（29）日0 時許止間 之某時，在上開住處房間內，以其手指將含有自己精液之保 險套插入乙童肛門內一節，業據被告於偵查、原審及本院時 （臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字卷第20544 號卷《下稱 偵卷二》5-6 頁、原審卷第9 、34、156 頁、本院卷第94、 97頁）供認不諱，復於105 年8 月31日經採證乙童肛門棉棒
送驗結果，檢出一男性體染色體DNA-STR 型別，與被告DNA- STR 型別相符，有內政部警政署刑事警察局105 年11月24日 刑生字第0000000000號鑑定書1 份（臺灣臺南地方檢察署10 5 年度他字卷第4169號卷《下稱偵卷一》第38-39 頁）附卷 可稽，並有現場照片19張（警卷第13-23 頁）在卷可考。是 此部分之事實，堪信為真實。
㈡被告客觀上有對乙童為性交之行為：
⒈按刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的 所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或 口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或 器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。 ⒉證人即被告之大兒子丙男於警詢時陳稱：於105 年8 月28日 晚上8 、9 時許，消防隊到我家來抓蛇，等蛇被消防隊員抓 走後，被告就在住家外對我說「人的精液可以治蛇毒」，並 說他有用被害人的肛門，問我要不要試試，我沒有理被告。 當天約半夜12時左右，被告與乙童全身脫光光一起到我房間 敲門，我打開門後，見被告拿著1 個裝有精液的保險套說「 他已跟乙童完成儀式，問我要不要？」，我就說「不要」， 並將門關上，被告再來敲門時，我都沒有開門。隔（29）日 我有將當天的事寫在聯絡簿的日記本上，並跟老師講上開事 情（警卷第7 頁）等語；且於原審時證稱：確實有發生警詢 時所敘述的事，我覺得被告所稱要進行的儀式，應該是噁心 的儀式，所以拒絕；當時因看到保險套並有精液，被告與乙 童都沒有穿衣服，被告還問我要不要，才認為乙童被強姦， 但我沒有親眼看見被告以性器官插入乙童肛門之過程；而我 於警詢時確說「被告說他有用被害人的肛門」，但這裡面沒 有提到是用性器官（原審卷第163-164 、166-168 頁）等語 。又丙男亦將上情記載在學校聯絡簿上，有臺南市立○○國 民中學107 年2 月8 日○○中學字第1070147153號函及丙男 輔導資料B 卡1 份（原審卷第145-146 頁）在卷可佐。 ⒊據上而論，雖丙男未親眼見聞被告對於乙童性侵害之過程， 但依其證述內容，該日確實發生「被告與乙童全身脫光光， 並被告手持裝有精液之保險套，一起到其房間敲門，被告告 以已與乙童完成儀式，問丙男要不要」之事，且若非屬實， 丙男應不至於特意虛構故事記載於聯絡簿上以為誣陷自己父 親即被告；又被告於偵查時供稱：我有拿裝在保險套內的精 液給丙男看，也有問丙男要不要試試看（偵卷二第6 頁）等 語。再參以，依丙男前揭證述中，被告說有「用」乙童的肛 門，並被告及乙童均一絲不掛，未著衣物至丙男房門外，被 告手上還拿著裝有精液之保險套，對丙男說已經與乙童完成
儀式，顯然被告已用某種方式將精液注入乙童肛門內；且案 發後，於乙童肛門內確檢出被告DNA 之結果。綜合上開事證 ，足認被告自白以手指將裝有其精液之保險套塞進乙童之肛 門內一事，應屬實在，故被告所為已符合刑法第10條第5 項 第2 款所定性交行為無誤。
㈢被告主觀上係基於性交之犯意：
⒈被告於原審羈押庭訊問時供稱：「我插入只是跟他玩的方式 ，我自己以自慰的方式射精，射在保險套裡面，然後像是跟 被害人玩的方式，將保險套塞進被害人的肛門」、「（為什 麼會以你上述的方式，和你兒子玩？）被害人暑假都會用平 板電腦看A 片，後來我有陪被害人看，國外A 片有從前面的 也有從後面的。我會擔心被害人以後會有同性戀的傾向。我 很疼惜我小孩，希望他對於性知識都能夠全面暸解，所以想 要用這種帶動的方式讓被害人暸解」（聲羈卷第4 頁）等語 。依上而論，被告所述「A 片」係為包含各種性交行為模式 之影片，並「國外A 片也有從後面的」，顯然是在描述性交 行為，且其稱「從後面」，亦見對於此種肛門性交方式有所 認知。又被告既稱以手指插入乙童肛門行為之目的，是希望 以上開方式讓乙童對於性知識全面暸解，而參以案發時被告 與乙童均脫光全身衣物之客觀情狀，及被告以其手指將含有 自己精液之保險套插入乙童肛門所為，確實有足以讓人興奮 或滿足自己性慾之感，堪認被告主觀上係基於性交之犯意為 之甚明。
⒉被告嗣後雖改辯稱係為乙童治病，不是要對乙童為性行為云 云。辯護人亦為被告辯護稱：被告上開行為之目的既然是為 乙童治病，顯非出於淫慾之滿足，則欠缺性交之故意，而不 該當妨害性自主罪名等情。然查：
⑴被告於偵查時先陳稱：「（被害人0000-000000 指稱，於10 5 年8 月間某日，在住處房間，你以你的性器，插入被害人 的肛門性交，有無意見？）他發燒便秘，我幫他浣腸，我是 用手指，不是用性器」、「（所以你把你的精液給你小兒子 用嗎？）是。我想說當浣腸劑。我用保險套，將我的精液塞 到我小兒子的肛門內」（偵卷二第5-6 頁）等語。 ⑵被告於原審準備程序時改稱：「我是覺得精液可以治療他的 精神疾病，我把精液放在保險套裡面，然後再用手弄進去他 的肛門裡面」（原審卷第34頁）等語。
⑶復被告於原審審理時供稱：「我承認我有用手插入被害人的 肛門。我會用手插入被害人的肛門是要幫被害人治病」、「 （你說你要幫被害人治病，是要幫被害人治什麼病？）因為 被害人在我插入手指的前一天有拉肚子，不知道是當天還是
前一天被害人還有發燒，但是我都沒有帶被害人去看醫生」 （原審卷第156 頁）等語。
⑷據上所述，關於乙童是因為何種疾病需要治療，被告或稱發 燒、或稱便秘、或稱精神疾病、或稱拉肚子等，前後供述相 互歧異。
⑸又檢察官於原審審理時訊問被告，對於便秘及拉肚子之認知 ，被告答稱：「拉肚子就是控制不住想要排便」、「（便秘 係指何意？）就是想要上廁所但是上不出來，不想上廁所的 時候卻感覺有便意」（原審卷第173 頁）等語，是被告前開 認知與常人無異。且於檢察官接著訊問「你在聲押庭的時候 ，怎麼沒有跟法官講到你的小孩子有發燒、便秘、拉肚子等 症狀，你要幫他治療的事情，反而是跟法官講說，因為小孩 子看A 片，所以你要用這種帶動的方式讓被害人了解？（提 示聲羈卷第4 頁並告以要旨）」，被告「（沈默沒有回答） 」。再參以，縱若乙童確實生病或身體出了狀況，被告怎會 未帶乙童前往就醫，而擅自以上開全無療效功能之方式治療 ？況且，被告若要以類似浣腸塞劑之方式治病，也無須脫光 自己與乙童全身衣服為之。
⒊綜上可知，被告事後翻異前詞，辯稱上情，應屬臨訟卸責之 詞，不足採信。
㈣雖公訴意旨依據乙童及丙男於偵查時之證述，認為被告係以 性器插入乙童肛門之方式而為性交行為。然查，證人丙男於 審理時證述：關於偵訊所說「他有說他用性器官插入弟弟的 肛門。他說他插進去了，弟弟有一直叫」乙節，我並無印象 ，且被告沒有說過有用性器插入乙童肛門，當天我沒有親眼 看到，也沒有聽到（原審卷第168 頁）等語，故依證人丙男 之證詞，無法證明被告係以性器插入乙童之肛門。此外，依 臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人○○○○醫院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書1 紙（警卷彌封袋內）所載，乙童於 10 5年8 月31日檢驗時，肛門並無異樣；且經該院回覆稱： 「關於來函主旨所詢，病人如有被性侵併性器官插入應會造 成肛門撕裂傷及肛門腫痛，如有損傷應於10-14 天復原」等 語，亦有臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人○○○○醫院 10 6年3 月7 日麻○○醫務字第00000 號函1 份（原審卷第 51頁）存卷可參。由是言之，若乙童於105 年8 月28日20時 許起至29日0 時許止間之某時，有遭被告以性器官插入肛門 ，應不可能於案發後3 日內立即復原，並經檢驗全無腫痛或 撕裂傷之情狀。據此而論，應認被告上開自白以手指插入乙 童肛門較為可採，附此敘明。
三、被告有違反乙童意願之認定理由：
㈠按刑法所謂其他違反其意願之方法而為猥褻或性交者，並不 以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等 方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為 猥褻或性交者，均屬之。另按刑法妨害性自主罪章於修正後 ，關於「違反被害人意願之方法」之意涵，於被害人未滿14 歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元1990年9 月 2 日生效）第19條第1 項所定：「簽約國應採取一切立法、 行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係 指未滿18歲之人）…受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽 之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「 公民與政治權利國際公約」第24條第1 項：「每一兒童應有 權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措 施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「 應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定 （按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公 約施行法第2 條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具 有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度 ，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為 人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。故倘被害 人係7 歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交 ，固應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性 交罪；惟若被告與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性 交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護 ，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主 決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為 ，應論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪 （最高法院97年度第5 次、99年度第7 次刑事庭會議決議意 旨參照）。是依前揭最高法院會議決議之意旨，行為人對未 滿7 歲之人為性交行為，已妨害被害人「性自主決定」之意 思自由，屬違反被害人意願，且對於7 歲以上未滿14歲之人 為性交行為時，僅需該7 歲以上未滿14之人未與行為人達成 合意，亦屬「以違反意願之方法」而為之。
㈡查本件案發時，被告為30多歲且具有性經驗之成年男子，而 乙童年紀僅約9 至10歲、就讀國小之兒童，且為輕度智能不 足之人，此有被告及乙童之代號與真實姓名對照表及相關資 料、乙童身心障礙證明存卷可查，是以乙童於案發時之年齡 觀之，應仍處於對性觀念懵懂無知之年紀，自不可能以容許 或要求被告以手指插入其肛門內，作為與被告應對或互動之 方式。又參酌「依國際疾病分類標準，輕度智能不足（mild intellectual disability ）兒童之一般認知功能（genera
l cognitive function）若以智商為代表，其總智商通常落 於70至50之間。故9 歲未滿10歲之輕度智能不足兒童若以總 智商之區間換算為心智年齡（mental age），則大約落於4. 5 歲至未滿7 歲之間，屬無行為能力之區間；智能不足之診 斷需綜合考量認知功能及社會適應能力。我國新制身心障礙 鑑定標準中，認知功能（cognitive function）向度輕度障 礙之界定標準為總智商落於69至55（含）之間。故9 歲未滿 10歲兒童被判定為新制身心障礙鑑定中屬輕度認知功能障礙 者之心智年齡則大約落於接近5 歲至未滿7 歲之間，屬無行 為能力之區間。兒童有無表達『合意性交』或『合意為猥褻 』與否之意思能力，除可參考一般之認知功能外，另需考量 其是否具有理解性知識、性關係、性交及猥褻之社會意涵等 之能力，以及高層次心智整合決策之能力。一般而言，9 歲 未滿10歲之輕度智能障礙兒童理解性知識、性關係、性交及 猥褻之社會意涵等之能力相當不足，亦缺乏高層次心智整合 決策之能力。綜合以上，一般9 歲未滿10歲之輕度智能障礙 兒童應無表達『合意性交』或『合意為猥褻』之意思能力」 ，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院108 年9 月17日校附醫 精字第0000000000號函1 份（本院卷第453-454 頁）附卷足 憑。依上說明，並參以前揭最高法院會議決議意旨，乙童就 合意而為性交之認知及理解能力，其心智年齡未滿7 歲，是 被告上開行為已屬違反被害人乙童之意願；且縱以乙童為9 歲未滿10歲之輕度智能障礙兒童觀之，乙童應無表達「合意 性交」之意思能力，是應認被告對於乙童為性交，所為已妨 害乙童「性自主決定」之意思自由，屬「以違反被害人意願 之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2 款、第3 款 之加重強制性交罪，應可認定。辯護人稱上開臺灣大學醫學 院附設醫院之函文僅係學術上之意見，不足採信等語，難謂 有據。
四、綜上所述，被告所辯均無可採，本案事證明確，被告上開加 重強制性交犯行堪以認定，應依法論科。
五、至於乙童於108 年11月18日以「刑事聲請再審」狀表示：「 請法官開恩讓被告獲判無罪。被告並不知情是我自己拿精液 的衛生紙去擦屁股的並非被告觸犯家暴以及妨害性自主，以 上陳述」（本院卷第503-506 頁）等語，並乙童於本院當庭 表示有寫該狀紙（本院卷第526 頁）。惟查，乙童於本院時 陳稱：「（你不知道精液，怎麼會寫精液？）不知道」、「 （你知道什麼叫作妨害性自主嗎？你知道妨害性自主的意思 嗎？）不知道」、「（你知道什麼叫作無罪嗎？）不知道」 （本院卷第526 頁）等語；是依上開乙童之陳述，其就上開
「刑事聲請再審」狀內所載：「無罪」、「精液」、「妨害 性自主」等名詞，均無法理解其等所代表之意義為何，顯見 上開「刑事聲請再審」狀係由他人叫乙童依其所述而書寫， 尚難據以認為係乙童真正之意願，亦難以為被告有利之認定 ，附此敘明。
參、論罪科刑：
一、按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家 庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭 暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者。家庭暴力防治法 第2 條第1 款、第2 款定有明文。查被告與乙童為父子關係 ，具有直系血親關係，並本件犯行時，乙童屬未滿14歲之人 且有輕度智能障礙，有受理性侵害案件代號與真實姓名對照 表、性侵害真實姓名對照表各1 紙（警卷彌封袋內）、中華 民國身心障礙證明1 紙（原審卷第112 頁）為證，二人間具 有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係；而被 告對於未滿14歲，且因智能障礙而為心智缺陷之乙童，違反 乙童之意願而為性交行為，係屬家庭成員間實施身體上不法 侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟 因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，此部分僅 依刑法第222 條第1 項第2 款、第3 款加重強制性交罪論處 即可。
二、核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款、第3 款之對 未滿14歲、心智缺陷之人犯強制性交罪。被告所犯對於未滿 14歲之男子為加重強制性交罪，雖係對於未滿18歲之少年故 意犯罪，然因刑法第222 條第1 項之規定，已將「未滿14歲 」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，是以 被告所犯上開罪行，自無再依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段加重其刑之必要，附此敘明。又被告係 違反乙童意願而為本件強制性交犯行，並乙童為未滿14歲之 人，且為輕度智能障礙之人應無表達「合意性交」之意思能 力，被告以違反乙童之意願方式，對於乙童為性交之所為， 係犯刑法第221 條之強制性交罪而有同法第222 條第1 項第 2 款、第3 款之情形，應論以同法第222 條第1 項第2 款、 第3 款之對未滿14歲、心智缺陷之人犯強制性交罪，已如前 述；公訴意旨認被告前揭所為，係犯刑法第227 條第1 項之 對於未滿14歲之男子為性交行為罪云云，顯未考量乙童理解 性知識、性關係之認知能力，容有未洽，惟二者基本事實同 一，並經本院審理中告知被告及其辯護人變更起訴法條之旨 ，無礙被告防禦權及其辯護人辯護權之行使，爰依刑事訴訟 法第300 條規定變更起訴法條。
三、是否有如下刑之加重、減輕事由之說明：
㈠累犯：
⒈按刑法第47條第1 項規定有關累犯加重本刑部分，雖不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 「最低」本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分（例如：最低法定本刑為六月有 期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為七月有期徒刑，本來法 院認為諭知六月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收 矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑之結果 ，法院仍須宣告七月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服 社會勞動），對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重「最低」本 刑（司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由書意旨參照）。 ⒉被告前因施用毒品案件，經原審法院判處應執行有期徒刑1 年確定，於102 年3 月22日假釋出監並付保護管束，於102 年5 月2 日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可按。被告於受徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應 依法加重其最高度本刑及最低度本刑。惟本院審酌被告所犯 本件妨害性自主罪，與前案施用毒品罪，為不同性質之犯罪 ，故依被告犯罪之情節，尚難認其對刑罰之反應力薄弱，應 認尚無依刑法第47條第1 項規定加重其法定最低本刑之必要 。
㈡自首：
⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97 年度台上字第5969號、95年度台上字第3955號判決意旨參照 ）。
⒉辯護人為被告辯護稱：檢察官起訴被告係以性器插入乙童肛 門之方式為性侵害行為，然本件是經被告主動陳述以手指插
入乙童肛門內，故應符合自首要件云云。惟查，本件係經學 校通報社工，經社工評估後進入減述作業，案由檢察官親自 訊問後，交由警局受理，此經證人即社工A620060 （姓名年 籍詳卷）證述在卷（警卷第4-5 頁），並有受理各類案件紀 錄表1 紙（警卷第10頁）可按；是本件既經丙男之學校逐層 通報，並將乙童送醫驗傷、採證，即有偵查犯罪職權之公務 員已知悉被告涉嫌對乙童犯妨害性自主案件，被告始行主動 供述係以手指而非性器，僅得認為係就犯罪態樣、手法之自 白，而非自首。從而，辯護人為被告辯護上情，應屬無據。 ㈢刑法第19條第2項減輕其刑規定：
⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2 項定有明文。
⒉經原審委託衛生福利部嘉南療養院鑑定被告之精神狀況，鑑 定結果為：被告自約35歲起，陸續因使用安非他命住院，有 相關之精神病徵狀，如聽幻覺、妄想等，以及破壞家具、無 法維持家庭關係、無法工作，仍斷續使用，已嚴重因使用安 非他命，造成生活上受影響，應符合安非他命之「毒品使用 障礙症」。被告為本案行為時雖無聽幻覺、妄想等直接導致 其為本案行為，但在「安非他命所致之精神病」狀態下，因 腦內神經傳導物質受到安非他命影響而分泌異常，腦部功能 無法正常發揮，導致被告無法妥善判斷是非，出現怪異的舉 止而為本案行為。綜上所述，被告有安非他命之「毒品使用 障礙症」，為本案行為時，因「安非他命所致之精神病」， 使得其辨識其行為之能力顯著降低等情，有衛生福利部嘉南 療養院106 年6 月8 日嘉南司字第1060004459暨0000-00000 00精神鑑定報告書1 份（原審卷第55-61頁）在卷足參。 ⒊又經本院委託國立成功大學醫學院附設醫院鑑定結果，認： 「被告過去有藥物所致器質性妄想症候群之診斷，並曾經於 衛生福利部嘉南療養院3 次住院，目前仍有殘存精神症狀， 於嘉南療養院門診治療中，據病歷記載於案發前後仍持續使 用安非他命。對於本次鑑定之家暴妨害性自主案件，被告於 精神症狀影響下於105 年8 月28日20時許起至翌日0 時期間 於住處房間內，對未滿14歲之男子（被告次子）以手指將含 有自己精液之保險套插入肛門，被告因毒品使用障礙症狀致 辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低。此外， 由於被告否認近一年持續使用安非他命等毒品且案發後觀察 未有非法行為，再犯或有危害公共安全之虞相對低，故建議 無需執行監護處分，鑑定團隊建議被告持續於精神料門診接 受藥物治療追蹤」，有國立成功大學醫學院附設醫院108 年
4 月23日成附醫精神字第0000000000號函暨所附精神鑑定書 1 份（本院卷第321-327 頁）存卷可考。 ⒋再參以，被告確有施用毒品之前科記錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可憑，且被告於警詢、偵查、原審及 本院時對於本案發生情節尚能清楚陳述，並就重要事項亦能 記憶、陳明其原由，然觀之於案發後，被告與乙童均未著衣 物，拿著裝有精液的保險套，詢問丙男要不要等怪異行為， 可見被告於行為時之精神狀態，確有因「安非他命所致之精 神病」，致使其辨識行為違法之能力顯著減低，爰依刑法第 19條第2 項規定減輕其刑。辯護人認被告當時之精神狀態已 達刑法第19條第1項之程度，尚屬無憑。
㈣監護處分：
⒈前開衛生福利部嘉南療養院精神鑑定報告書另有記載：被告 受安非他命之影響甚鉅，屬安非他命成癮之人，並有可能因 安非他命使用而再犯，建議安排門診追蹤治療，必要時住院 戒毒，除以藥物治療協助其穩定精神狀態，同時配合心理治 療，增進病識感與戒毒動機、強化對情緒症狀與壓力的因應 技巧、提昇自制能力、積極安排與建構家庭及社區支持系統 、並灌輸法律教育、加強其對他人生命財產之尊重，以減少 疾病衍生之行為、認知問題而導致再犯之可能性；此有前開 衛生福利部嘉南療養院精神鑑定報告書1 份（原審卷第55- 61頁）可按。
⒉而依上開國立成功大學醫學院附設醫院鑑定結果：「…。此 外，由於被告否認近一年持續使用安非他命等毒品且案發後 觀察未有非法行為，再犯或有危害公共安全之虞相對低，故 建議無需執行監護處分，鑑定團隊建議被告持續於精神料門 診接受藥物治療追蹤」，亦有國立成功大學醫學院附設醫院 前開精神鑑定書1 份（本院卷第321-327 頁）可佐。 ⒊從而，本院考量自本件案發後，被告自稱已無再施用毒品之 行為，並此段期間亦無其他非法之情事發生，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可按；且參酌前開國立成功大學醫學院附 設醫院精神鑑定書之意見，應無對被告施以監護處分之必要 ，附此敘明。
肆、本院撤銷改判之理由：
一、原判決以被告上開妨害性自主犯行，罪證明確，因予論罪科 刑，固非無見。惟查：
㈠被告所為應係犯刑法第222 條第1 項第2 款、第3 款之加重 強制性交罪，業經本院認定如前。原審未予詳究被告上開行 為已違反被害人乙童之意願，而僅論以刑法第227 條第1 項 之對於未滿14歲之男子為性交行為罪，於法應有未合。
㈡依本院委託國立成功大學醫學院附設醫院鑑定結果「建議無 需執行監護處分」，已如前述。原審未及審酌，而諭知被告 應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2 年 ，容有未洽。
㈢被告上訴意旨否認犯行，並以自首及原審訴外裁判為由，因 而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決即有上開違誤及未 予審酌之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷 改判，期臻適法。
二、爰審酌被告身為乙童父親，本應為照顧、保護乙童之人，明 知乙童為未滿14歲之孩童，智能狀況不佳、懵懂無知，竟為 圖一己性慾之滿足，而以手指插入乙童肛門之方式，對其為 性交行為，對於乙童之身心健康及人格發展，造成極為不當 之影響，惡性不輕；被告有施用毒品之前案紀錄（參見臺灣 高等法院被告前案紀錄表）；被告犯後否認犯行，難見悔意 ；兼衡被害人乙童當庭表示請求輕判（本院卷第537 頁）， 並被告自陳高職肄業，離婚，有2 名未成年子女，與父母、 子女等人同住，無固定工作及收入等一切情狀，量處被告有 期徒刑四年，以示懲儆。
伍、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1