臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第572號
上 訴 人
即 被 告 曹喬菁
選任辯護人 林媗琪律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度易
字第1131號中華民國107 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署105 年度偵字第17681 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曹喬菁無罪。
事 實
一、公訴犯罪事實及所犯法條
被告曹喬菁係曹金德（已歿）與告發人曹劉淑美之女，緣曹 金德前於民國103 年4 月間，因知悉其配偶曹劉淑美與其等 女兒間之感情非睦，為使曹劉淑美於其身故後能安心養老， 故指示其女曹喬菁將當時登記在曹喬菁名下，坐落臺南市○ ○區○○段000 地號土地（以下簡稱：本案土地，所有權第 1 次初始登記在曹金德5 女曹安瑜名下，97年間移轉登記至 曹金德名下，98年間移轉登記至曹金德7 女曹昭榮名下，10 0 年間移轉登記至曹喬菁名下）權利範圍1000分之814 之持 分，贈與過戶予曹劉淑美，惟曹金德因亦擔心曹劉淑美取得 前開土地持分後逕將持分出售變現或為其他處分，遂指示曹 喬菁於過戶後需在曹劉淑美之土地持分上另為抵押權之設定 。嗣於103 年4 月28日間，曹金德、曹喬菁即帶同曹劉淑美 共同前往址設臺南市○○區○○路0段000號00樓之「○○代 書事務所」簽立授權書委託該事務所人員代為辦理上開贈與 所有權移轉及抵押權設定登記事宜，而代書事務所人員於代 為辦妥相關稅金繳交事宜後，欲辦理所有權移轉及抵押設定 登記時，因認曹喬菁要求在該持分上設定之擔保債權金額新 臺幣（下同）8百萬元（以下簡稱本案借款）過高而有疑義 ，故而不願代為前往辦理登記。曹喬菁得知後，明知曹劉淑 美並未積欠其8百萬元之消費借貸債務，仍先委由不知情之 代書事務所人員代為填載內容不實之「土地、建築改良抵押 權設定契約書」，表示曹劉淑美於受贈取得系爭土地權利範 圍1000分之814之持分後，願以該持分設定抵押權予曹喬菁 作為8百萬元消費性借貸債務之擔保後，再於同年5月28日間
，基於使公務員登載不實之犯意，持土地登記申請書、土地 建築改良物抵押權設定契約書等資料前往臺南市臺南地政事 務所，辦理系爭土地1000分之814持分之所有權移轉登記及8 百萬元之抵押權設定登記，因此使該地政事務所承辦公務員 將上開不實之不動產抵押權設定登記事項，登載於其職務上 所掌之土地登記公文書上，而足以生損害於地政機關對於不 動產管理登記之正確性。檢察官因此認被告係犯刑法第214 條使公務員登載不實文書罪嫌。
二、法則
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；而 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規 定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92 年臺上字第128 號判例見解參照）。又證據之證明力，由法 院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。刑 事訴訟法第155 條第1 項亦有明文。另告訴人之告訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例 見解參照）。再者，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符。同法第156 條第2 項亦有規定。以上均為本案採證認 事之重要法則，應予堅守，不容因其他因素而偏廢，資以落 實無罪推定原則。
三、爭點
㈠本案土地於103 年5 月28日被告與○○代書事務所助理陳昭 蓉一同至臺南地政事務所送件辦理本案土地所有權移轉登記 予曹劉淑美（登記原因：贈與），並設定抵押權登記予被告
，被告為權利人，曹劉淑美為義務人，擔保債權總額8 百萬 元，抵押權設定契約書上所載「債權擔保種類及範圍」為「 103 年5 月27日消費性借款」，「債務清償日期」為「133 年5月26日」，相關文書作業係被告與曹金德、曹劉淑美於 同年4月28日前往○○代書事務所辦理，由代書事務所接單 人員張素華洽辦後，交由助理陳昭蓉一併撰寫土地登記申請 書、抵押權設定契約書等文件，之後由被告任代理人，代書 方面僅代為送件辦理等情，有曹劉淑美、張素華、陳昭蓉、 曾瑞泰（以上3人當時為○○代書事務所人員）之證述筆錄 可參，並有本案土地之土地建物登記謄本、土地所有權狀、 他項權利證明書、地籍異動索引、曹劉淑美辦理本案土地登 記之授權書、土地登記申請書、土地建築物改良物抵押權設 定契約書、被告及曹劉淑美身分證影本、印鑑證明、和興代 書收費明細表、證件收據、結案清單、收款單等為證，並經 被告供稱屬實，當信為真。
㈡本案檢察官認本案土地抵押權設定及其上擔保債權8 百萬元 乃虛偽不實之主要根據，係曹劉淑美、曹翠聯（曹劉淑美之 女，被告之姊）證述曹劉淑美未積欠被告8 百萬元借款，並 曾瑞泰、張素華代書之證述為憑，原審則以曹劉淑美之證述 、法務部調查局107 年3 月28日調科貳字第10703137210 號 函鑑定附表編號1 至26借據26份之鑑定結果（即借據上曹劉 淑美簽名筆跡難以依現有資料鑑定是否曹劉淑美所寫）、附 表一編號1至26所示借據及提領款項不足8百萬元、借據格式 大同小異、被告及其配偶彭冀湘於104年、105年偵查中僅提 及設定抵押權是曹金德的要求，並未提及曹劉淑美曾有積欠 本案借款，及附表二至附表五所示文件，曹金德擔心曹劉淑 美處分本案土地，故指示被告於贈與本案土地予曹劉淑美時 應同時設定債權金額8百萬元之抵押權等事證，認被告以「 在曹劉淑美之該土地持分上另為擔保債權金額800萬元之抵 押權設定」之不實事項，使地政機關登載於所掌公文書，因 而為被告有罪之判決。
㈢被告上訴與辯護人抗辯本案借款為真正，借據亦為曹劉淑美 親簽，本案土地設定抵押權亦屬真實，檢察官於本院則以曹 劉淑美與被告關係不佳，被告不可能借予曹劉淑美本案借款 ，又被告於警詢所述不敢讓在場之配偶彭冀湘知悉本案借貸 之事，故未向警方言明並不和理，且被告於警詢、第1 次偵 訊均稱設定抵押權係曹金德贈與本案土地之條件，故所謂本 案借款云云，乃臨訟編撰，附表一編號1 至26之借據亦恐係 為虛偽設定抵押權所偽造，故第一時間無法提出證明債權， 況借據總金額及提領款項總金額均少於本案借款8 百萬元，
短少部分亦有可疑。被告及辯護人則辯以：⒈本案土地原係 曹金德贈與給被告，之後曹金德與被告為了給曹劉淑美老了 有個地方居住，不至於流落街頭，被告與曹金德於討論後， 尊重曹金德意見，同意贈與登記給曹劉淑美，曹金德唯恐曹 劉淑美嗜賭如昔，取得不動產後向錢莊借錢賭博，故要求於 贈與時應設定抵押權登記，因曹劉淑美於88年間至103 年間 ，曾陸續向被告借得約810 萬元償還賭債，被告曾於103 年 4 月中下旬就找得出的相關紀錄，分兩三次請曹劉淑美在附 表一編號1 至26之借據上簽名確認，因部分單據紀錄已年久 散失，故借據總額僅6,129,200 元，借據上簽名均為曹劉淑 美知情親簽，⒉被告與曹劉淑美於本案發生前並無感情不睦 ，曹英祺於另案偵訊筆錄可資為證，又若無借款，或若係臨 訟編造借據，曹劉淑美不可能在借據上簽名承擔債務，且曹 劉淑美於本院已陳稱其中3 份借據為其所親簽，曹劉淑美告 發被告偽造借據一案，亦經檢察官為不起訴處分確定，⒊被 告於警詢及檢察官第1 次偵訊過程中，僅知係被告抵押權設 定部分沒經過曹劉淑美授權而辦理登記之偽造文書，不知是 虛偽債權而使公務員登載不實，故均未提及借據、債權而設 定抵押權之事，僅針對設定抵押權有經過曹劉淑美授權同意 而回答，至檢察官於第2 次訊問（106 年1 月11日）問及8 百萬元債權之事，被告始知對債權存在經過為供述，倘知道 檢察官會起訴假債權而使公務員登載不實，被告會即時提出 附表一26份借據供調查，因該26份借據，係在另案即臺灣臺 南地方法院105 年度重訴字第191 號（以下簡稱105 年重訴 191 ）曹劉淑美及曹安瑜起訴被告返還房屋之民事訴訟中， 被告於105 年8 月3 日已提出給民事庭法官供調查借款之事 ，其後法官請曹劉淑美當庭簽名10次，本欲送請筆跡鑑定， 曹劉淑美及曹安瑜卻撤回上開訴訟，故不能以被告於警詢、 第1 次偵訊未供明債權來源或提供證明，即謂被告事後改變 說詞而不可信，至被告提出提領現款之帳戶均為被告管理使 用，因被告掌管配偶彭冀湘律師事務所及家中財務，彭冀湘 律師並未過問，被告亦不敢讓彭冀湘律師知道借款給曹劉淑 美還賭債，故彭冀湘律師對借款予曹劉淑美一事，於偵查中 均不知情，⒋至代書費用部分，被告於偵審中均供稱係為節 省代書費才未以代書名義為申請文件之代理人，並非代書認 為借款金額太高可疑而不敢掛名。
㈣是以，本案唯一爭點在於被告是否明知本案債權為虛偽不實 ，而使公務員為本案土地抵押權設定等資料之登載，而本案 債權存在與否，又可分為四個爭點：⒈被告提出借據（或借 款書）上「借據人」（按：借款人之筆誤）、「立書人」、
「立據人」欄（以下簡稱借款人欄）曹劉淑美之姓名是否為 其所簽親，⒉被告是否不可能借予曹劉淑美本案借款，借據 金額總額少於本案借款部分，是否被告明知虛偽不實，⒊被 告於警詢、第1 次偵訊未提及本案債權及其來源，是否可為 債權虛偽之認定，⒋代書張素華、曾瑞泰、陳昭蓉等人之證 詞，是否可證其等懷疑債權金額存在，故不願掛名代辦本案 土地所有權移轉及抵押權登記。
四、本院之判斷
㈠對於借據上借款人欄「曹劉淑美」是否曹劉淑美所親簽，曹 劉淑美於偵審中雖否認之，然此僅係告發人之單方證述，又 原審調取曹劉淑美親簽資料為比對筆跡（含105 年重訴191 民事事件當庭親簽姓名等文件），送請借款人欄親名之筆跡 （待鑑文件）鑑定，鑑定結果認缺乏曹劉淑美簽名字樣憑比 ，不僅與爭議直書簽名之書寫式樣不同，亦與多數爭議筆跡 之製作日期相隔過久，致難以精確歸納其真實運筆之「個性 」與「慣性」特徵，故在比對樣本質與量均不足之情況下， 歉以鑑定是否同一人所寫。此有法務部調查局107 年3 月28 日調科貳字第10703137210 號函文可稽。經本院依辯護人聲 請，調取數份曹劉淑美簽名之比對文件，兩度送請內政部警 政署刑事警察局做筆跡鑑定及印文鑑定，其第1 次鑑定結果 認尚須多件比對文件，故無法認定待鑑文件是否與比對文件 之簽名筆跡相符，印文鑑定部分，則因借據上曹劉淑美印文 受蓋印條件影響，且部分印文與字跡重疊致紋線欠清晰，故 無法認定；其第2 次筆跡鑑定結果與第1 次相同（因無足夠 曹劉淑美簽名書寫之比對文件），此有該局108 年6 月4 日 刑鑑字第1080046698號函、108 年9 月24日刑鑑字第108008 8092號函（以下簡稱刑事警察局第2 次鑑定函文）可參。是 鑑定結論並無從佐證曹劉淑美所證借據非其親自簽名一事為 真。
㈡又經本院當庭以大螢幕一一提示附表一編號1 至26所示借據 全彩列印數位檔案，曹劉淑美當庭陳稱附表一編號1 （88年 8 月28日）為其所親簽，附表一編號3 （89年10月21日）好 像其親簽（本院卷二433 、434 ）。本院再參刑事警察局第 2 次鑑定函文所附比對文件及待鑑文件上簽名放大排列一覽 表，並曹劉淑美於本院準備程序筆錄之簽名，肉眼比對辨識 結果，可認其上每個簽名字跡之形態，於經驗法則上，可判 斷出均係不擅長文字書寫之老年人所簽字跡，且未經人模仿 字跡描繪而成，也正因其對文字書寫陌生，必須更多比對文 件方能建立書寫慣性，上述鑑定機關因而認比對文件尚有不 足，故無法完整比對鑑定，但亦未鑑定出模仿字跡而描寫偽
造之情形，此乃筆跡鑑定方法所致之當然結果（參刑事警察 局第2 次函文所附比加印文鑑定參考手冊第一篇筆跡鑑定及 第三篇比對資料之蒐集）。而曹劉淑美乃00年0 月00日出生 ，其於本院準備程序筆錄簽名之動作緩慢，且字跡與比對文 件及待鑑文件之簽名筆跡相似，均係不擅長書寫之老年人的 簽名形態，可見附表一所示借據上之簽名，極有可能為其所 親簽。另原審及本院依被告及辯護人聲請，竭盡全力蒐集比 對文件，曹劉淑美卻對比對文件之蒐集淡然不理，甚至對本 院已蒐集調取之比對文件，僅籠統陳稱非其所親簽，或答非 所問，似乎不願見到鑑定調查有其對本案決定性之結論，反 之，被告及辯護人無畏鑑定可能致生不利被告之結論，一再 聲請本院再送其他機關鑑定，由此益知，上述鑑定機關無法 鑑定之結論，實不能因此而為不利被告之認定。 ㈢附表一所示26份借據上雖有上開名稱之不同（借據、借款書 、立書人、借據人、立據人），但其格式均係直行打印紙張 ，且26份借據僅有17張紙，其中紅色十二行有2 張，綠色二 十一行紙有15張，後者有兩份借據同在1 張者有9 張（亦即 18份借據），與被告一再供稱借據係其在103 年4 月下旬這 段時間內，分兩三次整理出相關借款數額，再書立借據請被 告確認簽名之形態相當，否則依經驗法則，實難以想像26份 借據怎會以如上的形態呈現，此當可為被告供稱「同一時段 兩三次製作借據並請曹劉淑美簽名」之真實佐證，自不能以 借款日期橫跨88年至103 年之間，即謂製作借據日期必須與 借款日期相同，且各借據之格式應不相符，始屬真實之借據 。從而，借據26份既然係在同一時段分兩三次一併簽立，其 中附表一編號1 、3 借款人欄之簽名，又為曹劉淑美於本院 陳稱為其所親簽，則附表一其餘編號之簽名，本院不僅無法 認定非曹劉淑美所親簽，而係被告偽造而來，相反地，各該 借據借款人欄之簽名，本院認被告所辯係曹劉淑美所親簽， 有其可信的佐證。
㈣本案審理期間，曹劉淑美以被告偽造附表一借據，向臺灣臺 南地方檢察署提出告訴，主張被告行使偽造私文書，然臺灣 臺南地方檢察署檢察官調查後，以附表一借據曹劉淑美之署 名有可能為曹劉淑美所親簽，及被告並無偽造借據之動機與 必要，並曹劉淑美為了辦理本案土地抵押權設定而有簽立借 據之動機和可能等為由，以107 年度偵字第8047號為不起訴 處分，曹劉淑美不服聲請再議，臺灣高等檢察署亦以被告所 辯各節（即借據借款人為曹劉淑美所親簽）非虛，借據無再 送鑑定之必要等為由，以108 年度上聲議字第1808號處分書 駁回曹劉淑美再議，案告確定，此有上開不起訴處分書及處
分書可憑；本案公訴檢察官於本院亦表示不再爭執借據的真 實性（本院卷三178）。反觀曹劉淑美於105年1月18日檢察 官訊問時，對於○○代書事務所辦理抵押權設定之授權書上 簽名及設定抵押權一事，陳稱授權書上曹劉淑美簽名非其所 簽，設定抵押權其並不知情云云，其後於同年4月26日檢察 官訊問時，又改稱該授權書係其所簽，但其不太識字，不知 內容是什麼，也沒人跟她解釋云云，之後於同年9月20日民 事庭調查時，再改稱其不知道授權書是否為其所簽云云，所 辯一變再變，可信度極差，證人張素華於偵查中、民事庭調 查時及本院作證時，均證稱於辦理本案土地過戶登記及抵押 權設定時，均有向在場的曹金德、曹劉淑美及被告解釋設定 抵押權之權利義務及其上之債權債務關係，及授權書內容， 當時氣氛融洽，並沒有怎麼樣，其親眼看曹劉淑美等本人親 自簽名才辦理相關文件。以上更可見曹劉淑美對借據簽名一 事，雖於本院僅承認附表一編號1、3借據為其所親簽，又稱 其餘借據均不是云云，顯係不願面對借據為其所親簽，及其 積欠被告8百萬元債權之實情，亟欲借法院之有罪判決以便 辦理其上抵押權塗銷獲利，曹劉淑美所陳借據非其簽名，沒 有積欠被告8百萬元云云，本院當然不採。
㈤關於爭點⒉被告是否不可能貸予曹劉淑美8 百萬元一事，檢 察官雖指曹劉淑美與被告不和，被告不可能貸予龐大現金， 然如前所述，曹劉淑美與被告若向來不和，又與曹金德感情 不睦，曹金德還因不堪曹劉淑美為了賭博及貪圖其錢財、要 其分產而來的家庭暴力，因而向法院聲請保護令獲准（參卷 附之臺灣臺南地方法院100 年度家護字第34號通常保護令） ，被告何必與曹金德同赴代書事務所，將被告名下之土地贈 與過戶給曹劉淑美，又果若兩人不和，曹劉淑美明知其並未 積欠被告借款，曹劉淑美又何必在附表一所示借據上親自簽 名，並授權辦理本案土地之抵押權登記，可見曹劉淑美與被 告母女親情仍然存在，被告孝順其父母，因而同意辦理贈與 過戶，讓曹劉淑美有個地方可以安然終老，不至於走投無路 ，以上可明被告並無與曹劉淑美感情不和，而不願於本案土 地辦理過戶前，長達15年的時間，借款予曹劉淑美。又曹英 祺即被告之妹妹於另案（臺灣臺南地方檢察署106 年度他字 第5765號侵占案件）證稱被告嫁人搬出去後，曹金德與曹劉 淑美一直住在○○街，生活了20年左右，都是被告與其先生 彭冀湘在照顧。此一積極證據，亦可佐證被告孝順父母之心 ，彰顯被告於曹劉淑美為賭債所逼時，自掏腰包借款予曹劉 淑美之舉，尚不能以曹金德過世後，曹劉淑美因遺產分配等 事，對被告提出一連串的民刑事起訴或告訴，而謂兩人於本
案土地贈與過戶及抵押權登記之前，即已感情不睦至不可能 有金錢借貸之程度。再者，附表一所示編號1、4借據，被告 固未能提出資金來源，然附表一編號1借據借款人簽名為曹 劉淑美於本院所肯認，可佐被告所供其因為借款時間時隔已 久，有些是家中現金直接給付，於103年4月重新整理借款紀 錄時，附表一編號1、4相關記帳等紙本單據已找不到，無法 提出相對應之資金來源等語為真，故當不能以被告未能提出 資金來源，即謂借款債權必為通謀虛偽所致。
㈥至於附表一其他各編號借款之資金來源，被告提出附表一所 示其提領款項之帳戶，分別為被告之配偶、其子及其本人名 義之帳戶，據證人彭冀湘於本院所證，其與被告婚後忙碌於 事業、學業，被告婚後1 年產子後即為全職媽媽，因被告管 理得宜，家中財務及律師事務所帳務均被告處理，金融單位 帳戶款項之存匯提領等事項均由被告處理，其不會過問，被 告不會提供收支帳目供彭冀湘檢閱，也不會告知借款給他人 之事，其僅會每月向被告領零用錢等語。彭冀湘於本院證述 夫妻相互提攜之情，真情流露，所證可信度極高，是附表一 所示彭冀湘及被告之子帳戶均為被告管理使用，當屬無疑。 又附表一所示各該帳戶款項提領情形，有附表一所示之帳戶 交易明細或存摺交易紀錄可憑，雖各編號借據總金額加總為 6,129,200 元，未達8 百萬元，又各帳戶提領單筆取款紀錄 超過借據金額者，倘超過部分不予計入，共計4,259,200 元 ，不足借據總金額，然此依被告所供，均係就先前借款可得 找到的借款記帳單據及提領紀錄而提出佐證，本院參酌本案 借款期間長達15年之久，且時隔已遠，曹劉淑美為被告之母 親，被告實難以預料多年後曹劉淑美翻臉不認帳，故未善於 保全全部借款證據，乃情理之常，又以彭冀湘律師經營事務 所常領有委託人給付現金收入之經驗法則來看，被告以其經 手之現金直接借款予曹劉淑美，亦屬大有可能。相反地，被 告於103 年4 月下旬整理並完成附表一各編號之借據，同年 4 月28日即至代書事務所辦理土地贈與登記及抵押權設定登 記等文件處理事宜，可認被告係在至代書事務所辦理前開登 記文件之前不久，才開始整理並製作借款單據等資料，用意 明顯係為了證明抵押權債權存在之事，倘被告有意編造8 百 萬元債權存在，或與曹劉淑美通謀製造800 萬元虛偽債權， 衡情其大可製作並提出總額8 百萬元之借據始不至於穿幫， 然其卻僅提出總額6 百多萬元之借據，及4 百多萬元之提款 明細，合理可信該6 百多萬元之借據當係以其找得到的記帳 單據並請曹劉淑美確認單據無誤後，於借據上簽名承擔之款 項，其餘以現金借款卻已找不到單據之差額，當信被告憑其
當時記憶自認被告積欠其8 百萬元之譜的借款，而併為抵押 權擔保債權，此情並經曹劉淑美確認無誤，因而簽立授權書 授權代書事務所人員辦理相關登記文件之登載。此外，除曹 劉淑美單方否認其並未積欠被告借款8 百萬元以外，檢察官 復未進一步提出具體事證證明被告未借予曹劉淑美8 百萬元 款項，是所謂8 百萬元是假債權一事，尚有相當大的合理懷 疑，難以採信。
㈦關於爭點⒊被告於104 年12月21日警詢及檢察官105 年1 月 18日第1 次偵訊時，僅供稱曹劉淑美要求房地過戶一部分給 她，只要讓她有地方住即可，被告遂與曹金德商量，曹金德 表示若要曹劉淑美安心，可暫時過戶一部分給她，但曹劉淑 美嗜賭，所以一定要在過戶時設定抵押權8 百萬元，以免曹 劉淑美被騙或又去賭博欠錢而將房子處分掉（警卷26反）； 曹劉淑美擔心曹金德若怎麼了，家人會趕她出去，希望房子 可以登記一部分在其名下，曹金德後來有同意，不過條件是 要設定抵押權8 百萬元至被告名下（他卷65反），固有該等 筆錄可參，然細觀該等筆錄全貌，警方及檢察官均僅針對抵 押權設定是否虛偽而為發問，對於抵押權擔保之債權8 百萬 元何來，並未訊問被告，被告亦未對此債權多做回答，此部 分供述筆錄固不無8 百萬元債權係曹金德指示辦理之嫌，但 實際上究竟是否存在8 百萬元債權，上述筆錄並未予被告辨 明之機會。至另案105年重訴191民事事件審理期間，被告於 105年8月3日即提出民事答辯狀主張上述債權之來源，並檢 附附表一所示證據及提領款項明細為證，此有該答辯狀及所 附附表一借據及存摺交易明細等為證（本院卷四165至232） 。其後於106年1月11日檢察官第2次訊問時，問及「所以妳 母親並沒有欠妳8百萬元的債務？」被告始供稱曹劉淑美陸 續向其借錢，借了十幾年，當初要辦理設定時，代書有告知 辦理設定要確實有債權債務關係，其即跟代書說有等語（偵 卷26）。以上可見於檢察官第2次訊問債權真實性及其來源 時，被告早在3個月前即在上開之民事事件主張債權關係並 提出證明，上述借據等借款證明，當係如被告所述，於103 年4月至代書事務所辦理抵押權設定之前即已存在，絕非曹 劉淑美提起本案刑事告訴後，還配合被告簽發假債權借據而 捏造事實。則借款債權之證明既於警詢、第1次偵訊時即已 於被告掌握中，且為被告所明知，其於各該訊問時未針對此 債權存在及其來源為說明，應係如被告所述，警員及檢察官 並未針對此一爭點而為發問，致被告未能及時為完整回答並 同時提出早已存在之借款證明而澄清，被告因而僅針對設定 抵押權為曹金德指示，以免日後本案土地遭曹劉淑美變賣為
回答，抵押權債權8百萬元僅一語帶過，未細究警方及檢察 官就此部分可能之調查。至被告於警詢及第1次偵訊時，固 然其辯護人即被告配偶彭冀湘律師在場，然如前所述，被告 家中及彭冀湘律師事務所財務、帳務均為被告管理，彭冀湘 並不過問，被告也不會告知借款他人之事，可謂彭冀湘雖為 律師，具有法律專業知識，但其根本不知道被告借款給曹劉 淑美之事存在，其不知道的源由，除信任被告理財持家外， 乃如被告所述，其借款給曹劉淑美還賭債一事，彭冀湘在場 ，被告不敢親口全盤托出，以免彭冀湘突然知情，日後夫妻 感情失和。此部分被告供述，與經驗法則一致，自屬可信。 故不能以彭冀湘律師在場，或曾於本案給予被告法律專業意 見，即謂被告於警詢及第1次偵訊仍不說出借款債權來源之 實情，係心虛造假所致。反觀105年重訴191民事事件，被告 於該案審理期間主張借款債權存在並提出借據等證明，依常 理曹劉淑美既然否認借款、否認借據簽名之真正，送請鑑定 調查乃法院釐清事實之必要途徑，然原告曹劉淑美及曹安瑜 卻不待法院行鑑定調查，於106年9月1日撤回起訴，終結該 案（參卷附之民事撤回起訴狀），似不欲法院鑑定調查以釐 清真相，一如曹劉淑美對授權書是否為其所親簽之說詞反反 覆覆（敘明如前），其心態可議，所證不知債權、未有借款 、未同意設定抵押權云云，虛偽成分更高。
㈧關於爭點⒋代書事務所承辦人員是否因債權過高，懷疑虛假 ，故不願列名申請登記代理人一事，依證人張素華代書、陳 昭蓉（代書助理）於本院所證，本案抵押權設定契約書及登 記申請書等文件係張素華接單後，確認在場被告、曹劉淑美 、曹金德真意，並告知相關權利義務後，由陳昭蓉登載相關 文件，因為債務清償日期與抵押權設定期限有關，客戶未交 代清償期限，故陳昭蓉依一般慣例，以擔保債權日期加上30 年，在抵押權設定契約書之債務清償日期欄，寫上「133 年 5 月26日」，至於「消費性借貸」等字則是代書事務所配合 地政機關之要求所製作之例稿格式文字，除非當事人另有約 定（如最高限額抵押權等）；8 百萬元借款是依當事人意思 而填寫，又因申請所有權移轉登記及抵押權設定登記等代辦 事宜若由○○代書事務所以代理人名義代辦，費用較高，被 告要求較低之代書費，故由被告自己送件至臺南地政事務所 辦理，○○代書事務所人員不列明為代理人，故原電腦列印 出之申請抵押權登記申請書代理人「曾瑞泰」等年籍資料， 陳昭蓉於當日以筆刪除，並手寫被告姓名及年籍資料，故所 有申請文件除代理人聯絡電話、傳真電話打印○○代書事務 所陳昭蓉之電話號碼及分機外，其餘代理人均為手寫被告姓
名。以上各情，為證人張素華、陳昭蓉於本院證述一致，核 與卷附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、○○代書事 務所收費明細表（其內特別記載「優惠1080元」）所示內容 相符，自屬可信。
㈨曾瑞泰於偵查中所證其為○○代書事務所任職，若有辦理登 記，都由其掛名代理送件，但本案係由其他同事收件，張素 華後來並未將本案交其送件，其不清楚當時接洽過程，可知 曾瑞泰之證詞，並不足為被告不利之認定。又張素華於本案 105 年8 月3 日偵訊時，固證稱其要去辦理贈與過戶時，被 告始提到說要設定8 百萬元，因金額有點高，其就請被告自 己送件，由事務所人員陪同一起去地政事務所辦理登記，但 非事務所人員為代理人，曹劉淑美都不懂，只會簽自己名字 ，但她先生在場，她先生識字聽得懂，事後曹劉淑美來找其 問為何被設定抵押8百萬元云云，然同份筆錄顯示，張素華 在先前即證稱曹金德、曹劉淑美都清楚整個過程，他們在辦 理贈與時，就有提到設定的事情，並簽署相關資料，以曹金 德、曹劉淑美當時精神及狀況，他們倆都瞭解辦理贈與及抵 押權設定之原因等語。以上可見張素華就此部分之證述顯然 矛盾，於本院，張素華再證稱其沒印象為何設定抵押權，也 沒印象借錢之事，但其確定有問在場之被告、曹金德、曹劉 淑美要辦什麼事項，包含抵押權設定8百萬元債權，都問清 楚並瞭解他們的意願才會受託辦理，一般都有借款才會設定 抵押，依照提示文件所示，過戶與抵押設定是同時要做的； 曹劉淑美在場有說她先生作主就好，之後應該是在訴訟中， 曹劉淑美有來問為什麼，態度不是很好，詳情其不記得等語 。以上足認張素華於偵查中所謂曹劉淑美都不懂，只會簽自 己名字等語，無從認定曹劉淑美對抵押權設定不是知情同意 。又所謂8百萬元抵押權設定，張素華認為金額有點高部分 ，張素華於另案民事庭105年10月25日調查時固又證稱抵押 權設定部分，其等有開會討論，認金額過高，故事務所人員 沒掛名代理人，僅陪同被告去送單。然如前所述，曾瑞泰不 知為何其沒列名為代理人，代書助理陳昭蓉於本院又證稱係 因被告要節省代書費才由被告列名代理人，由被告去辦理登 記，設定抵押權及債權額都是代書與客戶討論後交代出來的 ，代書事務所並不會因債權金額過高即做如何處理等語，則 張素華證稱開會討論，認金額過高云云，究竟係跟誰討論， 實在可疑。張素華於108年4月17日另案檢察官訊問時，又證 稱是幫被告她們整理文件，由被告自己送件，所以收費上有 優惠等語，於本院審判時，對所謂金額過高一事，張素華於 本院證稱沒有抵押權債權金額過高這回事，檢察官那邊其係
說一般這樣做都是節省代書費的問題，債權金額都是依客戶 所述，不可能由其等主導客戶要設定多少，檢察官那邊可能 聽錯其意思等語。再參○○代書事務所之收費明細表，其內 特別記載「優惠1080元」，已如前述，當信張素華所證金額 過高而由被告列名代理人，不列曾瑞泰為代理人，係因代書 費之收費金額，而非債權金額過高。是檢察官指債權金額過 高而可疑，致代書事務所人員不願出名為代理人之情，可信 度低，本院難採。而曹翠聯於105年10月25日另案民事事件 調查時證稱曹昭榮拿戶口名簿去查，地政事務所小姐說，你 們家這房子好像是假債權；既然曹劉淑美欠錢，被告為何要 送房子給她云云，又證稱我幫被告出學費等錢，被告並沒有 感恩，被告算錢很精，不可能借人家錢云云，前者所謂假債 權云云，顯無根據可佐，亦與經驗法則相違，後者則僅係以 其個人觀察而為臆測，亦與被告孝順父母之前述證據不符， 均無可信。
㈩至附表二之曹金德遺囑、附表三曹劉淑美之同意承諾書、附 表四曹劉淑美與曹金德之協議書，均僅係曹金德與曹劉淑美 間之約定，與本案土地有無因債權而一併設定抵押權之關連 性甚低，不足為被告不利之認定，附表五被告寄給曹翠華之 存證信函，固指曹金德指示，於曹金德過世後，房屋土地由 子女共同繼承，設定之抵押權於繼承時一併塗銷，惟此亦可 認係被告於當時同意接受曹金德之指示，倘排除曹劉淑美對 房屋土地之繼承權，單由子女繼承，其願意拋棄對曹劉淑美 之債權，同意於子女繼承時辦理抵押權塗銷，尚難推論被告 承認其上抵押權及所擔保之債權為虛偽。此部分原審均作為 被告單憑曹金德指示而設定抵押權之證據，並為抵押權擔保 債權為虛偽之認定，本院參酌以上證據資料，無法認同，特 予指明。
綜上可知，起訴書指被告與曹劉淑美之債權為虛偽，進而使 代書人員填載不實之抵押權設定契約書，再行使之使公務員 登載不實之抵押權設定一事，依檢察官所指之證據，不論個 別來看，抑或綜合判斷，均存有高度證明力之瑕疵，被告是 否有檢察官所指犯行，容有相當大之合理懷疑，不能達有罪 之確信，是不能證明被告犯罪，本應為其無罪之諭知。五、原判決撤銷改判之理由
原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原 審就附表一編號1 至26所示借據簽名無法鑑定是否為曹劉淑 美所簽，即一併對附表一編號1 至26所示借款來源起疑，並 忽視被告一再聲稱借據係兩三天內由曹劉淑美所簽，則格式 上大同小異乃屬當然之經驗法則，原審復未傳喚張素華、陳
昭蓉等代書事務所人員釐清真偽，即採信曹劉淑美單方甚有 可疑之說詞，認附表一借據非曹劉淑美所簽，被告未借款予 曹劉淑美等情為可採，進而為被告有罪之諭知，其採證、論 證及認事，似過於漠視本案有利被告之證據資料，論證又與 經驗法則、論理法則相違。被告上訴與辯護人指原判決諭知 有罪不當，為有理由，本院應予撤銷，並為被告無罪之諭知 。
六、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第301條第 1項，作成本判決。
七、本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官楊思恬於原審實行公 訴，檢察官林李嘉於本院實行公訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
刑事第二庭 審判長 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日