臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重勞上更一字第1號
上 訴 人 中國人壽保險股份有限公司
法定代理人 王銘陽
訴訟代理人 吳光陸律師
郭乃瑩律師
被 上訴人 黃姵慈
訴訟代理人 莊婷聿律師（法扶律師）
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105
年1月8日臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第114號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回更審，本院於108年12月31日言詞辯論
終結，茲判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人給付逾新臺幣肆萬壹仟肆佰參拾捌元，及自民國一百零三年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及原判決主文第二項關於命上訴人將逾新臺幣玖萬捌仟壹佰伍拾貳元儲存於勞工保險局設立之被上訴人退休金個人專戶，並上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第l項 定有明文。上開規定，依同法第463條，於第二審程序亦有 準用。查被上訴人於原審訴請上訴人應開立非自願性離職證 明書予被上訴人，嗣於本院民國108年11月20日準備程序期 日，當庭表示撤回該部分之請求，上訴人亦同意其此部分之 撤回（見本院卷第250頁反面），是依前揭規定，被上訴人 上開撤回自屬合法，此部分訴訟已非本院審理範圍，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自90年3月22日起受僱於訴外人保誠人壽 保險股份有限公司（下稱保○人壽公司），從事保險業務推 展工作，上訴人於98年2月20日收購保○人壽公司，並留用 伊，上訴人應承認伊於保○人壽公司任職之年資。兩造於98 年6月20日簽訂「業務主管定期契約書」、「業務人員承攬
契約書」，復於99年1月1日簽立「業務主管聘僱契約書」、 「業務人員承攬契約書」，伊繼續為上訴人服勞務，推展保 險業務，並擔任業務主管，從事保險業務員招募、管理、輔 導及推展保險業務等工作，伊需受上訴人之工作指示與績效 考核，並約定競業禁止條款，如伊違反工作規則，上訴人得 終止勞動契約，伊對上訴人具有人格、經濟與組織之從屬性 ，兩造間之勞務契約屬勞動契約，有勞動基準法（下稱勞基 法）及相關勞動法令之適用。詎料，上訴人有給付低於基本 工資之薪資、未為伊足額提撥退休金之情形，嗣並片面以伊 未通過業績評量為由，於103年4月10日預告於同月24日終止 兩造間勞動關係，不僅未依勞基法規定於30日前預告，且未 給予伊補正機會，違反相當性原則，其終止應非合法。又上 訴人不僅未發給伊資遣費，復未發給伊非自願離職證明書， 致伊受有無法領取失業保險給付之損害。是以，伊自得：⑴ 依勞基法第11條、第17條，勞工退休金條例（下稱勞退條例 ）第11條第1、2項、第12條第1項規定，扣除保○人壽公司 已付資遣費新臺幣（下同）103,680元後，請求給付資遣費 317,231元；⑵依就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1 項第1款、第3項、第16條第1項前段規定及勞動契約債務不 履行規定，請求賠償失業保險給付158,040元；⑶依勞基法 第21條第1項規定，請求未足基本工資之短缺差額65,963元 ；⑷依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規 定，請求未足額提撥之退休金差額136,312元；⑸依勞基法 第16條第1項第3款、第3項規定，請求預告工資23,820元等 情，爰依上開規定，求為(一)命上訴人給付上述⑴至⑶及⑸ 款項計565,054元，及其中89,783元自103年4月25日起、 317,231元自同年5月25日起、158,040元自104年1月29日起 加計法定遲延利息；(二)上訴人將上述⑷未足額提撥之退休 金差額儲存於勞工保險局設立之伊退休金個人專戶；並陳明 願供擔保，請准宣告假執行（原審就此部分為被上訴人勝訴 之判決，上訴人提起上訴，其餘未繫屬本院部分，不予贅述 ）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人從事保險招攬時無固定地點、時間， 其招攬保險期間、工作場所、方法及過程均得自行安排，則 被上訴人履行保險業務員之承攬義務時，並非受上訴人之指 揮監督，被上訴人可獨立從事保險招攬行為，並不具一般僱 傭契約之人格上、經濟上及組織上從屬性；且依兩造間「業 務人員承攬契約書」第3條第1項、第4條約定，兩造係以勞 務所完成之結果為目的，由被上訴人從事保險招攬，上訴人 俟保險招攬完成後給付報酬予被上訴人，核與民法第490條
第1項之承攬規定相符，兩造間應為承攬契約，自無勞基法 及相關勞動法令之適用。另「業務人員招攬行銷作業細則」 第2條第5款至第7款、第14款所定業務員招攬保險時應為及 不得為之約定，係被上訴人從事保險招攬之承攬工作所生之 從給付義務，而在招攬業績未達上訴人之標準時，上訴人得 依「業務人員承攬契約書」第8條第2項第3款終止承攬契約 ，亦與民法第511條定作人得隨時終止契約之規定相符，且 被上訴人亦簽署業務員終止契約申請書，而合意終止兩造間 之契約關係。況兩造於102年1月時已無僱傭關係，而僅具承 攬關係，自無勞基法及相關勞動法令之適用，被上訴人請求 上訴人給付資遣費、預告工資、工資差額、失業給付損害賠 償均無理由。縱認兩造間成立勞動契約，然伊公司並非收購 保○人壽公司，保○人壽公司亦已結清相關費用予被上訴人 ，並無勞基法第20條合併計算年資之適用。而兩造係以被上 訴人招攬成功之保險契約件數為依據，按件計酬，被上訴人 102年12月受領報酬其中22,498元屬績效獎金性質，亦不應 納入平均工資計算，被上訴人請求之各項給付，其計算基礎 亦有誤。又被上訴人得自行向主管機關申請非自願離職證明 書，其所稱未能領取失業給付之損害，與伊公司無關。且兩 造係合意終止契約，亦無預告工資可言等語，資為抗辯。並 上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢 棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（ 見本院卷第251頁正反面）：
(一)兩造不爭執事項：
1.被上訴人於98年6月20日與上訴人簽訂「業務主管定期契約 書」、「業務人員承攬契約書」各1份（見原審卷一第13頁 至第19頁、第20頁至第23頁），於99年1月1日復簽立「業務 主管聘僱契約書」、「業務人員承攬契約書」（見原審卷一 第115頁至第119頁、第120頁至第124頁），形式真正不爭執 。
2.被上訴人自90年3月22日受任於訴外人保○人壽公司，上訴 人於98年間與保○人壽公司簽訂營業承買合約，並於98年6 月16日經行政院金融監督管理委員會以金管保理字第000000 00000號函，許可上訴人與保○人壽公司依企業併購法第27 條及公司法第185條為主要部分業務移轉。
3.兩造簽立之「業務主管定期契約書」、「業務主管聘僱契約 書」屬僱傭契約，有勞基法之適用。
4.98年至99年12月，最低基本工資為每月17,280元；100年1月 至12月，基本薪資為17,880元；101年至102年3月，基本薪
資為18,780元；102年4月1日至103年6月30日基本薪資為19 ,047元；103年7月1日起至104年6月30日，基本薪資為19,2 73元；104年7月1日起至105年12月31日，基本薪資為每月20 ,008元。
5.上訴人於103年4月10日通知被上訴人，因被上訴人未通過「 業務承攬手冊」之承攬業務人員業績評量標準，將於同年月 24日終止與被上訴人間之「業務人員承攬契約書」。 6.對於原審判決附表一、二（下稱附表一、二）所列計算之金 額不爭執。
7.被上訴人撤回請求上訴人開立非自願性離職證明書之聲明。(二)兩造爭執事項：
1.兩造間之勞務契約是否適用勞基法及相關勞動法令之規定？ 2.兩造間終止勞動關係之原因為何？
3.被上訴人於保○人壽公司任職之年資，上訴人是否應依勞基 法第20條、企業併購法第16條第2項（同修正前第3項）予以 承認？被上訴人之任職年資為何？
4.被上訴人請求上訴人給付任職期間不足基本工資之差額65,9 63元，有無理由？
5.被上訴人請求上訴人給付資遣費317,231元，有無理由？ 6.被上訴人請求上訴人賠償失業給付158,040元，有無理由？ 7.被上訴人請求上訴人提撥136,312元之差額至勞工退休金專 戶，有無理由？
8.被上訴人請求上訴人給付預告工資23,820元，有無理由？四、得心證之理由：
(一)兩造間於業務主管聘僱契約終止後之勞務契約為承攬契約， 不適用勞基法及相關勞動法令之規定：
1.按關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂 立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選 擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之 契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案 事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務 人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間從屬性程度 之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之 方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招 攬之保險收受之保費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務 員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販 售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險， 則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規
定所稱勞動契約（大法官會議釋字第740號解釋意旨參照） 。
2.再按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱 用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關 勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係而具有從屬性之 契約，勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別定有明文。復 參酌勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定 ，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵 守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在「從屬關 係」下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是 否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為 人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。「人格上之 從屬」指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定 勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對 於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程 即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、 計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工 有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。「經濟上從屬性」指勞 工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖 與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工 不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動 。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞 務，雇主即有給付報酬之義務。「組織上從屬性」所強調者 乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產 團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。 而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形 ，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各 因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之 整體及主給付義務為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應 以當事人間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘 束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監 督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本 身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
3.依照上開說明，凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇 主，對雇主之指示具有規範性質之服從，始為勞動契約。是 判斷兩造間是否屬勞動契約關係，自應審究被上訴人之工作 內容及其所負責之業務內容為何。經查：
(1)兩造於98年6月20日簽訂「業務主管定期契約書」、「業務 人員承攬契約書」，復於99年1月1日簽立「業務主管聘僱契 約書」、「業務人員承攬契約書」，其中「業務主管定期契
約書」、「業務主管聘僱契約書」屬僱傭契約，為兩造所不 爭執，堪以認定。上訴人主張兩造間業務主管聘僱契約業於 102年1月經兩造合意終止僱傭關係，並提出「業務主管離職 ／業務員終止契約申請書」為憑（見原審卷一第125頁）， 為被上訴人所否認。經查，被上訴人曾填具「業務主管離職 ／業務員終止契約申請書」二份，其中一份記載：「職級AS 」、「填表日期：102年1月□日」（□代表空白未填載，下 同）、「離職原因：申請終止業務主管聘僱契約（手寫）」 、「業務人員離職移交清冊檢核表」欄之各項均空白未為任 何勾選；另一份記載：「職級SR」、「填表日期：103年4月 24日」、「離職原因：申請終止業務員承攬契約」、「業務 人員離職移交清冊檢核表」欄則勾選「無結欠款」、「繳回 登錄證」、「已全數完成簽收回執」、「已全數繳回」、「 未保管」等，此有各該申請書附卷可證（原審卷一第125、 127頁）。被上訴人雖主張前述二份申請書均係其於103年5 月14日返回上訴人公司請求發給非自願離職證明書時，經上 訴人公司主管要求而填寫，其未書寫日期，亦未於102年1月 申請終止業務主管聘僱契約等語；惟為上訴人所否認。被上 訴人雖提出手機畫面翻拍照片為證（原審卷二第30至33頁、 本院105年度勞上字第6號卷【下稱前審卷】第110至113頁） ，但該手機畫面翻拍之申請書業已記載填表日期為102年1月 □日、103年4月24日，顯與被上訴人所言其因主管要求而未 填載「填表日期」不符，且該詳細資料拍攝日期之翻拍照片 內容，所指之拍攝照片是否即為前述申請書之翻拍照片，是 否經修改，均屬不明，顯難遽此認定前述二份申請書係被上 訴人於103年5月14日填載，被上訴人此部分主張，尚難採信 。是依前揭102年1月填具之業務主管離職／業務員終止契約 申請書所示，足認被上訴人業於102年1月間申請終止業務主 管聘僱契約，則上訴人主張兩造間業務主管聘僱契約於102 年1月間已經兩造合意終止一節，應堪採信。從而，兩造間 自102年1月之後是否仍具僱傭關係，即應審究兩造簽訂「業 務人員承攬契約書」（下稱系爭承攬契約）之工作內容及其 所負責之業務內容為何為斷。
(2)按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院101年度台 上字第79號判決意旨參照）。依系爭承攬契約前文記載：茲 因乙方（即被上訴人，下同）承攬甲方（即上訴人，下同） 所指定之各項保險商品招攬等業務，雙方合意訂立本承攬契 約條款如下以資共同遵守。第2條「契約性質」約定：「甲
、乙雙方同意及確認雙方間非僱傭關係，不適用民法僱傭相 關規定、勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例等規 定，甲方並無為乙方投保勞工保險、全民健康保險、負擔職 業災害補償、支付退休金或按月提撥勞退金之義務」（見原 審卷一第120反面）。上開條文已明確揭示兩造簽訂之契約 為承攬契約，兩造間非僱傭關係，不適用民法僱傭相關規定 、勞基法、勞工保險條例、勞退條例等規定，並載明經兩造 同意且確認之。再依系爭承攬契約第3條「承攬工作內容」 約定：「乙方應以善良管理人之注意義務，親自為甲方所指 定之保險商品招攬業務。乙方應將客戶所簽署之要保書（含 相關文件）及首期保險費交付予甲方，經甲方同意承保，且 於契撤期間屆滿後保險契約無撤銷或自始無效等情形，始為 承攬工作之完成」，已見兩造係以「承攬工作」等語約定兩 造間之勞務契約，且系爭承攬契約並未約定被上訴人招攬保 險業務之時間、地點、招攬保險之方式與對象，此觀系爭承 攬契約甚明，是被上訴人於執行招攬業務時得以指揮性、計 畫性及創作性之方式自主決定、影響自身業務之執行，不受 上訴人之指揮及監督，並依保戶需求，於不固定之時間、地 點、場所與保戶洽談保險事宜，即難認兩造間就被上訴人招 攬保險業務上，具人格上、組織上從屬性。
(3)被上訴人雖主張其上下班需打卡簽到，且不能與他人成立數 個不同之承攬契約，於登錄上訴人公司期間不得銷售非上訴 人公司之保險商品、其需親自招攬保險，不得使第三人處理 招攬保險之工作，並負擔系爭承攬契約第3條第2項第8、9款 約定「對乙方所招攬並與甲方訂立保險契約之客戶，提供甲 方或客戶所要求之保險契約相關服務」及「其他經甲方指定 辦理之事項」之附隨義務，及遵守「業務人員招攬行銷作業 細則」之規定；又依系爭承攬契約第3條第4項約定，因招攬 保險業務導致爭議時，上訴人得暫時停止伊處理招攬保險業 務；及依系爭承攬契約第4條第1項約定，承攬報酬應按上訴 人單方公布之方式計算之。可見伊對上訴人，具有人格上、 組織上及經濟上之從屬性，應屬勞動契約等語。然查： ①依上訴人所提101年1月至12月業務人員（同仁）出席簽到簿 暨統計表所示（見原審卷二第66至71頁反面），固有被上訴 人簽到之記錄，然該段期間兩造間業務主管聘僱契約尚未終 止，仍有僱傭關係存在，該部分簽到記錄尚難援為兩造間於 終止業務主管聘僱契約後，是否仍有僱傭關係之依據。而依 上訴人所提出102年1月至103年4月之業務同仁出席簽到簿暨 統計表所示（見本院卷第90至202頁），被上訴人並未列名 其上，難認被上訴人至上訴人公司工作有需簽到之必要。被
上訴人雖主張其前於102年1月18日至2月1日請假出國，仍須 向主管提出請假申請獲准始可休假，事後並需補提出國證明 等語；然查，依被上訴人該次請假之假卡所示（見本院卷第 203頁），被上訴人係於101年12月28日經公司受理其請假申 請，斯時兩造間尚有業務主管聘僱契約之僱傭契約存在，自 需事先辦理請假程序始得休假，亦難以此推認兩造於終止業 務主管聘僱契約後，仍具有僱傭關係。
②又按保險法第177條規定：「保險業務員之資格取得、登錄 、撤銷或廢止登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管 理規則，由主管機關定之」，主管機關基此授權並訂有「保 險業務員管理規則」，該規則對於保險業務人員之資格之取 得及登錄、教育訓練、招攬行為及獎懲均有詳細規範。依上 開規則第14條第1、2項規定：業務員經登錄後，應專為其所 屬公司從事保險之招攬。保險業、保險代理人公司之業務員 ，取得相關資格，得登錄於另一家非經營同類保險業務之保 險業或保險代理人公司，並以一家為限。則被上訴人依法本 不得同時登錄多家保險公司從事保險招攬工作。該規則第15 條第3項並規定：保險招攬之行為，係指業務員從事下列之 行為：一、解釋保險商品內容及保單條款。二、說明填寫要 保書注意事項。三、轉送要保文件及保險單。四、其他經所 屬公司授權從事保險招攬之行為。除列舉第一至三款保險招 攬行為外，尚規範其他經所登錄公司授權從事之保險招攬行 為。則系爭承攬契約第3條第2項第8、9款約定「對乙方所招 攬並與甲方訂立保險契約之客戶，提供甲方或客戶所要求之 保險契約相關服務」及「其他經甲方指定辦理之事項，例如 ：協助處理客戶申訴案件、轉知客戶關於理賠之進度等」等 工作內容（見原審卷一第120頁反面），均與保險招攬行為 相關，仍屬前揭保險招攬行為之範疇。上開規則第15條第4 項又規定：業務員從事前項所稱保險招攬之行為，應取得要 保人及被保險人親簽之投保相關文件；業務員招攬涉及人身 保險之商品者，應親晤要保人及被保險人。是被上訴人依法 本即應親自從事上開保險招攬行為，不得使第三人為之。則 被上訴人本應受上開規則之規範，上訴人並非基於指揮及監 督地位指示被上訴人從事保險招攬行為。
③再者，依保險業務員管理規則第18條第1項規定：業務員所 屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商 業同業公會備查。第19條規定：業務員有下列情事之一者， 除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並 應按其情節輕重，予以三個月以上一年以下停止招攬行為或 撤銷其業務員登錄之處分（下略）。則被上訴人就其招攬行
為之適正、合法與否，本即受到上開規則之規範，除得命其 停止保險招攬行為外，最重並可撤銷其業務員登錄之資格， 且上訴人依法亦得訂定獎懲辦法，即使上訴人對被上訴人就 其所提供之勞務有獎懲之權，並不當然表示雙方間成立僱傭 關係。而上訴人制定之「業務人員招攬行銷作業細則」，亦 係依據上開規則及「保險業招攬及核保理賠辦法」等規定所 制定（見原審卷一第123頁反面），規範上訴人公司保險業 務人員之資格、招攬準則、承攬報酬之計算及給付等事項， 尚難依被上訴人須受上訴人制定之「業務人員招攬行銷作業 細則」規範，而認兩造間即屬勞動契約。
④況按工資係勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3 款定有明文。觀諸附表二所示被上訴人自102年2月起之實際 受領薪資可知，其並未領取固定底薪。復依系爭承攬契約第 4條第1、2項、業務人員招攬行銷作業細則第3、4條規定， 被上訴人完成保險招攬工作後，得按當時之「各險種初年度 承攬報酬及續年度服務津貼表」請求上訴人給付初年度承攬 報酬，倘無墊繳保險費或解約、終止等保險契約失效情形， 則再給付續年度之服務津貼，並依其所招攬之保險件數、實 收保費按件計酬而定，且若所招攬之保險契約有無效、經撤 銷、解除或終止等事由致保險契約失其效力時，被上訴人即 不得請領報酬，若已受領時尚應返還報酬予上訴人，顯與勞 基法第2條第3款所稱之工資性質有別。則被上訴人雖有從事 保險招攬行為，然因上開情事未能請領所提供勞務之對價， 其可得請求之報酬即不具經常性給與之性質，兩造間實無經 濟上之從屬性存在。
4.綜上，兩造間之勞務契約欠缺人格、經濟及組織上之從屬性 ，並非勞動契約關係，而屬以一定工作之完成為目的之承攬 契約，不適用勞基法及相關勞動法令之規定。
(二)上訴人得以未達承攬業務人員業績標準為由，終止系爭承攬 契約：
1.承上，兩造間就承攬工作部分，係約定招攬保險，即由被上 訴人招攬上訴人指定之各種人身保險商品，以及代上訴人收 取相當於首期保險費之費用、對擬與上訴人訂立保險契約之 客戶提出售後服務，若完成工作，則上訴人依其相關制度給 付承攬報酬及服務津貼。依此約定內容，就招攬保險之工作 ，上訴人僅於工作完成後，就其成果依約定之方式給付報酬 ，至於被上訴人欲於何時、以何種方式、向何人招攬保險， 均委諸被上訴人自由決定，上訴人未加以規定或指示，核其
性質，應屬約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成給付報酬之承攬契約，而與受僱人僅須依約定期間工作， 僱用人即應依約定報酬數額給付，然僱用人對於受僱人服勞 務之內容、方式均可隨時指示之僱傭契約迥然有別，是以就 招攬保險之工作，兩造間之系爭承攬契約應定性為承攬契約 關係。基此，依民法第511條規定：「工作未完成前，定作 人得隨時終止契約」，上訴人本得隨時不附理由終止系爭承 攬契約（系爭承攬契約第8條第3項亦有此約定），或依系爭 承攬契約第8條2項各款規定（包括第3款「未達甲方所定業 務人員業績標準者」，見原審卷一第122頁），對被上訴人 終止系爭承攬契約。而上訴人於103年4月10日通知被上訴人 ，因被上訴人未通過「業務承攬手冊」之承攬業務人員業績 評量標準，將於同年月24日終止與被上訴人間之業務人員承 攬契約關係，為兩造所不爭執，是上訴人依系爭承攬契約對 被上訴人終止系爭承攬契約，應於同年月24日發生契約終止 之效力。
(三)被上訴人非留用勞工，其於保○人壽公司及上訴人公司任職 之年資，不得合併計算：
1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動 之工作年資，及依勞基法第20條規定應由新雇主繼續予以承 認之年資，應予併計；事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主 商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止 契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工 作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第57條、第20條 定有明文。又企業併購法第16條第2項規定：留用勞工於併 購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，併購 後存續公司、新設公司或受讓公司應予以承認，此乃企業併 購法之總則規定，適用於企業合併、收購、分割之情形。故 依勞基法第20條之規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇 主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終 止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之 工作年資，應由新雇主繼續予以承認。其所稱之勞工留用， 係指原企業雇用之勞動契約上之雇方因改組或轉讓而有法人 人格變更或商號所有人變更之情事，致有更新勞動契約上之 勞雇主體之必要，惟為沿續勞工之勞基法上工作年資權益， 乃使新設之雇用企業承擔對於留用勞工之年資承認義務。如 非留用勞工，則無上開規定之適用以併計其於新舊公司之工 作年資。
2.查上訴人於98年間與保○人壽公司簽訂營業承買合約，並於 98年6月16日經行政院金融監督管理委員會以金管保理字第
00000000000號函，許可上訴人與保○人壽公司依企業併購 法第27條及公司法第185條為主要部分業務移轉，為兩造所 不爭執。被上訴人則與保○人壽公司於98年6月18日簽訂同 意終止契約協議書，並領有離職金，有該協議書及終止契約 離職金試算表在卷可稽（見原審卷二第41、42頁），被上訴 人復於同年月20日與上訴人重新簽訂業務主管定期契約及業 務人員承攬契約，已如前述。依上訴人與保○人壽公司簽訂 之營業承買合約所示（見原審卷二第17頁反面），已約明原 在職人員所應付資遣費及預告期間薪資應由保○人壽公司給 付，是被上訴人自保○人壽公司領取之離職金應具資遣費性 質。而依被上訴人上開同意終止契約協議書及終止契約離職 金試算表所示，亦載明其離職金係依勞基法及勞退條例規定 分別計算領取資遣費，被上訴人並無另領取依營業承買合約 所定之留任獎金（見該合約附表9第7、8條約定，見原審卷 二第17頁正反面）；被上訴人與上訴人重新簽訂之業務主管 定期契約及業務人員承攬契約內容，復未說明或約定被上訴 人為新舊雇主商定留用之勞工，難認被上訴人為併購後經上 訴人留用之勞工，尚難依勞基法第20條、企業併購法第16條 第2項規定，將其在保○人壽公司與上訴人公司之工作年資 合併計算，而兩造間業務主管聘僱契約業於102年1月間終止 ，其後之系爭承攬契約則無勞基法之適用，已如前述，是被 上訴人於上訴人公司工作年資應自98年6月20日起算至102年 1月終止業務主管聘僱契約為止。
(四)被上訴人請求上訴人給付資遣費317,231元、預告工資23,82 0元及賠償失業給付158,040元，為無理由： 1.被上訴人主張：上訴人違法於103年4月10日預告於同月24日 終止兩造間勞動關係，伊自得依勞基法第11條、第17條，勞 退條例第11條第1、2項、第12條第1項規定，請求給付資遣 費317,231元；依就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1 項第1款、第3項、第16條第1項前段規定及勞動契約債務不 履行規定，請求賠償失業保險給付158,040元；依勞基法第 16條第1項第3款、第3項規定，請求預告工資23,820元等語 。惟按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約 者，應依該法第17條第1項各款規定發給勞工資遣費。勞基 法第16、17條定有明文。又勞退條例施行前已適用勞基法之 勞工，於勞退條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適 用勞退條例之退休金制度者，其適用勞退條例前之工作年資 ，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第 11條、第13條但書規定終止時，雇主應依勞基法第17條規定 ，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費。適
用勞退條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第 13條但書規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿 1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給 ，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之 規定，勞退條例第11條第1、2項、第12條第1項亦規定甚明 。經查，兩造間業務主管聘僱契約於102年1月間經合意終止 一節，已如前述，堪認非係上訴人依勞基法第11條或第13條 但書規定終止勞動契約，故被上訴人請求依上開規定給付資 遣費，洵非有據。而自兩造合意終止業務主管聘僱契約後， 兩造間之勞務契約性質為承攬關係，並非勞動契約關係，已 如前述，即無勞基法之適用，自亦無勞退條例、就業保險法 之適用。從而，被上訴人請求上訴人給付上開資遣費、預告 工資及賠償就業保險給付，均非有據，不應准許。(五)被上訴人請求上訴人給付任職期間不足基本工資之差額41,4 38元，為有理由：
1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本 工資，由中央主管機關擬訂後報請行政院核定之，勞基法第 21條規定甚明。又按，勞基法施行細則第12條規定，採計件 工資之勞工所得基本工資，以每日工作8小時之生產額或工 作量換算之。準此，按件計酬之勞工如每日工作時間不少於 8小時者，其每月工資即不得低於基本工資。蓋勞基法規定 勞動條件最低標準之目的，係為保障勞工權益，加強勞雇關 係，促進社會與經濟發展，雇主與勞工所訂勞動條件，不得 低於本法所定之最低標準。是勞動契約之工資雖由勞雇雙方 議定之，但不得低於基本工資。而工資額度之議定、調整、 計算及給付之日期與方法，原則須由勞雇雙方合意定之。勞 基法第1條、第21條第1項及其施行細則第7條第3款分別定有 明文。職是，除勞動條件必須經勞雇雙方合意為之，始得合 法成立外，勞雇雙方於勞動契約存續期間，所合意調整後之 勞工每月薪資所得不得低於基本工資，否則勢必違反不得低 於基本工資之強制規範，導致該約定當然無效，是勞方自不 受該無效約定之拘束。末按，所謂部分工時勞工，係指所定 工作時間，較該事業單位內之全部時間工作勞工（下稱「全 時勞工」）工作時間（通常為法定工作時間或事業單位所定 之工作時間），有相當程度縮短之勞工，其縮短之時數，由 勞雇雙方協商議定之。又僱用部分工時勞工，勞動契約宜以 書面訂定，其勞動條件及勞動契約形式，應與全時勞工相同 ，並應明確告知部分工時勞工其權益，勞動部發布之「僱用 部分時間工作勞工應行注意事項」第3條、第5條第1項可資 參照。
2.經查，兩造間98年6月20日業務主管定期契約書前文雖記載 ：「…因工作特性及需要適用『部分工時制』」、99年1月1 日業務主管聘僱契約書第2條並約定：「…本契約為『部分 工時制』」，後者附件之「業務主管工作規範」第三條則載 明「出勤時間表：星期一～星期五上午9：00～上午10：00 」。然查，依被上訴人101年間之出席簽到簿暨統計表所示 （見原審卷二第66至71頁反面），被上訴人多於上午8時4、 50分許簽到，然均無簽退之記錄，且其出席率統計係以實到 「天數」與應到「天數」換算，並非以時數計算。又依被上 訴人假卡所示（見本院卷第203頁），被上訴人向上訴人辦 理請假手續，亦係以日曆天起迄計算請假天數，而非以時數 計算之，難認被上訴人每日工作時間僅為部分工時。上訴人 自陳附表一編號1至9所列月薪包括勞務薪資與承攬報酬（見 本院卷第225頁），然並無證據證明被上訴人每日工作時間 僅為部分工時或未達每日8小時，故於業務主管聘僱契約終 止前，被上訴人之報酬縱包括招攬件數為計算基礎，依勞基 法第21條、勞基法施行細則第12條規定，上訴人給付之每月 工資亦不得低於基本工資。則被上訴人主張自98年8月起至1 02年1月止之受僱期間，上訴人於如附表一編號1至9所示之 月份給付薪資未達法定基本工資，各月差額如附表一編號1
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