臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第二九九號
上 訴 人 庚○○
訴訟代理人 李吉福
羅正展律師
複 代理人 王棟樑律師
上 訴 人 乙○○○
丙○○
戊○○
丁○○
己○○
甲○○
癸○○○
子○○
寅○○
卯○○
陳倩
壬 ○
丑○○
共 同
訴訟代理人 孫世群律師
被 上訴人 辛○○ 住台北市○○區○○街三十一號
右當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十五日臺灣士林地方
法院八十七年訴字第八七０號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人庚○○後開第二項之訴及假執行之聲請部分廢棄。
右廢棄部分，上訴人乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○、癸○○
○、子○○、寅○○、卯○○、陳倩 、丑○○、壬○（以下稱甲○○等十三人），
被上訴人辛○○應共同給付上訴人庚○○新台幣叁拾萬肆仟玖佰捌拾陸元及自八十七
年七月一日起至交還原判決附圖所示土地之日止，按年給付新台幣柒萬捌仟零柒拾元
。
上訴人甲○○等十三人之上訴及上訴人庚○○其餘上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人庚○○，被上訴人辛○○各負擔十五分之一，餘由上訴人
甲○○等十三人負擔。
本判決於上訴人庚○○以新台幣壹拾叁萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人庚○○部分：
一、聲明：
㈠原判決不利於庚○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，對造上訴人甲○○等十三人及被上訴人辛○○應共同給付上訴人庚
○○新台幣（下同）0000000元及自民國八十七年七月一日起至交還系爭
土地之日止，按每年一九五一七四元計算之損害金。
㈢前項判決願供擔保宣告假執行。
㈣對造上訴駁回。
㈤訴訟費用由對造負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同茲引用外，補稱略以：
㈠按被告於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意追加，民事訴訟法
第二五五條第二項定有明文，不能因其事後之異議而否定此項同意之效力。查上
訴人依無權占有而請求拆屋還地，於原審八十七年十二月三十一日提出更正之聲
明狀，請求追加被告等無權占有土地損害金之給付，原審於八十八年一月八日言
詞辯論時，上訴人亦曾追加損害金給付之聲明，對造上訴人及被上訴人均無異議
而為本案之言詞辯論，嗣八十八年二月二十六日原審再開言詞辯論時，對造不同
意追加，惟依上開規定應視為同意追加，不因事後之異議而否認上述之效力，此
亦有最高法院五十七年度台上字第五五一號判決可資參照。
㈡上訴人自七十八年八月十六日起取得台北市○○段○○段八０二、八０三地號土
地（下稱系爭土地）之所有權，對造無權占有系爭土地面積如原判決附圖所示，
自應由斯時按申報地價年息百分之十計付損害金。請求權時效為十五年，而非五
年，並請求就對造連帶給付損害金部分更正為共同給付。
乙、上訴人甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○、癸○○○、子○
○、寅○○、卯○○、陳倩 、丑○○、壬○部分：
一、聲明：
㈠原判決不利於甲○○等十三人部分廢棄。
㈡對造庚○○在第一審之訴及假執行之聲請及其上訴均駁回。
㈢一、二審訴訟費用由對造負擔。
二、陳述：陳與原判決記載相同茲引用外，補稱略以：
㈠系爭土地係甲○○、壬○之父白樹木於三十五年間向原地主蘇成家承租，白樹木
於四十六年間死亡，該承租權即由甲○○、壬○、辛○○繼承而為公同共有，辛
○○未得共有人同意，即與對造訂立同意書放棄承租權，當屬無效。且依承租當
時之社會習慣，當係由辛○○之夫白樹木承租，較符常情。
㈡退步言，縱認土地由辛○○承租，但自六十八年至七十九年間，均由上訴人甲○
○、壬○直接給付租金予當時土地所有權人代表人蘇東樹，則自該時起甲○○、
壬○開始與之訂立不定期租約，有租金收據可證。是原地主雖於七十八年四月十
二日與辛○○訂立同意書，但甲○○等十三人既未參與，對彼等自不生效力。
㈢仍不同意對造為訴之追加。
㈣相當於租金之損害金，其請求權時效為五年，超過部分已罹於時效，以申報地償
年息百分之十計算損害金，亦屬過高。
丙、被上訴人辛○○部分：
一、聲明：上訴駁回、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同茲引用外，補稱略以：
㈠辛○○未滿一歲，即為陳定、李涼夫妻收養，有戶籍謄本可證，養父早逝，養母
未生育，乃出資購買台北市○○街四二巷一弄三號系爭房屋作為伊結婚嫁妝，於
十六歲時，從養母命招三十二歲之白樹木為婿，白樹木於四十六年死亡時，甲○
○、壬○分別為十二歲及八歲，因無法生活，乃於五十年與訴外人李學中結婚。
㈡伊與地主代表蘇東樹訂立同意書，放棄承租權，議價一百二十萬元，對造先付五
十萬元，伊加十萬共計六十萬元，由甲○○、壬○平分。
㈢承租權人為辛○○，並非與甲○○、壬○共有。
理 由
一、上訴人庚○○起訴主張坐落台北市○○區○○段二小段八０二、八０三地號之系
爭土地係伊向原土地所有權人之蘇成家等購得，並過戶登記完成，該土地曾經原
所有權人將部分出租予辛○○建屋，後因積欠租金，於六十一年間經調解成立，
分期還租，嗣原地主將系爭土地出售伊，在出售前，委由訴外人蘇東樹出面與被
上訴人辛○○於七十八年四月十二日達成協議，辛○○同意搬遷並拆除其所有系
爭土地上台北市○○街四二巷一弄三號房屋，並放棄土地承租權，而土地所有權
人同意一百二十萬元補償費，該款則約定分二次給付，第一次簽同意書時付五十
萬元，第二次即尾款七十萬元則於辛○○搬遷騰空、戶籍遷出、房屋稅籍申請滅
失、水電拆除時付清。詎辛○○取得第一次款後，卻拖延拆屋等義務，對造上訴
人甲○○、乙○○○、壬○、癸○○○分別為辛○○之子、媳；己○○為第三人
，餘則分別為甲○○、壬○之子女，均無正當權源而占用系爭土地，經丈量結果
，占用面積如原判決附表所示共一０四平方公尺，爰依民法第七六七條訴請甲○
○等十三人及辛○○自上開系爭房屋遷出、辛○○並應拆屋還地，並追加自七十
八年八月十六日起之相當租金之損害金。
二、上訴人甲○○等十三人則以系爭土地係甲○○、壬○之父白樹木承租，嗣白樹木
於四十六年間死亡，該承租權應由甲○○、壬○、辛○○共同繼承，至甲○○、
壬○成年後，租金即由伊二人支付，辛○○所立放棄承租權同意書，未經伊二人
參與，自不生效力，且立同意書時，對造庚○○並非所有權人，何有權依同意書
要求彼等搬遷，再者，相當租金之損害金其請求權時效為五年，超過部分不得請
求等語置辯。被上訴人辛○○則辯稱系爭房屋為伊所有，伊才為承租權人，同意
書尾款七十萬元尚未付清，伊自無義務拆屋等語。
三、上訴人庚○○主張伊為系爭土地之所有權人，該土地經原所有權人出租予被上訴
人辛○○建屋使用，嗣於七十八年四月十二日立同意書，合意終止租約，對造上
訴人甲○○、乙○○○、壬○、癸○○○分別為辛○○之子、媳，其餘上訴人除
己○○外，均分別為甲○○、壬○之子女，除辛○○現不住系爭土地上之系爭房
屋外，除均住於系爭房屋占用系爭土地，面積及位置如原判決附圖所示等事實，
業據提出土地登記簿謄本、同意書、辛○○存證信函、台北市稅捐稽徵處南港分
處通知函、聲請調解書、台北市南港區調解委員會調解書、地租收據存根、地價
證明書等為證，被上訴人辛○○自認放棄承租權並立同意書，其餘對造上訴人對
之亦不爭執，並經原審會同台北市松山地政事務所測量人勘測現場無誤，有勘驗
筆錄及複丈成果圖可證，上訴人庚○○上開主張，應認真實。
四、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物所有權存在之
事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉
證之責任，被告就其取得占有，係有正當權源之事實應證明之，如不能證明，則
應認原告之請求為有理由。上訴人甲○○等十三人既對上訴人庚○○業已取得系
爭土地所有權，並不爭執，雖辯稱系爭土地尚屬蘇成家之父所有時，甲○○之父
白樹木於三十五年間即與之成立租賃契約，白樹木死亡後，渠等與蘇東樹間亦有
租約云云，惟為上訴人庚○○所否認，且上訴人甲○○等十三人之原審共同訴訟
代理人壬○於原審供認：「我無法證明是我父親（白樹木）租的」（原審卷一二
三頁反面），而原審共同被告即被上訴人辛○○自原審至本院辯論，一再堅持系
爭土地為伊所租，其上房屋為伊所有（原審卷一二三頁反面、本院卷七六、七八
、一０六頁）。至其等雖另提出所謂租金收據二紙（原審卷九０頁正反面），其
一僅載「九月五日」，另一則載「收到六九年度租金五千元，．２．８」，均
未表明係收受何土地或房屋之租金，出租人為何人，甲○○等十三人又未舉證證
明蘇東樹有權出租或代為出租系爭土地，且被上訴人辛○○一再堅稱其為承租權
人，嗣於七十八年四月十二日始立同意書放棄承租權，何能於同一之系爭土地先
後成立二個租賃關係，是上訴人甲○○等十三人主張就系爭土地有租賃關係，尚
難採信。
五、綜上所述，系爭土地之承租權人為被上訴人辛○○，而其既於七八年四月十二日
書立同意書，同意終止租約，並已領得補償費頭期款五十萬元，此為其所自認，
雖尾款未獲支付，但依同意書之約定尾款應於辛○○搬遷騰空、房屋稅籍申請滅
失、水電拆除同時支付尾款，而辛○○亦不否認尚未履行上開條件，依上開條件
約定情形觀之，辛○○有先為部分履行之義務，其未履行，自不得先行請求給付
尾款。
六、按所有權人，對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，
得請求除去之，民法第七六七條定有明文。本件上訴人甲○○等十三人既無法證
明彼等對系爭土地有租賃關係，則彼等即屬無權占有系爭土地，是上訴人庚○○
依上開規定請求上訴人甲○○等十三人自系爭土地之系爭房屋遷出，及請求被上
訴人辛○○應將系爭房屋拆除，並將坐落基地如原判決附圖Ａ、Ｂ所示部分返還
，即屬有據，應予准許，原判決就此部分為上訴人庚○○勝訴之判決，並依其聲
請酌定擔保金額宣告假執行，核無不合，上訴人甲○○等十三人上訴意旨，仍執
陳詞指摘原判決此部分判決不當，非有理由，應予駁回（被上訴人辛○○受敗訴
判決部分，未據上訴，此部分已確定）。
七、又按被告於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意追加，民事訴訟
法第二五五條第二項定有明文，不能因其事後之異議，而否定此項同意之效力（
最高法院五十七年度台上字第五五一號判決參照）。卷查上訴人庚○○於原審依
無權占有而訴請拆屋還地，於原審八十七年十二月三十一日提出更正訴之聲明狀
，請求追加被告等無權占有土地損害金之給付，原審八十八年一月八日言詞辯論
時，上訴人即原告庚○○即依上開更正訴之聲明狀，追加請求給付損害金，被告
即被上訴人甲○○等十三人及被上訴人辛○○均無異議而為本案之言詞辯論，有
更正訴之聲明狀及該言詞辯論筆錄可稽（原審卷一二九－一三五頁），依上開規
定應視為同意追加，雖嗣於八十八年二月二十六日原審再開言詞辯論時，上訴人
甲○○等十三人及辛○○均不同意追加，惟其等前既無異議而視為同意追加，自
不能因其事後之異議，而否定前已同意之效力。從而上訴人庚○○請求給付相當
於租金之損害金，自屬有據，惟對造既提出時效之抗辯，則庚○○請求自起訴時
起回溯五年之損害金應予准許，超過部分應予駁回。查庚○○係於八十八年一月
四日追加起訴請求損害金（原審卷一三一頁），則得請求自八十三年一月五日起
之損害金。依土地法第一０五條準用九十七條之規定，得請求之租金以不超過土
地申報總價額百分之十為限。又依平均地權條例第十六條規定土地所有權人申報
地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。查系爭土地公告地價為（每平方
公尺）：
⑴八０二地號：八十年七月為一八七七０元、八十三年七月為二一一六五元、八
十六年七月為二四五八二元。
⑵八０三地號：八十年七月為一六七一０元、八十三年七月為一九二七五元、八
十六年七月為二二九一三元。
有地價證明書可稽（外放證十三、十四），並依此之百分之八十計算其申報地價
。爰斟酌系爭土地位於台北市○○區○○路四十二巷一弄內，認上訴人庚○○得
請求之相當租金；損害金以申報總價額百分之四為相當，從而其可得請求之金額
為：
⑴八十三年一月五日起至八十三年六月三十日止為二八三０四元（四捨五入）：
（15016×34+13368×70）×4/100÷12=0000
0000×（5+27/31）＝28304
⑵八十三年七月一日起至八十六年六月三十日止為一九八六一二元
（16932×34+15420×70）×4/100=00000
00000×3=198612
⑶八十六年七月一日起至八十七年六月三十日止為七八０七０元
（19666×34+18330×70）×4/100=78070
⑷八十七年七月一日起每年為七八０七０元。
八、綜上所述，上訴人庚○○依無權占有請求上訴人甲○○等十三人自系爭土地上之
台北市○○區○○街四二巷一弄三號房屋遷出，被上訴人辛○○將上開房屋拆除
並返還原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地，為有理由，原審就此部分為上訴人庚
○○勝訴之判決，並准提供擔保宣告假執行，核無違誤，上訴人甲○○等十三人
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至損害
金部分，依上所述，上訴人庚○○，可得請求之金額為自八十三年一月五日起至
八十七年六月三十日止為三０四九八六元（28304+19861+78070=304986）及自八
十七年七月一日起至交還系爭土地之日止，按年給付七八０七０元，逾此部分之
請求非有理由，原審就損害金部於上開應准許部分，為上訴人庚○○敗訴之判決
，即有未合，其上訴請求廢棄，於上開應准許部分為有理由，爰改判如主文第二 項所示。至超過部分，原審為上訴人庚○○敗訴之判決，核無不合，此部分上訴 非有理由，應予駁回。本判決上訴人庚○○勝訴部分，聲明願供擔保請宣告假執 行，並無不合，爰酌定擔保金額予以准許，至其敗訴部分，假執行之聲請失所依 附，應予駁回。
九、據上論結，上訴人庚○○之上訴，一部有理由，一部無理由，上訴人甲○○等十 三人之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日 台灣高等法院民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 姜 素 娥 法 官 林 樹 埔右正本係正原本作成。
上訴人甲○○等十三人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 八十九 年 五 月 八 日 書記官 姚 麗 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。