臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第967號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖献義
選任辯護人 陳彥价律師
張績寶律師
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第149號中華民國108年1月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第28969、33634號、106年度
少連偵字第253號、併辦案號：107年度少連偵字第22號），提起
上訴及移送併辦（106年度少連偵字第213號、108年度少連偵字
第24號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、子○○為配合某詐欺集團之運作，於民國105年11月間某日 起，與3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性 之結構性組織之詐欺集團成員謀議，由其負責蒐集人頭帳戶 提供予該詐欺集團使用及提領被害人遭詐欺而匯入人頭帳戶 內款項，並陸續招攬張○昊（行為時為少年，所涉詐欺取財 罪嫌，業經臺灣臺中地方法院少年法庭106年度少護字第599 號裁定交付保護管束）、何彥篁（所涉詐欺取財罪嫌，業經 同上法院106年度訴字第1969、2324號及107年度訴字第637 號案件審理）等人共同組成詐欺車手集團，擔任提領詐欺款 項，俗稱「車手」之工作。子○○即於106年5月3日前某日 ，向陳正芳表示欲以每本金融機構帳戶新臺幣（下同） 10,000元之價格收購人頭帳戶，陳正芳可預見金融機構帳戶 係個人理財之重要工具，關係個人財產、信用之表徵，且現 今社會詐騙情形猖獗，詐欺集團蒐購人頭帳戶作為詐欺取財 供匯款之工具等新聞層出不窮，故將金融機構帳戶交付他人 使用，極可能遭他人作為詐欺犯罪之工具，竟仍基於縱所提 供之帳戶遭作為詐欺取財之用，亦不違背其本意之幫助詐欺 取財之不確定故意，向友人邱大展告知上情，邱大展及其胞 妹邱秀翎因生活困頓急需金錢而應允之（邱大展、邱秀翎所 涉幫助詐欺取財犯行，業經同上法院106年度豐簡字第488號 判決分別判處有期徒刑5月、拘役50日確定），陳正芳即以
其持用之SAMSUNG廠牌手機（搭配門號0000000000號SIM卡） 與邱大展聯繫，並於106年5月3日下午某時，在臺中市雅潭 路與崇德路交岔路口附近，向邱大展、邱秀翎收取邱秀翎申 辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱邱秀 翎之中國信託銀行帳戶）之存摺、金融卡及密碼後交予子○ ○，並將子○○交付之價金10,000元轉交予邱大展，復於 106年5月17日某時，在臺中市公園路附近某停車場旁，再向 邱大展收取邱大展申辦之臺中商業銀行帳號000000000000號 帳戶（下稱邱大展之臺中銀行帳戶）之存摺、金融卡及密碼 後交予子○○，並將子○○交付之價金10,000元轉交予邱大 展，而容任他人將上開邱秀翎、邱大展之金融機構帳戶作為 詐欺取財之工具使用（陳正芳經依幫助詐欺取財罪判處有期 徒刑3月確定）。
二、子○○取得上開邱秀翎、邱大展金融機構帳戶之存摺、金融 卡及密碼後，即基於參與犯罪組織之犯意（附表一編號1 ） 及與該詐欺集團成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上 共同犯詐欺取財之犯意聯絡（附表一編號1 至11），先由子 ○○將上開邱秀翎、邱大展之金融機構帳戶告知該詐欺集團 成員作為收取詐欺款項使用，並將金融卡及密碼交予張○昊 ，而該詐欺集團不詳成員，即分別於附表一所示時間，以附 表一所示之詐欺手法，致附表一所示之被害人陷於錯誤，分 別將附表一所示之款項匯至上開邱秀翎之中國信託銀行帳戶 、邱大展之臺中銀行帳戶後，該詐欺集團成員旋而通知張○ 昊提領該等款項，張○昊再將上開邱秀翎、邱大展金融機構 帳戶之金融卡及密碼轉交何彥篁，並指示何彥篁前往取款， 何彥篁即於附表一所示提領時間，前往附表一所示地點設置 之自動櫃員機，持上開邱秀翎、邱大展之金融機構帳戶金融 卡提領如附表一所示各筆款項後，即將上開領得之款項交予 張○昊，子○○再以其持用之ASUS廠牌手機（搭配門號0000 000000 號SIM卡）與張○昊聯繫，並於同日晚間前往張○昊 位於臺中市太平區樹孝路住處向張○昊收取款項，張○昊於 扣除其與何彥篁分別依提領金額2％、3％計算之報酬後，即 將剩餘之款項交予子○○。
三、案經附表一所示被害人訴由內政部警政署刑事警察局移送及 臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力的說明：
一、證人張Ｏ昊於106年11月7日檢察官偵訊時，具結後所為證詞 ，並無顯有不可信之情況。且於原審法院及本院審理時，經
檢察官及被告辯護人詰問，經合法調查，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項規定，有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或 於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人於審判 外之陳述，經檢察官、上訴人即被告子○○（下稱被告）及 辯護人於原審法院及本院準備程序時對證據能力均未爭執， 且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等 言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法 第159條之5規定，自均有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 亦均有證據能力。
四、證人張Ｏ昊106年6月14日太平分局警詢筆錄，與影音光碟有 不一致之情形，該警詢筆錄有瑕疵，無證據能力。證人張Ｏ 昊106年6月14日之警詢，已經本院依該日影音光碟內容製成 筆錄（本院卷第231頁252頁），應予敘明。證人張Ｏ昊偵查 中具結後向檢察官所為證述有證據能力，已如前述。張Ｏ昊 警詢證述與其於原審法院及本院所為證述，本院以張Ｏ昊警 詢陳述，彈劾減損其於原審法院及本院所為不一致證述之證 明力，無傳聞證據排除法則之適用，併此敘明。貳、上訴理由：
一、檢察官上訴意旨：關於組織犯罪防制條例部分，①按犯罪組 織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作，犯 罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。而組織 犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之
成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋 字第556號解釋暨理由書參照)。又組織犯罪防制條例第3條 第1項之立法理由(106年4月19日)：「因加入犯罪組織成為 組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免 情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」，該條文於106 年4月19日增訂但書：「但參與情節輕微者，得減輕或免除 其刑。具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之 罪者，加重其刑至二分之一。」之規定，準此可知，本罪並 非繼續犯，應為即成犯，自非其他犯罪之階段行為，且本罪 處罰之目的在於加入犯罪組織本身，不問有無參加組織活動 ，而非成為組織成員遂行犯罪而言。原審認被告所涉犯參與 犯罪組織罪及該次加重詐欺取財罪，為一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，而從一重之加重詐欺取財罪論處，而未依組織 犯罪防制條例第3條第3項之規定，諭知強制工作，容有違誤 。②如果行為人僅單純涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之 罪，法院並無任何裁量權，必須依組織犯罪防制條例第3條 第3項之規定，諭知強制工作，則舉輕以明重，行為人涉犯 組織犯罪防制條例第3條第1項之罪的同時，另觸犯刑責更重 的刑罰法律，為能完全評價該犯罪之不法內涵，除依想像競 合犯之規定，以較重之罪處斷外，為能有效嚇阻犯罪，更應 依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，諭知強制工作，否 則，將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，不 法內涵較輕者（單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵 較重者（裁判上一罪），反而不需諭知強制工作之不公平現 象。此既為原審判決所採認。申言之，依原審之法律見解， 認為該次加重詐欺罪與參與犯罪組織罪，按照想像競合規定 而從一重之加重詐欺處斷時，仍不能忽略較輕之參與犯罪組 織罪之不法內涵，而排除較輕之參與犯罪組織罪之法律效果 。準此，原審即應於被告所犯之從一重之加重詐欺罪主文項 下，宣告加重詐欺罪刑後，應諭知強制工作。原判決適用法 律尚有違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當 之判決等語，指摘原判決用法未洽。
二、被告及辯護人上訴及辯護意旨以：被告只是單純將上開邱大 展、邱秀翎之金融機構帳戶，賣給張○昊而已，被告並非詐 欺集團成員。有關被告涉犯將存摺、提款卡賣給詐欺集團部 分，所涉及的幫助詐欺，被告從偵查、直到鈞院都承認犯行 ，請斟酌是幫助犯或正犯。被告應當沒有參與李麥克所組犯 罪集團之犯行，第一有關警詢筆錄及光碟，我們於拷貝資料 後，有關張○昊106年6月14日第一次警詢筆錄，我們聽了之 後在警詢筆錄第5頁第9行，錄音帶的內容馬上跳到第7頁第
15行，中間有中斷的情形，按照訴訟法第100條之2規定警察 訊問犯罪嫌疑人準用100條之1之規定，即應全程錄音，這部 分顯然有中斷，中斷的部分涉及非常重要的部分，因為筆錄 第5頁第9行到第6頁之筆錄詢問張○昊有關義哥如何拿提款 卡、如何收錢、特徵、指認過程都沒有錄音錄影的畫面或是 聲音，這部分依據最高法院判決意旨顯然沒有證據能力。第 二點我們也有提示鈞院製作警詢筆錄之資料，其中我們有提 示給證人張○昊關於第244頁明顯看得出警察確實誘導證人 指認被告是共犯人員之一，剛剛檢察官也有特別詢問檢察官 是否有恐嚇？證人回答沒有。檢察官問為什麼會這樣講，證 人張○昊回答是因為在警察局就是這麼講，如果說不同的話 ，檢察官可能會不相信，所以證人接續著這樣講。在原審時 就相同的問題檢察官也是這樣問這位證人，他問證人哪部分 沒有老實講，證人回答交錢的部分，檢察官問可不可以說理 由呢，證人回答因為我前面都是講子○○，後面如果改成李 麥克跟單于，這樣人家會以為我在騙人或是說謊，所以我就 講子○○就好。在原審的時候，更前面的訊問問證人為何在 警察局時說有將錢交給子○○，證人表示有跟警察講是李麥 克跟單于，可是他們跟我說他們找不到，沒有辦法交代，我 想可以趕快出來，快點隨便講一個，我就講子○○，事實上 是李麥克跟單于。根據證人一再供述，而且都是具結，這個 有偽證的可能性，證人一講相同的情形，而且我們也提供相 關的警詢筆錄，確實有被誘導的情形，所以我們認為證人在 以前警、偵訊所述應不實在，於原審、鈞院所陳述才是事實 ，綜上我們認為原審判決認定被告是第339條之共犯，應屬 錯誤等語，指摘原判決認事用法不當。
參、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、如附表一各編號所示之被害人，分別遭某詐欺集團成員以附 表一各編號所示之詐騙方式，詐得附表一各編號所示之款項 分別匯入上開邱秀翎、邱大展之金融機構帳戶，復由張○昊 將上開邱秀翎、邱大展之金融機構帳戶金融卡及密碼轉交何 彥篁，並指示何彥篁提領該等款項，何彥篁即於附表一所示 提領時間，前往附表一所示地點設置之自動櫃員機，持上開 邱秀翎、邱大展之金融機構帳戶金融卡提領如附表一所示各 筆款項等事實，為上訴人即被告子○○、共犯陳正芳所不爭 執，並有如附表二所示相關證據為憑，足以認定。二、被告子○○雖然承認向陳正芳取得上開邱大展、邱秀翎之帳 戶存摺、金融卡、密碼之事實，但否認有參與犯罪組織及三 人以上共同犯詐欺取財等犯行，辯稱：我只是單純將上開邱 大展、邱秀翎之金融機構帳戶，以每本23,000元之價格賣給
張○昊而已，並非詐欺集團成員云云。惟查：證人張○昊於 106年11月7日檢察官偵訊時，具結證稱：「我負責的部分是 子○○拿提款卡給我，我再把提款卡拿給何彥篁那些車手， 車手領到錢之後把錢拿給我，我會先把報酬扣下來，我的報 酬是車手領到錢的2％，車手的報酬是領到的錢的3％，扣掉 這5％之後，剩下的95％就交給子○○。「（你是如何將剩 下的詐欺款項交給子○○？）子○○會直接來我以前的樹孝 路的住處，他會先用BBM通訊軟體先跟我聯絡，然後子○○ 到我住處之後，我就把錢交給他。」「（本案為警方查獲時 ，指揮車手何彥篁提領之被害者辛○○、己○○、丙○○、 寅○○、簡姣靜、卯○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○ ○、丁○○遭網路以販售低價IPHONE手機詐騙所匯款項金額 共計新台幣18萬9千元，是否交給綽號義哥之子○○？）是 。」（見偵字第28969號卷第98頁反面、97頁正面）。被告 子○○於106年5月19日晚間11時5分許，騎乘其所有之BML-9 79號重型機車行經「中山路、樹孝路口」乙情，有車輛詳細 資料報表及車行記錄在卷可憑（見106年度他字第6370號卷 第169頁）。核與證人張○昊上開證述何彥篁提領附表一所 示被害人遭詐騙款項後，被告子○○至其樹孝路住處取款之 情節相符，是被告子○○上開犯行，事證明確，足以認定。三、證人張○昊於原審法院及本院所為證述不可採信之說明：㈠、張○昊①於原審法院審理時翻異前詞證稱：指示我擔任車手 頭的是綽號「單于」的人，而通知我去領款的人及來向我收 款的人是綽號「李麥克」的人或綽號「單于」的人，有時候 綽號「神經」之人、綽號「小白」之人也會來跟我拿錢，被 告子○○只是賣金融機構帳戶給我而已，當時被告子○○是 跟我說1本帳戶1萬元，後來就用這樣的價格跟被告子○○買 了4個帳戶，我於106年6月20日、10月31日警詢時有跟警察 說上面的人是「李麥克」、「單于」，但警察說找不到人就 不相信，所以我才會說是被告子○○，於106年11月7日檢察 官訊問時擔心不順著前面講，會覺得我在騙人，所以還是這 樣講云云（見原審卷二第79至94頁）；②於本院審理時亦證 稱：被告子○○不是成員，有跟被告買三本銀行提款簿子。 被告除了賣帳簿、提款卡外，沒有擔任什麼工作，沒有擔任 車手、車手頭的工作。車手領到錢，交給李麥克，李麥克不 是被告。「（你以前的筆錄，也是講你把錢交給李麥克或單 于的時候，也是在樹孝路？）可是不同地方。」「（為何以 前在警察局跟檢察官那邊有提到他也是你們詐欺集團的成員 之一？）因為我有跟警察說，警察問我說簿子、提款卡來源 ，我有說是義哥給的，警察跟我說這樣也算是詐欺犯，然後
就有照片指認，我就有指認義哥，我就直接說是他，可是不 是他，可是他們把買賣金融卡以為是詐欺的成員。」「（提 示本院卷第244頁即106年6月14日臺中太平分局警詢錄音譯 文後辯護人問這個是你在警察局跟警員的一個筆錄，你剛才 回答我，警察好像是誘導你，是不是這一段？）對，就是這 個。」（本院卷第320至324頁）；又證稱在警局時，警察說 這只是綽號而已，沒有辦法找到真的人，然後說沒有辦法交 代，根據這些資料，當時是因為警察這樣講，所以才講出子 ○○也是成員之一等語（本院卷第326頁）。㈡、惟查，證人張Ｏ昊除上開臺中市太平警察分局106年6月14日 警詢外，另於①106年6月20日刑事警察局電信偵查大隊偵二 隊警詢時，亦證稱：扣除伊跟車手的報酬，剩餘的伊再交給 綽號義哥男子的上手。是透過友人介紹認識義哥。他都是透 過通訊軟體BBM傳達指示的訊息給我，我再以BBM傳達提領款 項的訊息給我旗下的車手等語，並提供12張被指認人照片供 張Ｏ昊指認，本次提供被指認人照片，無被告照片（少連偵 第253號卷115頁、120、121頁之指認犯罪嫌疑人紀錄表）。 ②又 106年10月31日臺中政府警察局刑事警察大隊偵七隊詢 問時，張Ｏ昊證稱：「子○○就是義哥，他是給我卡片，然 後我叫旗下的人去提領，我再將提領款項交給他。」「因為 綽號義哥之子○○沒給我私人電話，所以我收到車手提領的 款項後，會先用通訊體BBM通知義哥，然後他會來跟我收取 款項，通常是來我之前在臺中市○○區○○○路00巷0弄0號 6樓。」並指認6號相片為子○○（偵字第33634號卷第81、 82頁、84、85之指認犯罪嫌疑人紀錄表）。上開106年6月20 刑事警察局電信偵查大隊偵二隊所為詢問，並未提供被告之 照片供證人指認，證人張Ｏ昊仍提及義哥，並稱義哥透過通 訊軟體BBM傳達指示的訊息等情。足認證人張Ｏ昊所為上開 證詞，並非受承辦員警影響誘導。辯護人及證人張Ｏ昊所為 證人係警方誘導才指認被告等語，與事實不符，不能採信。 是證人張○昊上開於原審法院及本院審理時更異前詞之證述 ，顯係迴護被告子○○之詞，不能採信。另被告子○○於警 詢、檢察官訊問及原審法院審理時始終辯稱：我是以1本人 頭帳戶23,000元價格賣給張○昊3本人頭帳戶，我把人頭帳 戶交給張○昊，張○昊當場拿69,000元給我云云（見偵字第 33634號卷第6至11、88至89頁，原審卷二第21頁），卻與證 人張○昊於原審審理時證述：當時被告子○○是跟我說1本 帳戶1萬元，後來就用這樣的價格跟被告子○○買了4個帳戶 云云顯然不符，甚至兩人對於交易價格之陳述差距甚大，是 其等2人關於單純買賣人頭帳戶之陳述，已難遽信；另酌以
一般人於距離案發時間較近時，對於案發情節較為清楚，且 較無暇權衡利害關係受他人干預而為不實陳述之餘地，應認 證人張○昊於106年11月7日檢察官訊問時之具結證述具有較 可信之特別情況，而可採信。
四、綜上事證及說明，被告子○○上開辯解，顯係事後卸責之詞 ，與事實不符，不能採信。被告子○○上開犯行，事證明確 ，足以認定。
五、本院依職權傳喚證人甲○○，因本案事證已明，且甲○○通 緝中，認無再傳訊必要，併此敘明。
肆、論罪科刑及駁回上訴之說明：
一、⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。本案被告子○○係於105年11月間起加 入該詐欺集團，且於106年4月21日後繼續參與該詐欺集團犯 罪組織並為附表一所示犯行，而組織犯罪防制條例第2條於 106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該 條例第2條第1項、第2項規定為：「本條例所稱犯罪組織， 指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重 本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性 之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施 犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、 成員持續參與或分工明確為必要」，復於107年1月3日修正 公布第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期 徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性 組織。」，則依106年4月19日修正後之組織犯罪防制條例所 規定之犯罪組織，係「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術 、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成 具有持續性及牟利性之有結構性組織」，始構成犯罪組織， 而107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪 組織，則僅要是「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有 持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織。 惟依上開修正後之規定，被告子○○就加入詐欺集團而違反 組織犯罪條例部分之罪，均該當參與犯罪組織之要件，即無 有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較，應依一般法律適 用原則，適用現行有效之修正後規定（最高法院97年度第2 次刑事庭會議意旨參照）。⑵另按刑法第339條之4第1項第2 款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯 誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必
要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以 上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人 以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正 犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。被告子○ ○加入該詐欺集團，負責蒐集人頭帳戶提供予該詐欺集團使 用及提領被害人遭詐欺而匯入人頭帳戶內款項之工作，該詐 欺集團成員施行詐術，誘使附表一所示被害人將款項匯入上 開金融機構帳戶，再通知被告子○○招攬之車手前往提領， 足見其組織縝密，分工精細，且被告子○○透過該詐欺集團 成員與其接觸及聯繫本件犯行，應可知悉至少有三人以上共 同參與本件犯行，是核被告子○○就附表一編號1至11之所 為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐 欺取財罪。又本件詐欺集團成員係透過網際網路盜用他人之 FACEBOOK（臉書）帳號刊登公開販售手機之不實訊息而對公 眾散布，雖另該當刑法第339條之4第1項第3款「以廣播電視 、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布 而犯之」之加重要件，然被告子○○於該詐欺集團僅負責提 供人頭帳戶及提領詐欺款項之工作，且該詐欺集團之分工縝 密，各司其職，尚難認被告子○○對該詐欺集團成員係以網 際網路對公眾散布之手法而為詐欺取財犯行有所認識或知悉 ，是依「所犯重於所知，從其所知」之法理，難認被告子○ ○尚應與該詐欺集團成員共同論以上開刑法第339條之4第1 項第3款之加重要件，附此敘明。⑶另按參與詐欺集團之犯 罪組織，不問該詐欺集團已否實施詐欺犯罪，固已成立參與 犯罪組織罪，惟尚不能據此即謂參與犯罪組織罪與其後所犯 之詐欺取財罪間，應論以數罪併罰，仍應依具體個案判斷。 本件被告子○○於105年11月間某日起加入該詐欺集團，該 詐欺集團係三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性 及牟利性之有結構性組織，而卷內並無事證可證該詐欺集團 之組成另有其他詐欺以外之犯罪目地，則被告子○○參與該 犯罪組織，本即係欲藉由該參與犯罪組織之繼續犯之實行， 而遂行其後之詐欺犯行，其犯罪目的單一，且具有行為局部 之同一性，故被告參與犯罪組織及其後首次詐欺取財間，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同 詐欺取財罪論處（最高法院107年度台上字第1066號判決意 旨參照）。本院依卷內現存之事證，認定被告子○○就附表 一編號1所載之犯行，為其參與該犯罪組織後，所為首次加 重詐欺取財犯行，則依上開說明，應認被告子○○就附表一 編號1所示犯行，另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪，並與上開所犯加重詐欺取財罪為想像競合
犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以加重詐欺取財罪。 而被告子○○既未依組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與 犯罪組織罪處斷，自無從割裂適用該條項第3項有關諭知於 刑之執行前令入勞動場所強制工作之規定，附此說明。公訴 意旨認被告子○○所犯上開2罪應予分論併罰（見原審卷二 第77頁反面），容有誤會。⑷按共同正犯之成立，只須具有 犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協 議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示 之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致， 亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同 正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院 34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110 號判例意旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 ；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判 例意旨參照）。查本件詐欺集團之分工及運作，係由被告子 ○○負責蒐集人頭帳戶提供予該詐欺集團使用，再由該詐欺 集團成員施行詐術，誘使附表一所示被害人將款項匯入上開 人頭帳戶後，再通知被告子○○招攬之車手前往提領，顯係 需由多人縝密分工方能完成之組織性、集團性犯罪，各角色 彼此分工，各司其職，被告子○○應認與該所屬詐欺集團成 員，彼此間均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯 罪行為，揆諸前揭裁判意旨及說明，被告子○○仍應就該詐 欺集團其他成員所為本案詐欺取財犯行負共同正犯之責任。 是被告子○○與少年張○昊、何彥篁及其餘詐欺集團成員彼 此間就附表一各編號所示之犯行間，均具有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。又被告子○○雖係與少年張○昊共 犯本件犯行，然並無積極證據足以證明被告子○○明知或可 得而知共犯張○昊係未滿18歲，自無從依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。 ⑸又查詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人 罪數之計算，應依接受詐欺之被害人人數計算。復衡以受詐 騙之人未必僅有一次匯款紀錄，而在同一次遭受詐騙過程中
，亦有單一被害人將一個或多個帳戶內之款項，分散轉帳匯 款入詐欺正犯指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同一 帳戶者，故而若以被告提款日期、次數，或所提領帳戶之匯 款轉入次數，作為評價詐欺取財既遂犯行之罪數，恐嫌失當 。查被告子○○參與附表一各編號所示犯行，被害人並不相 同，且詐欺之時間亦有差異，應認被告子○○與共犯就附表 一各編號所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、原審審理後，認被告子○○上開犯行事證明確，應依法論科 。適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條、第 28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第 38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑 法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告子○○不思依循 正途獲取穩定經濟收入，竟鋌而走險籌組詐欺車手集團，並 配合該詐欺集團成員運作，負責蒐集人頭帳戶提供予該詐欺 集團使用及指揮車手提領被害人遭詐欺而匯入人頭帳戶內款 項之工作，所為非但影響社會正常交易安全，增加被害人尋 求救濟之困難，更使犯罪之追查趨於複雜，助長詐欺犯罪風 氣之猖獗，衡以被告子○○主導本案詐欺車手集團之運作， 為本案詐欺車手集團內核心主犯，復兼衡被害人等人所生之 損害及被告子○○素行、犯後態度、教育程度、家庭狀況（ 見原審卷二第114頁反面）等一切情狀，分別量處如原判決 主文所示之刑，有期徒刑部分並定其應執行之刑肆年貳月。 另以（沒收部分）①按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前 段、第4項定有明文。查扣案之ASUS廠牌手機（搭配門號 0000000000號SIM卡1張），係被告子○○所有，並供被告子 ○○與陳正芳及張○昊聯繫之用，業據被告子○○於原審審 理時供明（見原審卷二第109頁反面），該扣案之ASUS廠牌 手機為供被告子○○本件犯罪所用之物，應依上開規定，宣 告沒收。②按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所 得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。依證 人張○昊於檢察官訊問時所為上開證述：扣除伊及車手報酬 5％，剩下的95％交給被告子○○等語（見他字第6370號卷 第144至145頁），且無證據證明被告子○○向張○昊取得款 項後，業已將之轉交予其他詐欺集團成員之情事，認如附表 一各編號所示提領金額之95％，均為被告子○○各該犯行之 不法所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項宣告
沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。原審判決認事用法均無不當，量刑及定執行刑亦 屬妥適，應予維持。
三、被告及辯護人上訴及辯護意旨以：被告只是單純將邱大展、 邱秀翎之金融機構帳戶，賣給張○昊而已，被告並非詐欺集 團成員。有關被告涉犯將存摺、提款卡賣給詐欺集團部分， ，請斟酌是幫助犯或正犯云云，指摘原判決認事用法不當， 其上訴無理由，應予駁回。
四、㈠、按於106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條定以 ：本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、 詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所 組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結構性組 織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約 、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要；另於 107年1月3日修正後，現行同條例第2條第1項則更為：本條 所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有 持續性「或」牟利性之有結構性組織。又組織犯罪防制條例 係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩 序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後 段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪 組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有參與行為，不 問其有否實施如詐欺等各該手段之罪，均成立本罪，且於其 確已脫離或解散該組織之前，該違法行為，仍繼續存在，即 為行為之繼續，屬單純一罪。而行為人以一參與詐欺犯罪組 織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重 詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之 時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致， 且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合 刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度 評價之疑。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數 計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數； 核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害 之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不 同。是倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺 數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益 ，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像 競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避 免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參 與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地
。㈡、法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保 安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原 則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規 定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告 罪名為同條例第3條第1項所定「發起、主持、操縱、指揮或 參與犯罪組織」之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3條第1 項之罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織 犯罪防制條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地。刑法第 55條於94年2月2日修正公布（自95年7月1日施行），就一行 為而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時， 雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科以較 輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然參諸本條立法理由說明 三「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷， 遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁 判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量 定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相 違背，難謂合理。德國刑法第52條(2)及奧地利現行刑法第 28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰 增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神 ，如所犯罪名在3個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪