毒品危害防制條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,108年度,2605號
TCHM,108,上訴,2605,20200116,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2605號
　
上　訴　人
即　被　告　徐永芳




選任辯護人　張珮瑩律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院108年度訴字第6號中華民國108年10月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第5784號、第6088號、
107年度毒偵字第1768號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除①補充上訴人即被告徐永芳（下稱被告） 於本院準備程序、審理時之自白（本院卷第124頁至第127頁 、第154頁至第157頁）；②累犯之記載「假釋期間至民國10 4年2月28日屆滿，未經撤銷假釋視為執行完畢」更正為「嗣 假釋經撤銷後入監執行殘刑8月20日，於104年10月10日執行 完畢」外，其餘依刑事訴訟法第373條之規定引用第一審判 決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。二、駁回上訴之理由：
被告上訴意旨略以：①原審判決所定應執行刑為有期徒刑4 年2月，雖在刑法第51條之外部界限內，惟原審判決酌定被 告應執行刑時漏未審酌本案被告僅2次販賣第二級毒品既遂 ，販賣次數不多，並無廣為散布毒害之情形，2次犯罪所得 分別僅有新臺幣（下同）1000元，犯罪所得不高，且被告僅 單純販賣交易毒品，並無施用強暴，脅迫之不法手段，又被 告原有鐵工工作，但因施用毒品而對於毒品成癮而產生生理 及心理之依賴，且經濟狀況不佳，被告始為本案犯行。原審 判決於定執行刑時，漏未審酌上開被告本身情狀，未考量刑 法目的及法律秩序之理念所在，而逾越自由裁量之內部界線 ，並違反比例原則，故原審判決於此容有認事用法之違誤， 應予撤銷；②施用毒品部分，被告當初有自首，但沒有減輕 等語（本院卷第15頁至第19頁、第124頁）。然①按刑之量 定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑 輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑



已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失 入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法 。本案原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列 情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等 裁量權濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，或已 為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量 刑基礎，自難認為有理由；②原審復考量本案被告所犯2次 販賣第二級毒品既遂罪、1次販賣第二級毒品未遂罪及1次施 用第二級毒品罪之犯罪時間相隔非長、罪質相類，綜合考量 其上開犯罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整 體犯行之應罰適當性等總體情狀，為免被告因重複同種類犯 罪，因實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之 不法內涵，而違反罪責相當原則，爰就被告本案所犯各罪之 宣告刑定應執行有期徒刑4年2月。經本院審核本案卷證資料 ，認原審就本件所定之應執行刑有期徒刑4年2月，符合於各 罪宣告刑中刑期最長之有期徒刑3年7月以上，各宣告刑合併 之刑期9年11月以下，重新定其應執行刑，從形式上觀察， 原審此項裁量職權之行使，並未逾越法律所規定範圍之外部 性界限；且已就原合併定應執行刑之總刑期再減少有期徒刑 5年9月，顯已考量被告所犯各罪所反應出之人格特性，並權 衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素， 而適用限制加重原則之量刑原理，給予適度之刑罰折扣，尚 無違反比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範 目的之情形，亦即原審定應執行刑部分並未違反內部性界限 及外部性界限，要屬原審法院裁量職權之適法行使，顯無濫 用裁量權等違法或不當之處，尚難任意指為違法；③再者， 被告所犯本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經原 審依刑法第62條前段之規定減輕其刑，被告上訴主張原審沒 有減輕其刑，亦有誤會。④綜上，本案被告之上訴並無理由 ，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文 。
本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴；販賣第二級毒品既未遂部分得上



訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
「備註：依總統於109年1月15日公布，109年1月17日生效之刑事訴訟法施行法增訂第7條之12第3項規定，上訴期間經修正為20日。」
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
　
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
　
附件：原審判決
　
臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第6號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 徐永芳 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○0號
居苗栗縣○○鄉○○村0鄰00號
（現於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監）
選任辯護人 張珮瑩律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5784號、第6088號、107年度毒偵字第1768號），



本院判決如下：
主 文
徐永芳犯如附表一至二所示之各罪，各處如附表一至二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。沒收部分併執行之。 犯 罪 事 實
一、徐永芳明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣及施用，卻為 下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以 營利之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所 示之方式、價格，販賣甲基安非他命予賴逢明、李樵蓮（此 部分為未遂）、羅志宏3 人，共計3次。
㈡基於施用甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點 ，以附表二所示之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣經員警 於民國107 年10月7 日下午5 時15分許，持臺灣苗栗地方檢 察署檢察官所核發之拘票拘提徐永芳到案，並徵得其同意後 採集尿液送驗，檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性 反應，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人李樵蓮於警詢之證述不具證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ；被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳 述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159 條 之3亦分別定有明文。
㈡證人李樵蓮之警詢證述，既經辯護人於準備程序時不同意具 有證據能力（本院卷第87頁），是證人李樵蓮之警詢證述， 已不能適用刑事訴訟法第159條之5之規定，復未有證據證明 證人李樵蓮之警詢證述，符合刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3傳聞證據例外之要件，依刑事訴訟法第159條第1項之 規定，證人李樵蓮之警詢證述不具證據能力，不得作為認定



事實之依據。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案以下所引用之被告徐 永芳以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（ 本院卷第87頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
三、以下本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自 得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號 12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項 款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥 物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函 釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦 味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他 命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量 有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用 或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣 過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲 之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院 103 年度台上字第1537號判決意旨參照）。依照上開說明， 足認被告所販賣與施用之毒品，應係甲基安非他命無訛。是 本案相關筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語， 而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他 命」之名稱簡化結果，上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實



之認定，合先敘明。
二、販賣甲基安非他命部分：
㈠此部分之犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有如附表一所示 之證據在卷為憑。本院審酌證人賴逢明、李樵蓮、羅志宏等 人與被告間，均無任何怨隙，衡情上開證人應無設詞攀誣， 或虛構事實以陷害被告之理，其等之證述應屬可信；上開證 據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白與 事實相符，堪可採信。
㈡按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護 國民身心健康，同條例第4 條第1 項至第4 項之販賣毒品罪 ，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性 與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危 險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必 已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成 要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以 意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販 賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段 ，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院 101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1183號 判決意旨參照）。又刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者 與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一 致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗 而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要 件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否 交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未 交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年 度台上字第4254號判決意旨參照）。查本案被告就附表一編 號2 部分，已與證人李樵蓮在電話中達成買賣甲基安非他命 之合意，被告並已攜帶甲基安非他命至證人李樵蓮住處，然 因證人李樵蓮無法支付購毒價款，被告並未交付甲基安非他 命予證人李樵蓮，是被告業已著手於此部分販賣毒品行為之 實行無訛，惟因尚未交付毒品而未遂。
㈢衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而 毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外



，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以 被告與購毒者賴逢明、李樵蓮、羅志宏間均非至親，倘非有 利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人 之理，是被告應有營利之意圖甚明。
三、施用甲基安非他命部分：此部分之犯罪事實，業據被告坦承 不諱，並有如附表二所示之證據在卷為憑，足認被告之任意 性自白與事實相符，堪予採信。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
五、公訴意旨雖認被告就附表一編號2 部分係販賣既遂等語，惟 被告堅決否認有此部分販賣既遂犯行，辯稱：當天我有去李 樵蓮家，她本來說要跟我購買，但是她沒有錢，我就不賣她 ，我就走了，所以當天我沒有賣給她甲基安非他命；當天那 個電話打的我確實我有進去，這點我承認，我也有帶安非他 命進去，但是她就是因為沒錢，她跟我講說第二天才給我， 我不肯，我就走了，所以如果說是販賣未遂這條我絕對承認 ，因為當天我確實有進去，但沒有現場交易；我真的沒有賣 她，當天我有去，但是因為她沒錢，我沒有賣給她，我就走 了，我已經承認二條販賣了，當初我如果承認這條，對我的 刑期其實沒有差，我為什麼沒有承認是因為我沒有做，我認 為我很冤枉；我有接到她的電話，知道她要買，我有帶甲基 安非他命過去，後來發現她沒錢，她有問我能不能欠，我不 願意，就帶著毒品離開，我那天約帶7 、8 公克，約新臺幣 （下同）1 萬元左右，我承認販賣第二級毒品未遂罪等語（ 本院卷第86、208 、233 、237 頁）。辯護人則為被告辯護 稱：就販賣李樵蓮部分，雖然也有傳喚李樵蓮到庭作證，也 有勘驗監聽譯文，可是就這個監聽譯文來看的話，本案的關 鍵在被告當天是不是有完成交易，針對他們在電話中有談論 到交易毒品的部分，被告跟證人的說法是一致的，而且被告 也有承認事實上當天的確是有攜帶毒品到李樵蓮的家中，只 不過因為李樵蓮當時表示她沒有錢，隔天才要給錢，被告基 於不可能賠本做生意，冒險的情況下將約7 千元的毒品交付 給李樵蓮，所以當時就是轉頭就走，這部分參酌他們的監聽 譯文來看，李樵蓮的經濟狀況其實是不好，且身上有蠻嚴重 的疾病，導致她身體疼痛，所以可能想要依賴毒品去減輕她 身體上的痛苦，可是就他們的監聽譯文裡面來看，可以發現



李樵蓮對於說有沒有錢可以在交易的時候馬上交付，其實一 直都在拖延、打屁，講一些什麼她身上有百來萬，可是事實 上她的經濟狀況是不好的，因為在警詢筆錄中的經濟狀況是 勾選貧窮，而且她自己本身也有講到說她也沒有什麼錢，就 剛剛她在跟檢察官的對話中，她一直在強調她是沒有錢的， 且就事實上來講李樵蓮跟賴逢明是同住的關係，在交易毒品 上其實是賴逢明跟被告在交易，而不是李樵蓮交易，但是本 身李樵蓮是不是有透過賴逢明取得毒品施用，導致李樵蓮本 身有施用毒品，實務上施用毒品者為了獲取減輕其刑的適用 ，可能會就上手的部分不為真實的供述來獲取減刑的適用， 加上警察在偵辦的時候予以利誘，可能在這樣的情形之下， 李樵蓮會做出不利於被告而且不是真實的陳述，就剛剛勘驗 的錄音內容來看，除了她一直強調她沒錢，至於她有沒有給 錢，她說法也是矛盾、反覆不一，內容有講到「人家就沒有 錢」，針對檢察官的詢問，她也有講到「他就寫下去了，寫 這樣」，她的意思就是警察的筆錄就是這樣寫下去，所以我 們在推論是不是李樵蓮的確是配合警察的辦案而為這樣的供 述，當檢察官就這部分跟她確認的時候，她其實有點騎虎難 下，所以我們覺得她講話的內容是不確定的，是飄動的，在 閃躲檢察官的問題，應該不能排除李樵蓮是做不實的指證。 再者被告也有強調，除了李樵蓮部分他沒有承認交易成功外 ，其餘部分都是有承認的，實際上如果真的有完成交易，他 大可不用去作這樣的爭執，冒很大的風險，這部分應該涉及 販賣二級毒品未遂，而不是既遂等語（本院卷第239 至240 頁）。經查：
㈠證人李樵蓮於偵查中雖證稱：我跟我朋友說我腰椎痛到受不 了，我說吃止痛藥都沒有效，就跟徐永芳買過一次安非他命 ，當天因為腰椎痛受不了，我打電話給徐永芳購買毒品，徐 永芳說要拿到錢才有東西，也就是要有錢才可以買安非他命 。徐永芳於當天晚上9 時30分許，有過來我大湖的住處將安 非他命交給我，我有將2000元交給他等語（107 年度他字第 881 號卷《下稱他卷》第161 頁）。經本院勘驗該次偵訊錄 音結果，證人李樵蓮於偵訊時稱：「（問：你跟他拿一次喔 ？阿芳齁？是不是？）對啊，我就沒錢。」、「（問：阿芳 跟你說有需要跟他拿就對了？）我說我很痛我沒錢，沒錢啦 ！」、「我跟他拿兩三百塊，這樣有事情喔？」、「（問： 你跟阿芳說我錢你來就有了，隨時有是不是？）就痛到受不 了」、「（問：你是不是要跟阿芳買毒品啊？是不是？）啊 就沒有，他就沒有，一點點而已。（問：一點點而已？你跟 他買多少？）後來就2 仟還是1 仟這樣而已。」（本院卷第



243 至245 頁），是證人李樵蓮對於向被告所購買之甲基安 非他命價錢究係「兩三百塊」、「2 仟元」或「1 仟元」， 於該次偵訊時前後證述內容並不相同，案發當天證人李樵蓮 究有無交付購毒款項予被告，而向被告購得甲基安非他命， 實有可疑。另證人李樵蓮於107 年11月間，因癲癇重積狀態 疑腦炎、肺炎，呼吸衰竭、高血壓至大千綜合醫院治療，出 院後入住護理之家，目前在家中接受長期照顧服務，有其女 兒所具書狀、大千綜合醫院乙種診斷證明書、康福護理之家 收據、108 年度臺中市長期照顧服務評估結果在卷為憑（本 院卷第165 至176 頁），證人李樵蓮於本院審理時證稱：我 在安養院昏倒半年多了，我家在哪裡我都不知道，我不知道 被告是誰，我不認識他等語（本院卷第202 頁），是證人李 樵蓮目前之身心狀況不佳，已無法具體證述案發當時情形， 附此敘明。
㈡由證人李樵蓮於偵訊時之證述可知，證人李樵蓮係因身體痛 到受不了，故而欲向被告購買毒品施用，被告並要求證人李 樵蓮必須有錢付款，才能交付毒品給證人李樵蓮。則觀之被 告與證人李樵蓮於案發當日之通訊監察譯文內容（詳附表三 ），李樵蓮於該對話中有提到「我家就在農會旁邊」、被告 問：「你那邊有提款卡嗎」，李樵蓮稱：「錢會拿給你啦」 、「我馬上攏給你」（本院卷第212 頁），然經本院查詢證 人李樵蓮名下金融機構帳戶之提款紀錄，證人李樵蓮於107 年8 月17日當天並無提款紀錄，有本院金融帳戶開戶查詢系 統查詢單、銀行回應明細資料、華南商業銀行股份有限公司 108 年4 月2 日營清字第1080034605號函、台北富邦商業銀 行股份有限公司敦南分行108 年4 月1 日北富銀敦南字第10 80000013號函、澳盛（台灣）商業銀行股份有限公司108 年 3 月28日108 澳盛（台執）字第0211號函、中華郵政股份有 限公司108 年3 月29日儲字第1080073786號函、聯邦商業銀 行業務管理部存匯集中作業科108 年4 月1 日聯業管（集） 字第10810317667 號函、凱基商業銀行股份有限公司108 年 4 月3 日凱銀集作字第10800007223 號函、星展（台灣）商 業銀行資訊與營運處108 年4 月3 日（108 ）星展消帳發（ 明）字第00237 號函及附件、苗栗市農會108 年4 月1 日苗 市農信字第1081000221號函、三信商業銀行股份有限公司10 8 年4 月17日三信銀管字第10801489號函在卷為憑（本院卷 第105 、107 、131 、133 、135 、137 、139 、141 、14 3 、145 、147 、149 頁），足徵案發當天證人李樵蓮並未 至金融機構提款，以證人李樵蓮當天因身體病痛急欲向被告 取得甲基安非他命以供施用之情況下，被告既已依約到證人



李樵蓮之住家，證人李樵蓮仍未去提款以支付購毒價款，足 見證人李樵蓮名下之金融機構帳戶內應無足夠資金可支付購 毒款項，其應係身體疼痛難耐，希望被告到其住家後，能先 以賒欠方式讓其取得甲基安非他命施用，然因被告表明未支 付購毒價款即無法交付甲基安非他命，故而證人李樵蓮並未 自被告處取得甲基安非他命，被告之辯解應可採。 ㈢綜上所述，檢察官就被告附表一編號2 販賣既遂之舉證，仍 有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分販賣 既遂之確信，自難遽以販賣既遂罪相繩。此部分公訴意旨， 尚有誤會。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，不得持有、施用及販賣。核被告所為 如附表一編號1 、3 所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2 所示之 犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣 第二級毒品未遂罪；如附表二所示之犯行，係犯毒品危害防 制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
二、被告為附表一販賣甲安非他命、附表二施用甲基安非他命等 犯行前持有毒品之低度行為，分別為其後販賣、施用之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表一至二各編號所 示之犯行，犯意各別，行為時間相異，均應予以分論併罰。三、附表一編號2部分無庸變更起訴法條之說明： ㈠按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言 。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即 無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。
㈡公訴意旨雖認被告附表一編號2 部分係涉犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，然經本院審理後 ，認被告係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒 品未遂罪，已如前述。惟既遂、未遂僅行為階段之問題，其 適用之基本法條及所犯罪名並無不同，揆諸前開說明，自無 庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條。四、刑之加重減輕：
㈠被告前因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易 字第807 號判決，判處有期徒刑1 年6 月確定；又因竊盜案 件，經本院以94年度易字第744 號判決，判處有期徒刑2 年 確定；又因侵占案件，經本院以94年度易字第912 號判決， 判處有期徒刑8 月確定；又因施用毒品案件，經本院以95年



度苗簡字第241 號判決，判處有期徒刑5 月確定；又因偽證 案件，經本院以96年度訴字第183 號判決，判處有期徒刑3 月確定；前開案件嗣經本院以96年度聲減字第851 號裁定減 刑並定應執行有期徒刑3 年4 月確定，入監執行後於97年6 月17日假釋出監。惟於假釋付保護管束期間，因施用毒品案 件，經本院以97年度易字第1085號判決，判處有期徒刑5 月 ，共3 罪，應執行刑有期徒刑1 年確定（下稱甲案）；復因 竊盜及施用毒品案件，經本院以98年度易字第364 號判決， 判處有期徒刑7 月、3 月、7 月、7 月確定；又因竊盜案件 ，經本院以98年度易字第564 號判決，判處有期徒刑7 月確 定；又因竊盜案件，經本院以98年度易字第654 號判決，判 處有期徒刑9 月、5 月、5 月確定；又因施用毒品案件，經 本院以98年度簡上字第69號判決，判處有期徒刑5 月確定； 又因竊盜案件，經本院以98年度易字第1086號判決，判處有 期徒刑8 月確定，並與前開之罪經本院以99年度聲字第395 號裁定，定應執行有期徒刑4 年6 月確定（下稱乙案），其 首開假釋遂經撤銷，於98年4 月6 日發監執行殘刑8 月，並 於98年12月5 日執行完畢，再接續執行前開甲、乙案所定應 執行之刑，其中甲案於99年12月5 日執行完畢，嗣於103 年 6 月3 日因縮短刑期假釋出監，假釋期間至104 年2 月28日 屆滿，未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可參。被告受此有期徒刑執行完畢後 ，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除 販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重 外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至司法院釋字 第775 號解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法 第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予 加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨 參照），本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無 從依上開解釋意旨裁量不予加重，併此敘明。
㈡被告就附表一編號2 部分，雖已著手於販賣第二級毒品行為 之實行，惟最終犯行未果，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25 條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又所謂「自 白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議參照），查被 告就附表一編號2 部分，於偵查中經檢察官提示107 年8 月 17日晚間8 時34分55秒與證人李樵蓮之通訊監察譯文，供稱



：是我與李樵蓮的通話內容，這是李樵蓮打電話給我的，說 要向我買毒品，他電話中對我說他有很多錢有100 萬元等， 當天我有去大湖，我去找他時，他一毛錢都沒有，所以我就 離開了等語（他卷第286 頁），是被告於偵查中已坦承與證 人李樵蓮有買賣毒品合意，並有前往約定交易地點之事實， 被告於偵查中已自白販賣未遂之主要事實，且於本院審理時 亦坦承此部分販賣未遂之犯行，應認此部分與附表一編號1 、3 販賣甲基安非他命既遂之犯罪事實，於偵查中及本院審 理時均坦承不諱，依前揭說明，應認被告附表一編號1 至3 部分均符合於偵、審中自白之要件，爰均依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，就附表一編號1 、3 部分減輕其刑 ；附表一編號2 部分遞減輕其刑。
㈣附表二部分有自首適用之說明：
被告因涉犯本案販賣毒品案件為警方調查時，於有偵查犯罪 職權之公務員發覺前，主動向員警及檢察官供承本案施用甲 基安非他命之犯行，自首而接受裁判，有被告之警詢、偵訊 筆錄及自首情形紀錄表在卷可考（107 年度毒偵字第1768號 卷《下稱毒偵卷》第63頁、第99至100 頁、第75頁），爰依 刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈤被告有上開刑之加重及減輕情形，除附表一販賣甲基安非他 命法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，依刑法第71條第1 項規定，均應先加後減、遞減之。
五、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於 自身健康之戕害，仍持有、販賣、施用毒品，其販賣毒品之 行為助長甲基安非他命流通，致生危害於社會及他人身體健 康甚鉅，行為實有可議，兼衡被告販賣甲基安非他命之期間 、次數、數量、金額、人數等情節，並被告自述為高職畢業 之智識程度，入監前從事鐵工工作，月薪約3 萬多元之經濟 狀況，及未婚、未育有子女之生活狀況（本院卷第238 頁） ，暨其就本案各次犯行，犯後於偵查及審理中均坦承犯行之 態度等一切情狀，分別量處如附表一至二各編號主文欄所示 之刑。
六、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5 款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權



之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽 象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合 法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同 ，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台上字第21號判決 意旨參照）。考量本案被告所犯2 次販賣第二級毒品既遂罪 、1 次販賣第二級毒品未遂罪及1 次施用第二級毒品罪之犯 罪時間相隔非長、罪質相類，綜合考量其上開犯罪之類型、 所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性 等總體情狀，為免被告因重複同種類犯罪，因實質累加之方 式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，爰就被告本案所犯定應執行之刑如主文所示。七、沒收部分：
㈠未扣案之三星廠牌行動電話1 支（含未扣案之門號0000-000 000 號SIM 卡1 張），為被告所有，且係供本案附表一編號 1 至3 販賣毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理時供述 明確（本院卷第237 至238 頁），核與上開證人之證述情節 相符，並有相關通訊監察譯文附卷可參，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，諭知沒收。
㈡被告本案販賣毒品所得（詳如附表一編號1、3所示），均應