臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度上訴字第2553、2563、2564號
上 訴 人
即 被 告 邱伯宗
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院108年度訴字第418、537、773號中華民國108年7月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第141、53
5、846號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號三、四及定應執行刑部分均撤銷。邱伯宗犯如附表編號三、四所示之罪，各處如附表編號三、四所示之刑。
其他上訴駁回。
邱伯宗撤銷改判部分與如附表編號一上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、邱伯宗前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國91年12月27日執 行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度毒偵 字第2135號為不起訴處分確定（初犯）；復於初次觀察、勒 戒執行完畢釋放後5年內之95年間因施用毒品案件，經同院 以96年度訴字第247號判決處有期徒刑8月確定（二犯）。邱 伯宗仍不知悔改，復於附表編號一至四所示之時地，以附表 編號一至四所示之方式，分別施用附表編號一至四所示之第 一、二級毒品。
二、案經彰化縣警察局及彰化縣警察局員林分局分別移送及報請 臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事
人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：上訴人即被告邱伯宗 （下稱被告）經本院合法傳喚未到，惟本判決所引下列被告 以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證、物證，檢察 官及被告於原審均表示對該等證據無意見，檢察官於本院審 理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言 詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人 情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之作為本案之證 據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。
貳、實體之說明：
被告經本院合法傳喚，無正當之理由未到庭，而查：一、附表編號一之犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時 均坦承不諱（108年度訴字第418號卷第148頁、第161頁、第 163頁、第169頁至第170頁、第173頁），核與證人即警員林 世賢在原審審理時證述之情節相符（108年度訴字第418號卷 第34頁），且被告於108年1月16日經採集尿液送驗結果呈可 待因及嗎啡陽性反應，有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿 液採樣同意書、彰化縣警察局保安隊委託檢驗尿液代號與真 實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室-高雄於108年2月20日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可 稽（108年度毒偵字第141號卷第45頁、第47頁、第111頁） ，並有自願受搜索同意書、彰化縣警察局保安警察隊搜索扣 押筆錄及扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片共6張在卷 可稽（108年度偵字第141號卷第21頁、第23頁至第27頁、第 31頁至第35頁），復有如附表編號一所示針筒1支及塑膠袋1 個扣案足稽，被告上開自白核與事實相符，應堪採信。被告 於附表編號一所示時地，施用第一級毒品之犯行洵堪認定。二、附表編號二之犯罪事實，亦據被告於警偵訊（108年度毒偵 字第141號卷第14頁、第77頁）、原審訊問、準備程序及審 理時均坦承不諱（108年度訴字第418號卷第148頁、第161頁 、第163頁、第169頁至第170頁、第173頁），且被告於108 年1月16日所採集尿液送驗結果呈安非他命及甲基安非他命 陽性反應，有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意 書、彰化縣警察局保安隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照 認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄
於108年2月20日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（108年 度毒偵字第141號卷第45頁、第47頁、第111頁），被告上開 自白核與事實相符，應堪採信。被告於附表編號二所示時地 ，施用第二級毒品之犯行洵堪認定。
三、附表編號三之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問 時（108年度毒偵字第535號卷第6頁、第45頁至第46頁）、 原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（108年度訴字第 418號卷第148頁、第161頁、第163頁、第169頁至第170頁、 第173頁），且被告於108年3月6日採集尿液送驗結果呈可待 因及嗎啡陽性反應，有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液 採樣同意書、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真 實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室-高雄於108年3月19日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可 稽（108年度毒偵字第535號卷第11頁、第13頁、第15頁）， 被告上開自白核與事實相符，應堪採信。被告於附表編號三 所示時地，施用第一級毒品之犯行洵堪認定。
四、附表編號四之犯罪事實，業據被告於警詢（108年度毒偵字 第846號卷第6頁）、原審準備程序及審理時均坦承不諱（ 108年度訴字第418號卷第161頁、第163頁、第169頁至第170 頁、第173頁至第174頁），且被告於108年5月1日經採集尿 液送驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局員林 分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣彰化地 方檢察署鑑定許可書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室-高雄於108年5月15日出具之濫用藥物檢驗報告在卷 可稽（108年度毒偵字第846號卷第19頁、第21頁、第23頁） ，被告上開自白核與事實相符，應堪採信。被告於附表編號 四所示時地，施用第一級毒品之犯行洵堪認定。五、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1項及第2項分別定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性 ，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20 條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期 以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁 雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施 行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為 「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追
訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再 犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能 逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告 於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其 第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處 分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形 ，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實 施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該 條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年台非字第277號判 決、99年台上字5726號、98年台非字240、12號、98年台上 字7296號、97年台非字540、406、342號判決意旨參照）。 本案被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年12月27日執行 完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度毒偵字 第2135號為不起訴處分確定（初犯）；復於初次觀察、勒戒 執行完畢釋放後5年內之95年間因施用第一級毒品案件，經 同院以96年度訴字第247號判決處有期徒刑8月確定（二犯） 之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，被告既已 於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品之 罪，並經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2 項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明 ，被告所為如附表編號一至四所示之施用第一、二級毒品罪 行，即無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀 察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接追訴處罰。六、論罪科刑部分：
㈠核被告就附表編號一、三、四所為，均犯毒品危害防制條例 第10條第1項之施用第一級毒品罪；就附表編號二所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 ㈡被告為供施用而持有各該毒品之低度行為，應各為其施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告各次所為，犯意各別、時間互殊，應予分論併罰。 ㈣按「上訴人肇事後，雖曾自首，但未接受審判，係經第一審 通緝歸案，與自首要件不合，原判決已於理由中說明詳實， 尚非有所謂不適用法則及應於審判期日調查之證據未予調查 之情形。」、「刑法第六十二條前段所規定之自首，係以對 於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有
偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯 罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第六十二條前 段自首之規定減輕其刑。本件上訴人於第一審法院審理中逃 匿，經第一審法院於八十二年八月二十四日發布通緝，至八 十四年六月間始緝獲歸案，有第一審法院八十二年八月二十 四日中院瑞刑緝字第一四七八號通緝書及八十四年六月三十 日八十四年中院全刑銷字第九六○號撤銷通緝書在卷可查， 上訴人在第一審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思 ，核與刑法第六十二條前段所規定自首之要件不合，原判決 未依自首規定減輕其刑，自無上訴意旨所指判決不適用法則 之違法。」最高法院76年度台上字第2039號、86年度台上字 第1951號刑事裁判要旨參照。查，如附表編號二、三、四之 犯行，係偵查機關知悉被告施用第二、一級毒品犯行前，即 由被告主動向警方承認上情，分別有警詢筆錄足稽（108年 度毒偵字第141號卷第4頁、108年毒偵字第535號卷第6頁、 108年度毒偵字第846號卷第14頁），被告雖在偵查機關知悉 其犯附表編號二、三、四所示之施用第二、一級毒品犯行前 ，主動向有偵查權限之員警告知犯罪，惟被告於原審審理期 間，因逃匿經傳拘未到，經原審法院於108年7月26日發布通 緝，於108年7月27日為警緝獲歸案，有原審法院108年7月26 日108年彰院曜緝字第234號通緝書及108年9月2日108年彰院 曜緝銷字第236號撤銷通緝書在卷可查，被告在原審法院審 理中既已逃匿，且上訴後於本院亦經合法傳喚未到，即無接 受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合 ，附此敘明。
參、原審關於附表編號一、二部分，認被告罪證明確，依刑事訴 訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制 條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項 前段、第38條第2項，並審酌被告前曾因施用毒品犯行，經 移送觀察、勒戒執行完畢後並無成效，嗣後仍因施用毒品案 件經法院判處刑罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按，其再犯本案如附表編號一、二所示施用第一、二級毒品 犯行，顯見其戒毒之意志不堅，不僅戕害自身健康，更辜負 國家設置勒戒機構協助其戒除毒癮之美意，惟考量施用毒品 本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵 害他人權益，暨被告之犯罪動機、目的、所生危害、犯罪後 坦承犯行、犯後態度良好，兼衡其國中肄業之智識程度、從 事臨時工、無需扶養人之家庭狀況，而就其附表編號一、二 所示施用第一、二級毒品犯行，各量處如附表編號一、二罪 刑及沒收欄所示之刑，並就附表編號二施用第二級毒品犯行
部分諭知易科罰金之折算標準，且說明附表編號一扣案物品 ，係被告所有，供附表編號一之施用第一級毒品所用之物， 應依刑法第38條第2項宣告沒收。核其此部分認事用法並無 違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其本次所犯，距其 初次犯行已逾5年，應再重新觀察勒戒云云，惟原審已就其 並非毒品危害防制條例所規定之初犯或五年後再犯而得以從 新再次先經觀察勒戒部分詳予說明（詳原審判決書第3頁最 後1行至第5頁第9行），且核無違誤，被告上訴意旨仍執前 詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
肆、原審關於附表編號三、四部分，亦認被告罪證明確，予以論 罪科刑，固亦非無見。惟查，關於附表編號三、四部分，被 告並不符合自首之規定，已詳如前述，原審認被告符合自首 之規定，尚有未洽。被告上訴意旨，亦以其本次所犯，距其 初次犯行已逾5年，應再重新觀察勒戒云云，依上開說明， 同無理由，惟原判決關於此部分既有上開違誤，自應由本院 將原判決附表編號三、四部分予以撤銷改判，而原判決關於 附表編號一、三、四所定執行刑部分亦失所附麗，應併予撤 銷。爰審酌被告前已有二次施用毒品前科，仍不思警惕，再 犯本案如附表編號三、四所示施用第一級毒品犯行，顯見其 戒毒之意志不堅，不僅戕害自身健康，更辜負國家設置勒戒 機構協助其戒除毒癮之美意，惟考量施用毒品本質上係戕害 自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益， 暨被告之犯罪動機、目的、所生危害、犯罪後坦承犯行，兼 衡其國中肄業之智識程度、從事臨時工、無需扶養人之家庭 狀況，分別量處如附表編號三、四罪刑及沒收欄所示之刑， 並就附表編號一（上訴駁回）、三、四（撤銷改判）部分， 定應執行刑如主文第四項所示。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官吳宗達、莊佳瑋、莊珂惠提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
「備註：依總統於109年1月15日公布，109年1月17日生效之刑事訴訟法施行法增訂第7條之12第3項規定，上訴期間經修正為20日。」
書記官 賴 淵 瀛
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌────┬───────────────┬──────┐
│ 編號 │ 犯罪時、地、方式 │主 文 │
│ │ │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ 一 │邱伯宗基於施用第一級毒品海洛因│邱伯宗施用第│
│ │之犯意，於108年1月16日晚間10時│一級毒品，處│
│ │12分許為警採集尿液時回溯前3日 │有期徒刑柒月│
│ │之某日時，在其位於彰化縣員林市│。扣案之針筒│
│ │惠來里中山南路52號住處，以針筒│壹支及塑膠袋│
│ │注射方式，施用海洛因1次。嗣於 │壹個，均沒收│
│ │108年1月16日晚間9時許，在彰化 │之。（本院上│
│ │縣○○市○○路0段000巷0號前， │訴駁回） │
│ │為警盤查，並扣得其所有針筒1支 │ │
│ │及塑膠袋1個，經採集其尿液送驗 │ │
│ │，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，│ │
│ │始查悉上情。（108年度毒偵字第 │ │
│ │141號、108年度訴字第418號） │ │
│ │ │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ 二 │邱伯宗基於施用第二級毒品甲基安│邱伯宗施用第│
│ │非他命之犯意，於108年1月12日晚│二級毒品，處│
│ │間7時許，在其位於彰化縣員林市 │有期徒刑參月│
│ │惠來里中山南路52號住處，以將甲│，如易科罰金│
│ │基安非他命置於玻璃球內燒烤之方│，以新臺幣壹│
│ │式，施用甲基安非他命1次。嗣於 │仟元折算壹日│
│ │108年1月16日晚間9時許，在彰化 │。（本院上訴│
│ │縣○○市○○路0段000巷0號前， │駁回） │
│ │為警盤查，並於108年1月16日晚間│ │
│ │10時12分許經其同意採集尿液送驗│ │
│ │，結果呈安非他命及甲基安非他命│ │
│ │陽性反應，而查悉上情。（108年 │ │
│ │度毒偵字第141號，108年度訴字第│ │
│ │418號） │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ 三 │邱伯宗基於施用第一級毒品海洛因│邱伯宗施用第│
│ │之犯意，於108年3月5日晚間6時許│一級毒品，處│
│ │，在彰化縣員林市山腳路6段東北 │有期徒刑柒月│
│ │巷90弄37號居所，以針筒注射之方│。 │
│ │式，施用海洛因1次。嗣於108年3 │ │
│ │月6日下午3時許，在彰化縣員林市│ │
│ │山腳路6段東北巷90弄58號前，為 │ │
│ │警盤查，經其同意採集尿液送驗，│ │
│ │結果呈可待因及嗎啡陽性反應，而│ │
│ │查悉上情。（108年度毒偵字第535│ │
│ │號，108年度訴字第537號） │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ 四 │邱伯宗基於施用第一級毒品海洛因│邱伯宗施用第│
│ │之犯意，於108年4月28日下午6時 │一級毒品，處│
│ │許，在其位於彰化縣員林市山腳路│有期徒刑捌月│
│ │6段東北巷90弄37號之居所內，以 │。 │
│ │將海洛因加水稀釋後放入針筒後注│ │
│ │射手臂靜脈之方式，施用第一級毒│ │
│ │品海洛因1次。嗣於108年5月1日上│ │
│ │午7時20分許，在上址居處前，為 │ │
│ │警持臺灣彰化地方檢察署鑑定許可│ │
│ │書命其到案，並於同日上午9時20 │ │
│ │分許經採尿液送驗，結果呈嗎啡及│ │
│ │可待因陽性反應，而查悉上情。（│ │
│ │108年度毒偵字第846號，108年度 │ │
│ │訴字第773號） │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
└────┴───────────────┴──────┘