臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2439號
上 訴 人
即 被 告 陳誌偉
選任辯護人 洪家駿律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院108年度訴字第1669號，中華民國108年9月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第15941、16921
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳誌偉共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年。扣案如附表編號㈠至㈣、㈦所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、陳誌偉明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Met hylone、bk-MDMA）、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基 甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（ 2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone、XLR-11） 、硝甲西泮（Nimetazepam）、氯乙基卡西酮（Chloroethca thinone、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylami nopentiophenone、MEAPP）、4-甲基甲基卡西酮（4-methyl methcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，且不得 非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上，詎其竟與真實姓 名年籍不詳，綽號「威秀」之男子〈微信暱稱「華納威秀」 （後暱稱改為「華納影城」），下稱綽號「威秀」之男子〉 共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，約定由綽號 「威秀」之男子先與買家聯絡交易毒品事宜後，再聯絡陳誌 偉擔任「販毒小蜜蜂」，並由陳誌偉至綽號「威秀」之男子 指定地點拿取欲販賣之第三級毒品愷他命、毒咖啡包後，駕 駛車輛攜帶毒品前往買家指定之交易地點送貨，將愷他命、 毒咖啡包交付買家，並向買家收取價金，陳誌偉再將賣剩之 毒品及賣出得款之現金送回原處而面交與綽號「威秀」之男 子，其彼此間約定陳誌偉每販賣愷他命1包可獲得新臺幣（ 下同）200元之報酬；每販賣毒咖啡1包可獲得300元之報酬 。而先前遭警方查獲施用毒品之陳奕文，於民國108年6月1 日、2日、3日、5日，陸續收到綽號「威秀」之男子以微信
（微信暱稱「華納威秀」、「華納影城」）傳來之毒品廣告 圖片，廣告上載明：「雙人票價（按指愷他命2公克）3500 、四人票價（按指愷他命4公克）6800、優質飲品（按指各 種口味之毒咖啡包）：牛仔很芒700、BV特調700、翅膀芒果 700、潮牌克羅700」等字樣。綽號「威秀」之男子顯有以上 開毒品廣告公開販賣毒品與不特定微信聯絡人之犯意，警方 因而要求陳奕文配合查緝其毒品上游，警方與陳奕文雖均無 購買愷他命及毒咖啡包之真意，仍由陳奕文於108年6月5日 下午1時32分許起，以微信通訊軟體傳送「在嗎」、「我在 優勝美地」、「中華路的」等語予毒品賣家綽號「威秀」之 男子（微信暱稱「華納影城」），綽號「威秀」之男子則回 覆：「你要什麼」等語，陳奕文稱：「4張」、「有什麼好 喝的」等語，綽號「威秀」之男子回以：「BV（按：指前述 毒品廣告上寫的BV特調毒咖啡包），BV是ok的」、「要幾個 」，陳奕文回以：「5」等語，陳奕文乃以此方式向綽號「 威秀」之男子佯稱欲依廣告上開價之價格（4公克愷他命共 6,800元、5包BV特調毒咖啡包共3,500元，總價共計10,300 元），購買4公克愷他命、5包BV特調毒咖啡包，綽號「威秀 」之男子（微信暱稱「華納影城」）於同日下午1時44分許 以微信回稱：「Okok。」等語。經綽號「威秀」之男子於同 日下午1時45分許，以Facetime通訊軟體與持用如附表編號 ㈦所示手機之陳誌偉聯絡，由陳誌偉先駕駛車牌號碼000-00 00號自小客車（未扣案）至臺中市東區進化路與力行路交岔 路口附近之「力行國小」旁圍牆邊，拿取綽號「威秀」之男 子預先放置在該處如附表編號㈠至㈣所示之第三級毒品（毒 品名稱及數量均詳如附表編號㈠至㈣所示）後，陳誌偉駕駛 上開小客車攜帶該等毒品，前往與買家陳奕文約定之交易地 點，即臺中市○區○○路0段000號「優勝美地汽車旅館309 號房」交付販售，陳誌偉於同日下午2時8分許到達上開旅館 ，並手持上開毒品而敲門進入該旅館房間後，當場遭在房內 埋伏之警方逮捕，其販賣第三級毒品行為因而未遂，經警當 場扣得如附表所示之物（與本案有關連部分詳如備註欄所示 ）。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種
「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非 無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決、101年 度台上字第3029號判決參照）。查本案被告、綽號「威秀」 之男子原即均具有販賣愷他命及毒咖啡包之犯意，此由綽號 「威秀」之男子於108年6月1日、2日、3日、5日，陸續以微 信（暱稱「華納威秀」、「華納影城」）傳送毒品廣告圖片 ，廣告上載明：「雙人票價（按指愷他命2公克）3500、四 人票價（按指愷他命4公克）6800、優質飲品（按指各種口 味之毒咖啡包）：牛仔很芒700、BV特調700、翅膀芒果700 、潮牌克羅700」等字樣，以此方式販賣第三級毒品與不特 定微信聯絡人，被告陳誌偉則負責駕駛車輛運輸毒品前往買 家指定之交易地點送貨，將愷他命、毒咖啡包交付買家，並 向買家收取價金，以賺取報酬。而本案係經警以「釣魚」方 式，由配合警方查緝毒品之陳奕文與綽號「威秀」之男子聯 絡購買第三級毒品事宜後，被告前往前揭交易地點交易時， 經警予以逮捕，此乃偵查犯罪技巧之運用，並非警方設計誘 陷，以唆使其等萌生犯意，自非陷害教唆。是以，警方因釣 魚之偵查技巧蒐證，且因此所得之本案證據，自有證據能力 。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事 人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，
法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用 下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據 能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要 旨，而經檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，且迄 至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之 製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存 否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自 均具證據能力。
㈢再者，本案作為判決基礎所引用之扣案物品，係警方依法搜 索、扣押；又照片部分，係以照相機依機器之功能拍攝之圖 像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，核均非屬供述 證據，並無傳聞法則之適用，又上開證物與本案具有關聯性 ，被告及其辯護人亦未爭執上開證物之取得過程有何違法之 情事，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審暨本院審理時 均坦承不諱（見①108偵15941卷第27至35、175至178、199 至201、231、232頁、原審卷第40、133、201頁、本院卷第1 09頁），核與證人陳奕文於警詢時之證述相符〈見臺灣臺中 地方檢察署108年度偵字第15941號卷（下稱①108偵15941卷 ）第37至47頁〉，並有108年6月5日員警職務報告（見①108 偵15941卷第23頁）、陳奕文與手機通訊軟體微信帳號「華 納威秀」、「華納影城」之對話照片及譯文（見①108偵159 41卷第81至119頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（見①108偵15941卷第49至57頁 ）、搜索現場、車牌號碼000-0000號自小客車及扣押物品照 片（見①108偵15941卷第121至125頁）、被告指認綽號「威 秀」之男子交付毒品地點照片（見①108偵15941卷第203至2 07頁）在卷可證，且有扣案如附表編號㈠至㈣、㈦所示之物 可資佐證。其中扣案如附表編號㈠至㈣所示之物經鑑定均係 含第三級毒品（證據詳見附表備註欄所示），堪信屬實。 ㈡我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且 販賣第三級毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格 ，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有 差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參
酌毒品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利， 一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品。而被告於原審審理時自陳 ：每販賣愷他命1包，我可獲得200元之報酬；每販賣毒咖啡 1包，我可獲得300元之報酬等語（見原審卷第198、201頁） 。是被告就本案販賣第三級毒品之行為，有營利之意圖至明 。
㈢綜上，堪認被告之自白與事實相符，堪以認定。本案事證明 確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,0 -methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、 1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（0 -fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethyl cyclopropyl）methanone、XLR-11）、硝甲西泮（Nimetaze pam）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）、甲苯 基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEA PP）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephe drone、4-MMC）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款依 毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品 ，不得販賣及非法持有純質淨重20公克以上。 ㈡次按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡 釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應 基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本 旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品 ，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國 輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前 之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運 及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現 行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜 絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解 釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己， 更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆 包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之 主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品 之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運 輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有 攜帶或持送等空間上移動之客觀作為，即概以運輸毒品之重 罪論處，豈非所有與毒品有客觀持有關係並為空間上移動者 ，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？（最高法院92年度台上 字第1184號刑事裁判意旨，即認毒品危害防制條例所稱之運
輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從 事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有〈或販賣〉之罪〈 本院二十四年上字第一六七三號判例、二十四年七月總會決 議事項三八參照〉。否則單純為轉讓、施用等目的所為之攜 帶毒品移動空間行為，豈不皆應依運輸毒品論罪〈至於從國 外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運 輸之意思及行為，與此情形不同〉）。
㈢復按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪 事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之 一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯； 故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判決要旨參照）。又按共同正犯之成立，祇須 具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人， 亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人， 在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結 果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其 責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行 為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於 行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以 明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法 院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。 ㈣核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。其依綽號「威秀」之男子指示前往 臺中市東區進化路與力行路交岔路口附近之「力行國小」旁 圍牆邊，拿取「威秀」預先放置該處毒品，持送買家陳奕文 之舉動，單純係販賣毒品交付賣方行為之過程，揆之前揭說 明，並無運輸毒品之犯意，自不另構成運輸第三級毒品罪， 惟因公訴意旨認被告運輸第三級毒品犯行，與販賣第三級毒 品未遂犯行之間，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知。
㈤被告與綽號「威秀」之男子就上開販賣第三級毒品未遂犯行 ，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告因販賣而持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣 第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。 ㈥被告著手販賣第三級毒品行為之實行，而未得逞，為未遂犯 ，得按既遂犯之刑減輕之。又按犯毒品危害防制條例第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品
危害防制條例第17條第2項所明文。該條規定，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑 （最高法院98年度台上字第69 28號判決參照）。經查：被 告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，已於警詢、偵查、原審 及本院審理時均自白而坦承不諱，已如前述，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
㈦再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品 來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392 號判決參照）。經查，被告固陳稱其持有扣案第三級毒品愷 他命、毒咖啡包之來源係綽號「威秀」之男子所交付等語， 惟檢、警並無因被告供出毒品來源，因而查獲綽號「威秀」 之男子或其他正犯或共犯之情，有108年7月5日職務報告在 卷可稽（見①108偵15941卷第241頁），並經檢察官於起訴 書陳明在卷（見原審卷第14、15頁），自無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘明。至被告 之辯護人雖為被告辯護稱：請考量是否有刑法第59條規定之 適用云云（見原審卷第202頁、本院卷第110頁）。然按刑法 第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（ 最高法院100年度台上字第744號判決參照）。經查：被告上 開販賣第三級毒品犯行，販賣毒品數量非微，且其為販賣第 三級毒品犯行屬重大犯罪，而販賣第三級毒品罪之最輕本刑 為7年以上有期徒刑，其因販賣未遂，經依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑減輕，再因偵審中自白犯行，適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕後，最輕得量處有期徒 刑1年9月。是本案就販賣第三級毒品未遂罪，須認知量處有 期徒刑1年9月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。
衡酌被告販賣第三級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長 毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽 予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收 改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其 他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達 到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂 有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地 。
㈧原審法院因認被告罪證明確，而予論罪科刑，固然有所依據 。然被告依綽號「威秀」之男子指示前往臺中市東區進化路 與力行路交岔路口附近之「力行國小」旁圍牆邊，拿取「威 秀」預先放置該處毒品，持以交送買家陳奕文之舉動，單純 係販賣毒品交付賣方行為之過程，揆之前揭說明，並無運輸 毒品之犯意，自不另構成運輸第三級毒品罪，業如前述。原 審法院認該將毒品移動空間交付買受人之舉動，解讀為被告 基於運輸毒品之犯意，而運送毒品之行為，逾越一般人對於 運輸犯行規範之理解，自有未洽。被告上訴意旨執此指摘原 判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。 ㈨爰審酌被告明知毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，仍共同販賣第三級毒品，將使購買之吸毒者更加 產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其 他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力， 惡性非輕。並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工情形 ，及本案販賣第三級毒品之數量非微，惟因證人陳奕文本無 購買愷他命及毒咖啡包之真意而未遂，又被告於犯罪後坦承 犯行之犯後態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況（詳 見原審卷第202、203頁所示）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。至起訴書建請對被告求處加併科罰金18,000元 （見原審卷第15頁），然本院審酌上情，認對被告處以如主 文所示之刑，已足收懲儆之效，是前開請求併科罰金，應無 必要，併此敘明。
㈩、沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒
入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之 物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得 援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無 特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條 第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上 字第2889號、98年度台上字第6117號、96年度台上字第728 號判決見解參照）。
⒉扣案如附表編號㈠至㈣所示之愷他命、毒咖啡包，經送鑑驗 結果，均檢出第三級毒品成分（詳如附表編號㈠至㈣「備註 」欄所示），而上開第三級毒品係被告所持有，且係被告本 案尚未賣出之第三級毒品，雖非屬毒品危害防制條例第18條 第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，然因該毒品為不 受法律保護之違禁物，本院酌以如宣告沒收，並查無過苛調 節條款之適用（刑法第38條之2第2項），自應依刑法第38條 第1項之規定，均宣告沒收之；至於鑑驗用罄部分，則因不 復存在，自不為沒收之諭知。
⒊而被告於原審審理時陳稱：扣案如附表編號㈦所示手機係我 所有，係我與綽號「威秀」之男子聯絡本案犯行時所用之手 機等語（見原審卷第40、134、198頁），堪認扣案如附表編 號㈦所示之物係本案犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，宣告沒收之。
⒋被告於原審審理時稱：扣案如附表編號㈤所示現金其中3,50 0元係綽號「威秀」之男子放在袋子內交給我的，沒有交代 用途，我不知道係要做何用途，是警察抓到我時，我才發現 錢在袋子裡面，其餘14,100元係我向做冷氣工作的老闆借的 ，要用來繳納電費。扣案如附表編號㈥、㈧、㈨所示之物均 與本案無關等語（見原審卷第134、135、198頁）。則扣案 如附表編號㈤、㈥、㈧、㈨所示物品均尚乏證據證明與被告 本案犯行有關，或係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯 罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰 均不予宣告沒收。
⒌另按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之罪所 使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，亦係刑法第38條 第2項後段所稱之特別規定。依民國92年7月9日修正毒品危 害防制條例時，就第19條之立法說明：「第三項（現為第二 項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之 見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義， 故本項不需再予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第 200頁）。足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4條之 罪所使用者為限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院 107年度台上字第2697號判決參照）。查被告本案販賣第三 級毒品時所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，並無證 據證明係專供販賣毒品所使用，且非被告所有，業據被告於 原審審理時陳述在卷（見原審卷第189頁），復有車輛詳細 資料報表在卷可參（見①108偵15941卷第153頁），揆諸上 開說明，自無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定諭知 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
附表：
┌─┬─────┬──────────────────┐
│編│扣押物品名│備註 │
│號│稱及數量 │ │
├─┼─────┼──────────────────┤
│㈠│愷他命17包│⒈送驗愷他命17包，均檢出第三級毒品愷│
│ │ │ 他命，其中11包外觀為白色粗顆粒結晶│
│ │ │ ，驗前淨重合計18.4454公克，純度76.│
│ │ │ 5%，純質淨重合計14.1107公克；其中 │
│ │ │ 6包外觀為白色結晶，驗前淨重合計9.7│
│ │ │ 079公克，純度75.7%，純質淨重合計7.│
│ │ │ 3489公克，上開17包純質淨重合計21.4│
│ │ │ 596公克〈草屯療養院108年6月20日草 │
│ │ │ 療鑑字第0000000166號鑑驗書、108年7│
│ │ │ 月4日草療鑑字第0000000167號鑑驗書 │
│ │ │ （見①108偵15941卷第245至257頁）〉│
│ │ │ 。 │
│ │ │⒉與本案有關。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│㈡│金色小惡魔│⒈送驗金色包裝17包，依送驗單位指定鑑│
│ │毒咖啡包17│ 驗乙包，檢出第三級毒品： │
│ │包 │①3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-meth│
│ │ │ ylenedioxymethcathinone、Methylone│
│ │ │ 、bk-MDMA）、 │
│ │ │②微量1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環 │
│ │ │ 丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropen │
│ │ │ tyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tet│
│ │ │ ramethylcyclopropyl）methanone、XL│
│ │ │ R-11）、 │
│ │ │③微量硝甲西泮（Nimetazepam）。 │
│ │ │ 其中3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮驗前淨│
│ │ │ 重8.3094公克，純度1.5%，純質淨重0.│
│ │ │ 1246公克；微量1-（5-氟戊基）-3-（1│
│ │ │ -四甲基環丙基甲醯）吲驗前淨重8.3│
│ │ │ 094公克，純度小於1%；微量硝甲西泮 │
│ │ │ 驗前淨重8.3094公克，純度小於1%，依│
│ │ │ 104年3月9日「檢文清字第10400025600│
│ │ │ 號」函示「經檢測各級毒品之純度低於│
│ │ │ 1%，不計算毒品之純質淨重。」，則送│
│ │ │ 驗金色包裝17包推估檢驗前淨重合計92│
│ │ │ .7158公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 │
│ │ │ 酮總純質淨重1.3907公克〈衛生福利部│
│ │ │ 草屯療養院（下稱草屯療養院）108年6│
│ │ │ 月20日草療鑑字第0000000166號鑑驗書│
│ │ │ 、108年7月4日草療鑑字第0000000167 │
│ │ │ 號鑑驗書（見①108偵15941卷第245至 │
│ │ │ 257頁）〉。 │
│ │ │⒉與本案有關。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│㈢│彩虹小惡魔│⒈送驗標示「DIABLO」彩色方格包裝7包 │
│ │毒咖啡包7 │ ，依送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三│
│ │包 │ 級毒品： │
│ │ │①氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、│
│ │ │ CEC）、 │
│ │ │②微量甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-et│
│ │ │ hylaminopentiophenone、MEAPP）。 │
│ │ │ 其中氯乙基卡西酮驗前淨重8.078公克 │
│ │ │ ，純度1.1%，純質淨重0.0889公克、微│
│ │ │ 量甲苯基乙基胺戊酮驗前淨重8.078公 │
│ │ │ 克，純度小於1%，依104年3月9日「檢 │
│ │ │ 文清字第10400025600號」函示「經檢 │
│ │ │ 測各級毒品之純度低於1%，不計算毒品│
│ │ │ 之純質淨重。」，則送驗標示「DIABLO│
│ │ │ 」彩色方格包裝7包推估檢驗前淨重合 │
│ │ │ 計55.4275公克，氯乙基卡西酮總純質 │
│ │ │ 淨重0.6097公克〈草屯療養院108年6月│
│ │ │ 20日草療鑑字第0000000166號鑑驗書、│
│ │ │ 108年7月4日草療鑑字第0000000167號 │
│ │ │ 鑑驗書（見①108偵15941卷第245至257│
│ │ │ 頁）〉。 │
│ │ │⒉與本案有關。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│㈣│黑色（ │⒈送驗標示「BOTTEGA VENETA」黑色包裝│
│ │BOTTEGA │ 19包，依送驗單位指定鑑驗乙包，檢出│
│ │VENETA）毒│ 第三級毒品： │
│ │咖啡包19包│①4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcath│
│ │ │ inone、Mephedrone、4-MMC）、 │
│ │ │②微量硝甲西泮（Nimetazepam）。 │
│ │ │ 其中4-甲基甲基卡西酮驗前淨重8.1808│
│ │ │ 公克，純度2.3%，純質淨重0.1882公克│
│ │ │ 、微量硝甲西泮驗前淨重8.1808公克，│
│ │ │ 純度小於1%，依104年3月9日「檢文清 │
│ │ │ 字第10400025600號」函示「經檢測各 │
│ │ │ 級毒品之純度低於1%，不計算毒品之純│
│ │ │ 質淨重。」，則送驗標示「BOTTEGA VE│
│ │ │ NETA」黑色包裝19包推估檢驗前淨重合│
│ │ │ 計127.5070公克，4-甲基甲基卡西酮總│
│ │ │ 純質淨重2.9327公克〈草屯療養院108 │
│ │ │ 年6月20日草療鑑字第0000000166號鑑 │
│ │ │ 驗書、108年7月4日草療鑑字第0000000│
│ │ │ 167號鑑驗書（見①108偵15941卷第245│
│ │ │ 至257頁）〉。 │
│ │ │⒉與本案有關。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│㈤│現金新臺幣│⒈贓證物款收據：①108偵15941卷第197 │
│ │17,600元 │ 頁 │
│ │ │⒉與本案無關。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│㈥│iPhone黑色│與本案無關。 │
│ │手機1支（ │ │
│ │含門號0909│ │
│ │715768號SI│ │
│ │M卡1張） │ │
├─┼─────┼──────────────────┤
│㈦│iPhone黑色│與本案有關。 │