臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2399號
上 訴 人
即 被 告 游士緯
選任辯護人 陳佩吟律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
108年度訴字第1166號，中華民國108年8月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第9326、10847號、
108年度毒偵字第1487號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）對販賣第二級毒品甲 基安非他命部分即原判決犯罪事實一㈠、一㈢部分上訴，對 於施用第二級毒品甲基安非他命部分即原判決犯罪事實一㈣ 部分未上訴，核先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
三、被告乙○○及辯護人上訴及辯護意旨略以：㈠、被告年輕識 淺，涉世未深，致在思慮未週情況下誤蹈法網。被告被查獲 後，深刻悔悟，對於本案案情自白並願配合調查，希望能盡 一己之力，彌補前所犯過錯，犯後態度良好。被告所犯對於 社會危害尚屬有限，與有規模販毒組織不能相提並論。考量 販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑 相較，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 相同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者同儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低度 本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以較輕之 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的。而本件被告犯 罪情節觀之，倘仍處以法定本刑之最低刑度，猶失過苛，縱 其中部分犯罪得適用修正後毒品危害防制條例第17條規定減 輕其刑，對照其事後在偵審中坦承犯罪之情節，實仍嫌過重 ，顯有法重情輕之情節，且難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，更無與大量毒品販賣者之惡行有所區別，是其等犯罪情狀 相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節
尚堪憫恕，請適用刑法第59條規定酌減其刑。㈡、被告前因 肇事逃逸罪，經法院判處刑確定，並於106年2月7日執行完 畢出監，又因本案販賣毒品行為被訴，固為累犯。但累犯加 重刑期之規定，係因重複犯罪，惡性重大且對刑罰反應力薄 弱，僅科以法定刑難生警惕，以促進刑法特別預防之功能為 主，一般預防為輔。然被告所犯前罪與本案之罪，犯罪類型 不同，情節輕重亦有不同，難認被告前後犯行執行難生警惕 而為之。被告已坦白認罪，無再犯之虞，依司法院大法官第 775號解釋意旨，免依累犯規定加重。又被告身體未佳，一 眼失明，學識不高，致工作能力有限，父親罹患糖尿病需人 照料，因一時經濟壓力，為籌措金錢來源，觸犯重罪，請審 酌被告犯後態良好，判處較輕之刑等語。指摘原判決未依刑 法第59條規定酌減，及依累犯規定加重被告之刑，有量刑過 重之不當。
四、按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動 機、犯罪之手段、犯罪之情節或犯罪後之態度等情狀，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被 告及辯護人以被告犯後態度良好、犯罪動機係為自用、犯罪 規模不大等詞，請求依刑法第59條規定酌被告之刑，並非有 據。
五、被告乙○○前因肇事逃逸案件，經原審法院104年度審交訴 字第425號判決處有期徒刑8月，再經本院105年度交上訴字 第459號判決上訴駁回確定，於106年2月7日在監服刑期滿執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參。其於徒刑 執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯。被告未記取因上開案件入監服刑之教訓，於執行完 畢後約2年即再犯本案之罪，且其因施用毒品案件，甫於107 年11月27日觀察勒戒執行完畢，僅隔數月再為本件毒品犯罪 ，足見其具有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，且綜核全 案情節，依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，並無 罪刑不相當之情形。除法定刑無期徒刑外，原判決依刑法第 47條第1項規定加重被告之刑，並無不當。被告及辯護人以 上詞主張被告所犯本案之罪與前案之罪，犯罪類型不同，情 節輕重亦有不同，難認被告前後犯行執行難生警惕而為之； 被告已坦白認罪，無再犯之虞，不宜依累犯規定加重被告之 刑，指摘原判決依累犯加重被告之刑不當，亦非有據。六、原判決已敘明審酌被告乙○○正值青壯，不思以正當途徑獲 取所需，明知甲基安非他命為第二級毒品，危害他人身心健
康甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍基於牟利之意 圖而販賣毒品。惟販賣之價量非鉅，尚與一般大盤、中盤之 毒梟所為之販賣情節有間，兼衡其為高中畢業，曾從事服務 業、飯店業，與祖母、父親及妹妹同住，上開家人無工作能 力，需領取補助金度日（見原審卷第400頁）之智識程度及 生活狀況，及其犯後坦承犯行等一切情狀，於依累犯規定加 重（法定刑無期徒刑部分依法不得加重），原判決犯罪事一 ㈢部分依未遂犯規定減輕，及依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕，並依先加後減或遞減其刑，分別量處如原判 決附表二編號1、3所示之刑，定其應執行刑有期徒刑四年。 並以①如原判決附表一編號3所示之甲基安非他命，係被告 乙○○販賣交付予林晟煥但未遂，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定上開規定宣告沒收銷燬。②如原判決附 表一編號7所示之手機，係被告乙○○聯繫原判決犯罪事實 一㈠所示販賣毒品事宜所用之物；原判決附表一編號6所示 之手機，係被告乙○○聯繫原判決犯罪事實一㈢所示販賣毒 品事宜所用之物；原判決附表一編號5所示之電子磅秤，係 被告乙○○分裝其販賣之毒品所用之物，業據被告乙○○供 承在卷（見原審卷第290頁、第392頁），不問屬於被告乙○ ○所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 。③被告乙○○犯販賣第二級毒品既遂、未遂毒品罪而取得 之買賣價金3000元及4000元，係其犯罪所得，雖未扣案，應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。原判決量刑及定執行刑時 ，顯已審酌刑法第57條各款情形，並無量刑過重或定執行刑 不當之情形，被告及辯護人以上詞指摘原審判決量刑過重， 被告之上訴無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1166號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 陳佩吟律師（法扶律師）
被 告 林晟煥
選任辯護人 陳秉榤律師
洪琬琪律師
林逸夫律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9326號、第10847號、108年度毒偵字第1487號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯附表二編號1、3、4所示之罪，各處如附表二編號1、3、4所示之主刑及沒收。附表二編號1、3 所示之罪，應執行有期徒刑肆年。
林晟煥犯附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編號1、2所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○與林晟煥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用及販 賣，竟分別為以下犯行：
（一）緣張哲蒝於民國108年3月12日晚間9時許，以通訊軟體LIN E與林晟煥持用附表一編號2所示之手機聯絡，討論合資購 買甲基安非他命事宜，林晟煥隨即基於幫助施用第二級毒 品之犯意，以通訊軟體LINE與乙○○持用附表一編號7 所 示之手機（於108 年4月9日另案查扣）洽談購買甲基安非 他命事宜，且因林晟煥當時身上無足夠金錢，乃與張哲蒝 約定，由張哲蒝先匯款新臺幣（下同）4000元至國泰世華 商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，林晟煥日後再返 還其應分擔部分之款項。林晟煥取得張哲蒝匯入之4000元
之款項後，即前往乙○○位於臺中市○○區○○路00巷00 號4 樓25號之租屋處，乙○○當場基於販賣第二級毒品以 營利之犯意，交付甲基安非他命1 包予林晟煥，並向林晟 煥收取價金3000元（起訴書誤認為4000元），林晟煥旋即 將購得之甲基安非他命分裝為2 包，並通知張哲蒝駕車前 往林晟煥位於臺中市○○區○○街00巷0○0號之住處會合 ，再共赴張哲蒝位於臺中市○○區○○路000號9樓B1之租 屋處，途中林晟煥表示欲退還購毒價金1000元予張哲蒝， 惟張哲蒝提議以該1000元購買飲料而未收下。嗣二人於10 8年3 月13日凌晨0時許抵達張哲蒝上址租屋處後，林晟煥 當場將其中1 包甲基安非他命交予張哲蒝施用（張哲蒝所 涉施用第二級毒品犯行，業經臺灣臺中地方檢察署【下稱 臺中地檢署】檢察官以108 年度毒偵字第1077號為緩起訴 處分確定），另1包甲基安非他命則留供己用。（二）張哲蒝於108年3月13日下午12時30分許，因形跡可疑遭警 盤查，發現張哲蒝非法持有甲基安非他命，進而查獲上開 施用毒品犯行，張哲蒝遂向警供稱其毒品來源為林晟煥， 並配合員警追查毒品來源。嗣林晟煥於108年3月19日下午 12時56分許，持用附表一編號2 所示之手機透過通訊軟體 LINE詢問張哲蒝是否要購買「水」（無證據可證明係毒品 危害防制條例列管之毒品），張哲蒝先表示同意，並匯款 1000元至國泰世華商業銀行帳號0000000000000000號帳戶 後，旋配合警方於同日下午1 時29分許詢問林晟煥「上次 東西還拿的到？」、「因為1000倒不如拿東西」等語，試 探林晟煥可否為其取得甲基安非他命，林晟煥隨即基於持 有第二級毒品之犯意而應允之，並要求張哲蒝再匯款2500 元至上開帳戶，林晟煥確認取得合計3500元之款項後，試 圖以通訊軟體LINE與乙○○聯絡，然乙○○因另涉毒品案 件，於108年3月15日起即羈押在法務部矯正署臺中看守所 （嗣於108年3月27日釋放），林晟煥乃轉向不詳毒品來源 購得甲基安非他命，再於108 年3月24日下午4時43分許， 與張哲蒝在臺中市○區○○路000 號前見面，當場交付甲 基安非他命（即附表一編號1 所示之物）予張哲蒝，旋遭 埋伏之員警查獲，並扣得如附表一編號1、2所示之物。（三）林晟煥於108年3月24日為警查獲後，向警供稱其毒品來源 為乙○○，為協助追查毒品來源，林晟煥乃於108 年4月3 日下午3 時40分許，透過通訊軟體LINE與乙○○持用附表 一編號6 所示之手機洽談購買甲基安非他命事宜，乙○○ 即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，要求林晟煥先匯款 4000元至國泰世華商業銀行帳號00000000000000000 號帳
戶，乙○○確認取得4000元款項後，再於108年4月11日晚 間8時5分許，與林晟煥在臺中市○區○○街00號前見面， 當場交付甲基安非他命（即附表一編號3 所示之物）予林 晟煥，旋遭埋伏之員警查獲，並扣得如附表一編號3至6所 示之物，乙○○販賣第二級毒品之行為因而止於未遂。（四）乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年4 月9日中午12時許，在臺中市○區○○路000號之東圓 賓館內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食 煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺中地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思 ，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法 警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認 被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚 」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於 獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以 逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維 護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（ 最高法院107 年度台上字第2233號判決參照）。被告林晟煥 之辯護人雖辯護：關於犯罪事實一（二）部分，證人張哲蒝 係配合員警佯裝向被告林晟煥購買毒品，但被告林晟煥並無 販賣毒品以營利之犯意，故本次為陷害教唆云云（見本院卷 第399頁）。然查，本件員警於108 年3月13日查獲張哲蒝施 用毒品之犯行，張哲蒝證稱其毒品來源為被告林晟煥，並配 合員警查緝被告林晟煥，此據證人張哲蒝於本院審理時證述 明確（見本院卷第371 頁），且被告林晟煥亦迭次自承有於 108年3月12日為張哲蒝取得甲基安非他命之行為，僅否認有 營利意圖，是被告林晟煥原已涉犯持有第二級毒品罪及幫助 施用第二級毒品罪。又證人張哲蒝於偵查中證稱：林晟煥3 年前告訴我，他有門路可以拿到毒品，有需要可以跟他講等 語明確（見偵9326號卷第96頁），且觀諸卷附LINE對話記錄 ，張哲蒝於108年3月19日向被告林晟煥探詢「上次東西還拿 的到？」、「因為1000倒不如拿東西」後，被告林晟煥立即
會意，反問「還是你要拿東西」，並持續與張哲蒝討論「東 西」之交易事宜，未見有任何拒絕交易之意（見見偵9326號 卷第47至48頁），最終於108年3月24日交付甲基安非他命予 張哲蒝時為警查獲，足認被告林晟煥本有不時為張哲蒝取得 甲基安非他命之意思，員警與張哲蒝配合辦案之結果，僅係 使被告林晟煥自行暴露犯罪事證，並未以不當誘因促使被告 林晟煥提供甲基安非他命予張哲蒝，是本案警方所為係合法 之「誘捕偵查」，非屬「陷害教唆」，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且衡諸現今毒品毒品交易多透過手機通訊軟 體聯繫為之，不易實施通訊監察，此等偵辦方式於查緝毒品 相關犯罪之公共利益維護有其必要性，故依此偵辦方式所蒐 集之證據資料，自應認有證據能力，先予敘明。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。查證人張哲蒝於警詢中所為之證述，被告林晟煥及辯護人 爭執其證據能力（見本院卷第292 頁），本院復查無有何例 外得賦予證據能力之情形，依前揭規定，應認無證據能力。三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項 定有明文。查證人張哲蒝於偵查中所為之證述，係經檢察官 依人證之程序命其等具結後為之，並無證據顯示有遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀 況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依上開規定，應認 有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之其餘供 述證據（含文書證據），被告2 人、辯護人及檢察官於本院 準備程序均不爭執其證據能力（見本院卷第292 頁），且未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情 況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為 證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力。
五、本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或 取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 物證、書證之調查程序，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實一（一）至（三）部分：
（一）此部分犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院移 審訊問、準備程序及審理時，及被告林晟煥於偵查、本院 羈押訊問、準備程序及審理時坦承不諱（被告乙○○部分 ，見毒偵卷第23至28頁、第89頁、本院卷第38頁、第288 頁、第293頁、第395至397頁；被告林晟煥部分，見偵932 6 號卷第12至18頁、第71至73頁、毒偵卷第41至42頁、偵 10847號卷第97頁、聲羈252號卷第17至19頁、本院卷第28 9頁、第293頁、第395至396頁），並據證人張哲蒝於偵查 及本院審理時證述明確（詳如後述），且有臺中市政府警 察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人林晟 煥）、被告林晟煥與張哲蒝間之交易對話譯文、LINE對話 紀錄、查獲被告林晟煥之蒐證照片12張、衛生福利部草屯 療養院草療鑑字第1080400002號鑑驗書、衛生福利部草屯 療養院草療鑑字第1080400365號鑑驗書、臺中市政府警察 局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人乙○○ ）、被告乙○○與林晟煥間LINE對話紀錄、查獲被告乙○ ○之蒐證照片15張、108年5月27日另案員警偵查報告、臺 中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 、臺中地檢署檢察官108 年度毒偵字第1077號緩起訴處分 書附卷可稽（見偵9326號卷第23至27頁、第41至58頁、第 91頁，偵10847號卷第147頁，毒偵卷第33至37頁、第43至 67頁，本院卷第111至116頁、第137至141頁、第409至411 頁），復有如附表一所示之物扣案為證，堪以認定。又被 告乙○○雖於警詢、偵查中供稱其就犯罪事實一（一）所 示之毒品交易，係向被告林晟煥收取4000元之毒品買賣價 金，然被告林晟煥於警詢、偵查中或稱3000元，或稱4000 元，說法不一，嗣本院於準備程序及審理中向被告2 人確 認，被告2 人一致陳稱該次交易之價金應為3000元（見本 院卷第293 頁、第395至396頁），參以證人張哲蒝於本院 審理時亦證稱：108年3月12日回我住處途中，林晟煥有表 示要退我1000元，我說我們直接買飲料等語（見本院卷第 381 頁），堪認被告乙○○就該次毒品交易收取之價金應 為3000元。
（二）販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必
須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才 可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來 毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機 關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳 播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不 易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中 無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑 之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必 較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減 分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之 。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情 ，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行 為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以 反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 107 年度台上字第2233號判決參照）。查被告乙○○於本 院審理時供稱：「（你這二次販賣毒品給林晟煥可以獲得 什麼樣的報酬、好處？）是為了賺取金錢價差。」等語明 確（見本院卷第397 頁），是被告乙○○主觀上確有藉由 販賣毒品獲取價差之營利意圖，應可認定。
（三）又被告乙○○就犯罪事實一（三）所為，係基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，就買賣毒品之標的物 與價金等買賣要素，與被告林晟煥意思表示一致，並攜帶 甲基安非他命到場交易，顯已著手實行販賣第二級毒品罪 ，惟被告林晟煥實係為協助員警辦案佯稱購買，將被告乙 ○○誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警 察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則被 告乙○○該次行為，僅能論以販賣第二級毒品未遂（最高 法院100年度台上字第4498號判決參照）。（四）公訴意旨雖認被告林晟煥係基於販賣第二級毒品以營利之 犯意而從事犯罪事實一（一）（二）所示之毒品交易，涉 犯販賣第二級毒品既遂、未遂罪云云，並以證人張哲蒝於 警詢及偵查中之證述、被告林晟煥與張哲蒝間之通訊軟體
對話翻拍照片為其主要論據，然為被告林晟煥堅決否認， 辯稱：我是與張哲蒝合資購買毒品等語（見本院卷第289 頁、第395至396頁）。經查：
1、苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同 合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人 施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品， 而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買 方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論 該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既 有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品 之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨， 主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意 圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商 議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判 斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號、107年度台 上字第3035號判決參照）。
2、查被告林晟煥於108年3月25日警詢中，固供稱：張哲蒝對 我有意思，先詢問我拿不拿的到毒品，但我身上沒有錢， 故我主動要求他，如果幫他買到毒品的話，要跟他分用等 語（見偵9326號卷第17頁），似承認有從毒品交易中獲取 免費施用毒品之營利意圖，然其於同日偵查中已陳明：張 哲蒝第1 次是匯4000元給我，我是拿3000元安非他命，我 後來去到張哲蒝家裡，有退1000元給張哲蒝，之後的錢我 再還張哲蒝，張哲蒝主動先約我，我也覺得我可以用一下 ，先讓我欠著，因為我們是很熟的朋友，張哲蒝也相信我 ，我也跟他保證一定會還錢，我沒有為張哲蒝跑腿，從中 免費拿一半來用的意思等語（見偵9326號卷第72頁），同 日羈押訊問時亦稱：上次（即108年3月12日該次毒品交易 ）我跟張哲蒝一起用的錢還沒有還，我當時有跟張哲蒝說 我沒有錢，所以張哲蒝先出，因為張哲蒝沒有認識販賣甲 基安非他命的人，所以是我去買等語（見聲羈252 號卷第 18頁），均明確否認有營利意圖。則被告林晟煥之上開警 詢供述內容，非無可能僅係一時未能完整說明其與張哲蒝 間之毒品交易關係所致，尚難憑之遽為不利於被告林晟煥 之認定。
3、又證人張哲蒝於108年3月13日偵查中證稱：「（你跟林晟 煥是什麼關係？）朋友，很久以前作直銷認識，沒有仇隙 恩怨。」、「（你怎麼知道林晟煥有毒品可以買？）他3 年前就跟我說他有門路可以拿到毒品，有需要可以跟他講 。」、「（最近一次跟林晟煥購買毒品的時間地點？）10
8 年3月12日晚上9點多LINE他，他說他沒有錢，要我先匯 款給他，他才有辦法跟上手拿，我匯款後，12點去霧峰接 他到我家，他一共買了2包，他拿1包安非他命給我，他說 另外1 包2000元他先欠著，他之後會還我。」、「（在你 的認知，你們是合資購買，還是林晟煥是藥頭？）林晟煥 說他去跟他的老闆拿。」等語（見偵9326號卷第96頁反面 ）；於108年3月26日偵查中證稱：「（林晟煥說他第一次 跟你一起施用安非他命，他說他之後會再把1500元還給你 ，有無此事？）他有說，但沒有還過。」、「(4000元甲 基安非他命，如果1人1半，應該是還你2000元，為何是15 00元。）原本林晟煥說他沒有錢，我就給他4000元，請他 幫我買，他說會退1500元，這中間他有去統一超商買水跟 飲料，花了大概1000元，1人分攤500元，我想說我請他幫 忙買，500元就算了……」等語（見偵9326號卷第102至10 3 頁）；於本院審理時證稱：我因為直銷產品業務而認識 林晟煥，約4、5年以上，很久以前有一起施用過甲基安非 他命；108年3月12日當時林晟煥與藥頭聯繫後，說一份甲 基安非他命要4000元，所以我匯4000元給林晟煥，林晟煥 購買回來之後，我再去霧峰林晟煥的家，載他回我家；我 們二個人施用時，林晟煥拿出2 包甲基安非他命，分裝過 程我沒有看到，我們1人拿1包，各自倒一點出來施用，這 2 包數量看起來沒有明顯不同；我去林晟煥他家載他時， 林晟煥有說要退我1000元，我說不用，等一下錢拿去買飲 料，我們在回程路上有一起去便利商店買飲料，再回住處 一起施用，林晟煥有說之後會還我1500元的毒品錢，我覺 得林晟煥沒有從中賺我的錢或Ａ了我應分得之毒品數量； 後來我在108年3月13日為警查獲，就配合警方查緝林晟煥 ，108年3月19日這天是林晟煥問我要買水嗎，我就跟警方 聯絡，警方就指導我怎麼和林晟煥約，這次林晟煥沒有說 到要合資，也沒有說要一起分或幫忙出一半的錢，我一共 匯了3500元給林晟煥，林晟煥幫我聯繫毒品交易，沒有要 求我給他好處，或分他毒品，或要賺我的錢；108年3月12 日這次，我請林晟煥購買4000元之目的是要和他一起施用 ，在幾天前就有談論到這件事了，有講好要合資，回程時 ，林晟煥主動說他身上還有一點錢，可以直接退我1000元 ，他真的有要退我1000元的意思，只是我沒有立即跟他收 ，我們就去買飲料，買飲料的錢不到1000元，但這是事後 發生的事，剩下的錢我沒有追討的意思等語（見本院卷第 355頁、第368至384頁）。
4、綜觀證人張哲蒝於偵查及本院審理時之證述，可知證人張
哲蒝與被告林晟煥本屬舊識，並非因毒品買賣始有接觸， 已無法排除被告林晟煥係基於朋友情誼，前後2 次無償為 張哲蒝取得毒品之可能性。且我國對於毒品來源、流通之 管控嚴格，且對相關犯罪者科以重刑，是毒品取得不易， 施用毒品者若能得知毒品取得方式，因而相互通知購買， 此亦符合一般毒品交易之常態。再就犯罪事實一（一）、 （二）之具體毒品交易情節而論：
①依證人張哲蒝於本院審理時之證述內容，108年3月12日晚 間，被告林晟煥雖未實際出資，而係收取張哲蒝給付之40 00元價金，轉向上手（即被告乙○○）以3000元購買甲基 安非他命，再將甲基安非他命分為2包，並將其中1包留供 己用，但二人事前已約定合資購買毒品，且被告林晟煥在 回到張哲蒝租屋處路上，有向張哲蒝表示欲退還1000元價 差，另分擔1500元毒品價金之意，惟張哲蒝未向被告林晟 煥收取該1000元價差，而係提議用以購買飲料，尚難認被 告林晟煥有從中賺取價差利益之意，且二人當日分得之毒 品數量無顯著差異，亦難認被告林晟煥有從中獲取量差利 益之情形。至證人張哲蒝於108年3月13日偵查中，就檢察 官所詢問「在你的認知中你們是合資購買還是林晟煥是藥 頭」之問題，雖未回答係合資購買，但亦未明確指證林晟 煥為藥頭，或與被告林晟煥間為純粹之毒品買賣關係，且 證人張哲蒝於本院審理時亦陳明：那時候我的想法就是林 晟煥有跟我說「他要去跟他的老闆拿」，所以我只這樣回 答，沒有回答是合資購買等語在卷（見本院卷第380頁） ，衡以證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否、記憶 力之有無健全、陳述能力是否良好、證人之性格如何等因 素之影響，具有游移性，言不達意之情形所在多有，而觀 諸該日偵查筆錄之記載，檢察官於證人張哲蒝回答「林晟 煥說他去跟他的老闆拿」後，並未向證人張哲蒝確認該回 答內容係否意味其等並無合資購買之約定，自難據此認定 證人張哲蒝於本院審理時之證述為不實。況證人張哲蒝於 108年3月13日首次偵查中，即已提及有與被告林晟煥分享 購得毒品、被告林晟煥有表示會分攤毒品價金等情，此與 合資購買毒品之情形相符，而證人張哲蒝於108年3月26日 偵查中提及被告林晟煥有表示要分擔1500元，以及二人到 便利商店用1000元購買飲料等情，亦與本院審理時所證稱 之交易情節一致。本院綜核上情，認被告林晟煥辯稱其於 108年3月12日係與張哲蒝合資購買毒品，非販賣毒品予張 哲蒝乙情，既與證人張哲蒝歷來證言相符，尚堪採信。而 被告林晟煥明知張哲蒝係要施用甲基安非他命而委請其向
上手購買，仍出面代為購買，且張哲蒝嗣已施用被告林晟 煥取得之甲基安非他命，故被告林晟煥此部分所為，應係 犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項 之幫助施用第二級毒品罪。
②依證人張哲蒝於本院審理時之證述內容，其於108年3月19 日起，與被告林晟煥聯繫毒品交易事宜時，未與被告林晟 煥約定合資購買，且觀諸卷附被告林晟煥與張哲蒝自108 年3 月19日至21日間之LINE對話紀錄（見偵9326號卷第49 至51頁），被告林晟煥與張哲蒝聯繫過程中，完全未提及 出資比例，或自己要先賒欠款項，請張哲蒝先負責出資全 部，事後再償還應分擔部分等合資事項，實難認被告林晟 煥所辯二人係合資購買毒品乙節可採。惟被告否認犯罪事 實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明 其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第 1831號判例參照），是本件自無從僅因被告林晟煥所辯不 可採，即認被告林晟煥就犯罪事實一（二）所為，必具有 營利意圖，而成立販賣第二級毒品未遂罪。茲查被告林晟 煥就犯罪事實一（一）所為，業經本院認定並無營利意圖 如前，則被告林晟煥就案發時間相隔不遠之犯罪事實一（ 二），是否確有變更犯意，基於營利意圖為之，洵屬可疑