臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2135號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 游郁珊
選任辯護人 林志銘律師（法扶律師）
被 告 江忠信
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院108年度訴字第962號中華民國108年8月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7263號、108年
度毒偵字第1081號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、游郁珊明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，且甲基安非他 命亦經行政院衛生福利部（即改制前之行政院衛生署）公告 禁止製造、販賣或陳列，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之 禁藥，均不得非法販賣、轉讓、持有，因見販賣毒品有利可 圖，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥即第 二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附表三編號3所 示門號0000000000號行動電話綁定之通訊軟體LINE(暱稱「 Tingfei」）作為聯繫毒品交易事宜之工具，分別於附表一 所示之時間、地點，以附表一所示之方式聯繫後，販賣第一 級毒品海洛因與劉佳珮，並收取如附表一所示之價金（各次 販賣之聯絡交易時間、交易地點、交易方式及各次販賣所得 均詳如附表一所示），從中賺取價差或量差而藉此營利；同 時於附表一編號3所示之時間、地點，轉讓僅供單次施用份 量之甲基安非他命1包（無證據證明轉讓之甲基安非他命數 量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重 10公克之數量）與劉佳珮施用。
二、游郁珊前於民國107年間因施用毒品案件，經本院裁定送執 行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於107年5月17 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察
官以107年度毒偵緝字第121號、107年度毒偵字第1981號為 不起訴處分確定。詎其仍未能戒除毒癮，復基於施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編 號1所示之時間、地點，以將海洛因及甲基安非他命捲入香 菸內並點燃後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非 他命1次。
三、嗣經警於108年3月5日下午6時許，持檢察官核發之拘票，在 臺中市○○區○○路0段000號前，拘提游郁珊、不知情之江 忠信（詳後述無罪部分）到案，並進行附帶搜索，當場扣得 游郁珊所有施用後所剩餘如附表三編號1所示之第一級毒品 海洛因3包、附表三編號2所示之第二級毒品甲基安非他命1 包、附表三編號3所示用與劉佳珮聯繫之IPHONE廠牌行動電 話1支，及與本案無關如附表三編號4、5、6所示之物；同日 晚間10時50分許，經警徵得游郁珊同意採集其尿液送驗，結 果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五 分局偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2亦有明文。上訴人即被告游郁珊（下 稱被告游郁珊）及其辯護人認證人劉佳珮之警詢筆錄無證據 能力，而證人劉佳珮於原審審理時業已到庭具結作證，其於 警詢所為之陳述，與審判中之陳述大致相符。故證人劉佳珮 之警詢筆錄並無刑事訴訟法第159條之2「與審判中不符」之 情形，依同法第159條第1項、第159條之2規定，不得作為認 定被告犯罪之證據。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至
第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案判決下列所引用被 告游郁珊以外之人於審判外之陳述，對被告游郁珊而言，性 質上均屬傳聞證據，惟經本院審理時予以提示並告以要旨， 經檢察官、被告游郁珊、辯護人表示意見，均未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違 法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 自有證據能力。
(三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)有關販賣第一級毒品部分：
訊據被告游郁珊固不否認其於附表一編號1至3所示之時間與 證人劉佳珮以通訊軟體LINE聯繫後，均有與證人劉佳珮見面 之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱 略以：（附表一編號1）108年2月18日部分，是劉佳珮給我 新臺幣（下同）3,000元要我去幫拿她舌下錠，她說不知道 要在哪裡買，所以我去幫她買舌下錠，我買了之後，江忠信 載我去劉佳珮住處附近的便利商店，因為是晚上我不敢自己 騎車。當天劉佳珮跟我說她想要施用海洛因，我有給她海洛 因，約摻在1支香菸裡面的量，我沒有販賣海洛因給劉佳珮 。（附表一編號2）108年2月26日部分，是劉佳珮說她上班 沒有時間買點心，肚子餓，要我幫她買點心，當時我在睡覺 ，所以由江忠信先幫我回LINE，之後是我去梧棲區文化路的 廣場找劉佳珮，買點心給她吃，當天她有拿3,000元給我， 是她還要再買舌下錠，讓我去診所幫她買舌下錠，而且我也 有交舌下錠給劉佳珮。（附表一編號3）108年2月28日部分 ，我沒有賣海洛因給劉佳珮，但是有轉讓1次施用量的甲基 安非他命給她，是以小夾鏈袋包裝。當天我也有拿舌下錠給 劉佳珮，劉佳珮給我3,000元，其中1,000元是要付上次拿舌 下錠的錢，2,000元是要再拿舌下錠的錢，LINE對話中所說 的咖啡是指劉佳珮之前買給我喝過的古坑咖啡包。我有在臺 中市沙鹿區新活力診所拿舌下錠，我有時拿5顆、有時拿10 顆，劉佳珮跟我說要5顆，我就會跟診所拿10顆云云。選任 辯護人辯護意旨略為：證人劉佳珮有拿錢給被告游郁珊購買
舌下錠，其所交付之金錢除非有更堅強的理由，否則應作有 利被告游郁珊之認定。又證人劉佳珮所述交易過程，均無從 直接推論係販賣毒品，且無其他物證可佐，所述欠缺可信性 等語。經查：
1.上揭犯罪事實，迭據證人劉佳珮於偵訊及原審審理時證述明 確，其於偵訊時具結證稱略以：我的毒品海洛因是向LINE暱 稱「Tingfei」拿的，我的LINE暱稱是「cherry」，我都是 用LINE跟她聯繫，是我同學「蔡淑平」（音同）介紹給我「 Tingfei」的LINE，「蔡淑平」說「Tingfei」有海洛因，看 要不要跟她捧場，因為「Tingfei」缺錢，我從108年2月開 始向「Tingfei」買，只知道她住在臺中市梧棲區居仁街附 近，因為她之前曾叫我在居仁街附近等她。我跟她的對話記 錄中不會講到毒品交易數量、金錢和毒品種類，都是我去找 她，或是打電話給她，然後她過來找我，每次都是固定1小 包海洛因3,000元，不需要講術語，因為固定海洛因3,000元 ，地點就是我家前面的全家或是臺灣大道的停車場，不需講 地點，只需要說上班或下班，「Tingfei」就知道了。（附 表一編號1）108年2月18日上午6時19分我傳訊息「妹睡了嗎 」，意思是問她有沒有睡了，方不方便拿毒品過來，大概當 天上午6時44分在我住家附近全家臺中市梧棲區大仁路與大 智路口對面，她將1小包海洛因交給我，我將3,000元拿給她 。（附表一編號2）108年2月26日下午4時41分我傳訊息「妹 妹」，是要問她有沒有空出來，就是要跟她買1次毒品海洛 因，「Tingfei」回「她還在睡」、「要叫她？」、「我幫 你買去，哪」是她男友幫她回的，因為那個口吻不是她，當 天下午5時28分通電話時，「Tingfei」說她到臺中市梧棲區 文化路上廣場，她一個人騎機車來將毒品海洛因1包交給我 ，我將錢3,000元給她。（附表一編號3）108年2月28日在臺 中市○○區○○路0段000號前的監視器照片是我跟「Tingfe i」購買海洛因3,000元，當天我透過LINE跟她約在我家樓下 交易毒品，108年2月28日凌晨0時14分的LINE對話說「1包就 好」，是指說安非他命，前幾句我有問她「你方便出來嗎？ 」，意思才是要跟她買1次的海洛因3,000元，讓她來找我， 我跟她說「還要跟你要點咖啡泡」，是指跟她要1次施用安 非他命的量，我跟「Tingfei」講的咖啡不是指毒咖啡，是 指安非他命，通常她都是送的，才跟她說「1包就好」，我 當天第1次下樓時忘記帶錢，又回家拿錢，第2次下樓才將錢 拿給她，當天我以3,000元買1小包夾鏈袋的海洛因，有拿到 海洛因，也有交付3,000元，還有贈送安非他命等語【見臺 灣臺中地方檢察署108年度偵字第7263號卷（下稱偵查卷）
二第76至80頁】，並指認其所述之「Tingfei」即被告游郁 珊，「Tingfei」男友即被告江忠信，有指認犯罪嫌疑人紀 錄表2份在卷可參（見偵查卷二第11至21頁）。復於原審審 理時具結證稱略為：我有施用一、二級毒品，之前是請我一 個同學「蔡淑萍」（音同）幫我調毒品，後來我同學要搬去 比較遠的地方，介紹游郁珊給我認識，案發前認識約1個多 月時間，我稱呼游郁珊「妹妹」，因為她年紀比我小，我們 沒有常見面，認識後一個禮拜應該會見面2次。我是以LINE 與游郁珊聯絡，我和游郁珊在LINE上不會直接講明要拿的毒 品種類或數量，我就請游郁珊下來或問她有沒有空，諸如此 類，就是要買毒品的意思，金額都是3,000元，因為之前我 們有聊天過，就是這樣的方式，彼此有那個默契在，沒有多 講，游郁珊會下來，下來我們再講，購買的海洛因是用夾鏈 袋裝，她給我1包，時間我不記得，但大部分都是晚上。（ 附表一編號1）108年2月18日我有向游郁珊購買3,000元海洛 因，是用LINE聯絡，當天是在我住處樓下大仁路與大智路口 的全家便利商店外面見面交易，游郁珊用夾鏈袋裝1包給我 ，我有交3,000元給游郁珊。（附表一編號2）108年2月26日 我有向游郁珊買3,000元海洛因，是用LINE聯絡，通訊軟體 LINE截圖編號41照片，是我打給游郁珊，有個人回說「她還 在睡」、「要叫她嗎」，對方是男生，我不確定是否是江忠 信，我想說就是游郁珊的男朋友，因為我知道游郁珊有男朋 友，不然怎麼會說游郁珊在睡覺，但我不曉得是誰，我回說 「都可以」、「還是你可以」，意思就是他可以幫我叫游郁 珊起來，游郁珊過來我再跟她講，或是請他可以先過來一下 ，看他那邊有沒有。「點心」是說我人不舒服，請游郁珊幫 我用個菸，就是摻有海洛因的菸。通常我跟游郁珊說「幫我 包個點心好嗎」，游郁珊就會知道我需要什麼，有時候游郁 珊如果沒有，她就會下來再跟我講，我跟游郁珊的男朋友不 熟，但我知道她有男朋友，所以我才在電話中這樣講，我覺 得即使他不知道，他也會問游郁珊。當天後來是游郁珊自己 一個人來，有帶1包海洛因，也有1根菸，當天我也有給游郁 珊3,000元，當天游郁珊沒有帶點心給我，也沒有提到舌下 錠的事。（附表一編號3）108年2月28日我有向游郁珊購買3 ,000元海洛因，是用LINE聯絡，這次我有跟游郁珊要二級毒 品，我只是要看看，游郁珊有送我一點點，吸一次的量。LI NE對話中我說「麻煩妳來載我，我下去等妳」諸如此類的一 般的對答，就是要請游郁珊來一下的意思，我請游郁珊來就 是1包海洛因，「咖啡1包」講的是甲基安非他命，要看游郁 珊有沒有甲基安非他命，當天游郁珊是騎機車過來，但我沒
有去注意過到底是誰載游郁珊來的。我記得我當天忘記帶3, 000元，有先回去上樓再下來等語（見原審卷二第64至96頁 ），所述前後大體一致，苟非確有其事，其何能歷經上開偵 、審過程，對於案情有關重要事項均能清楚陳述而無反覆， 堪信證人劉佳珮上開所述應非虛言。至證人劉佳珮就附表一 編號2部分，於偵訊時雖未證述被告游郁珊亦有提供1根摻有 海洛因之香菸與其一情，然證人就同一事實，接受不同司法 人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因主 觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者 訊問之方式、態度、訊問之問題亦有關聯，其陳述再透過不 同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無 可避免。而偵查中檢察官就附表一編號2部分，並未詢問證 人劉佳珮有關通訊軟體LINE對話中之「點心」為何意，證人 劉佳珮因而未就此為證述，乃事理之常，自難以此即認證人 劉佳珮所述不可採信。
2.又觀之卷附如附表五所示被告游郁珊與證人劉佳珮於附表一 編號1至3所載時間，在通訊軟體LINE之對話內容，被告游郁 珊與證人劉佳珮雙方雖未明示毒品交易之種類、數量、金額 ，無法直接證明被告游郁珊與證人劉佳珮於附表一編號1至3 所示之時間、地點，是否有確實完成毒品海洛因之交易。惟 衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違 法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知，毒品買賣間聯 絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之 犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法 行為被查緝風險，常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明 之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額 ），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以 事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與 社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察上揭對話內容，非僅 從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默 契予以判斷。因此，上開對話內容，雖未見雙方明言購買毒 品之說詞，惟依證人劉佳珮上開於偵訊及原審審理時均證述 上揭對話內容，係指其聯繫被告游郁珊見面，並向被告游郁 珊購買3,000元海洛因之意之證詞，及被告游郁珊於警詢、 原審訊問、準備程序、審理時亦坦認其與證人劉佳珮於附表 一編號1至3所載時間，以通訊軟體LINE聯絡後，確有至附表 一編號1至3所載之約定地點與證人劉佳珮見面，證人劉佳珮 均有交付3,000元，其於附表一編號1所載時間、地點，有交 付1包海洛因與證人劉佳珮，於附表一編號3所載時間、地點
，有交付1包甲基安非他命與證人劉佳珮等情（見偵查卷二 第325至326頁、原審卷一第43至44頁、第46頁、第116頁、 卷二第106至107頁），堪認上揭被告游郁珊與證人劉佳珮之 對話內容與購買海洛因確屬直接相關，應係2人間聯繫購毒 交易事宜至明，是上開對話內容自可補強證人劉佳珮證述之 真實性，足見證人劉佳珮證述情節應非憑空虛捏，應堪採信 。被告游郁珊之辯護人認上揭對話內容不足以補強證人劉佳 珮證述之真實性云云，要無足取。
3.被告游郁珊雖以上揭情詞置辯，然證人劉佳珮於原審審理時 證稱略以：我有服用舌下錠，我有請游郁珊幫我買，也有請 別的朋友幫我買，因為我有保險，舌下錠要看診身心科才可 以拿，我怕看身心科會影響到保險給付。我不知道舌下錠的 價錢，我都是固定拿1,000元請他們幫我買，我都先拿錢給 游郁珊，因為要先看診才能拿藥。1,000元可以拿到4顆、5 顆，我一次用4分之1顆，買1次有時候可以用1個禮拜，有時 候2、3天。游郁珊有拿舌下錠給我1次還是2次，確實次數我 真的不曉得，時間都是晚上，我下班之後的事情。拿舌下錠 跟交付海洛因給我的時間不一樣，游郁珊拿舌下錠給我，就 是單純舌下錠而已。我之前沒有買過古坑咖啡包給游郁珊， 我沒有那種東西等語（見原審卷二第69頁、第73至77頁、第 79至80頁、第83頁、第87頁），已明白證述其雖有委託被告 游郁珊代為購買舌下錠，但與交易毒品海洛因之時間、金額 均明確可分。且經原審向被告游郁珊所指拿取舌下錠之新活 力診所函詢被告游郁珊於該診所就診紀錄及用藥情形，該診 所函覆稱：被告游郁珊有掛號健保診治療憂鬱及失眠之疾病 ，掛號自費診治療海洛因成癮之戒斷症狀，有時候是使用國 產美時藥廠製造之解佳益（又名：丁基原二啡因，俗稱舌下 錠）治療，有時候是使用美國原廠製造之舒倍生（又名：丁 基原二啡因，俗稱舌下錠）治療。戒毒門診依據衛生局對診 所之拘束，最多可以開立2個星期之處方藥物，取藥數量有 上限規定，若個案手中尚有管制藥品未使用完，則不會輕易 開立新處方等語，又觀之該診所提供被告游郁珊領取舌下錠 之管制用藥專用處方箋，被告游郁珊於107年下半年至108年 2月間，僅於107年9月7日拿取舌下錠5顆、同年10月24日拿 取舌下錠5顆、同年12月24日拿取舌下錠5顆、於108年1月30 日拿取舌下錠10顆，醫囑服用方式為1天2次，每次0.5顆等 情，有新活力診所108年6月18日新活力字第108005號函暨檢 附被告游郁珊之病歷表及管制用藥專用處方箋各1份存卷可 稽（見原審卷一第245至265頁），是被告游郁珊最後一次至 新活力診所拿取舌下錠之時間為108年1月30日，並無被告游
郁珊所辯其於108年2月間受證人劉佳珮所託，向證人劉佳珮 拿取3,000元購買舌下錠之情形。再者，被告游郁珊於原審 審理時供稱略以：我自己服用舌下錠，每次都會服用4分之1 顆，不夠再加，不一定每天吃，一個禮拜會吃到2、3顆等語 （見原審卷二第108頁），以被告游郁珊服用舌下錠之頻率 、數量，其於108年1月30日之前在新活力診所拿取之舌下錠 應無剩餘之可能，其於108年1月30日拿取之舌下錠10顆，除 自己服用外，亦顯無可能一再提供與證人劉佳珮，足見被告 游郁珊上揭所辯，顯無足採。
4.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照） 。而衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益 嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加 查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已 使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易 過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處 重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格 必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分 裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依供 需雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論 之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情， 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴。而被告游郁珊與證人劉佳珮並 無特別之親屬情誼，非屬至親，被告游郁珊當無甘冒重典， 按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人劉佳珮證述向 被告購買如附表一各編號所示毒品時，確有交付對價而屬有 償之行為，有如前述，是被告游郁珊主觀上確有營利之意圖 ，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
5.此外，並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表各1份（見偵查卷一第201至209頁）、查獲現場 及扣押物品照片6張（見偵查卷一第237至239頁）、車牌號 碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表（見偵查卷 一第271頁）、108年2月28日蒐證照片及監視器錄影畫面擷 取照片11張（見偵查卷一第111至121頁）、被告游郁珊與證 人劉佳珮之通訊軟體LINE對話紀錄截圖61張（見偵查卷二第 35至50頁）在卷可佐，被告游郁珊上揭販賣第一級毒品海洛 因之犯行，堪予認定。被告游郁珊及辯護人所辯，應係事後 卸責之詞，核無可採。
(二)有關施用第一、二級毒品部分：
1.此部分犯罪事實，業據被告游郁珊於警詢、偵訊、原審訊問 及原審與本院準備程序、審理時坦認不諱，並有臺中市政府 警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、採集 尿液鑑定同意書、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技 股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份（見偵查卷一第2 73至277頁、卷二第249頁）存卷可參。 2.被告游郁珊前於107年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於107年5月17日觀 察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以 107年度毒偵緝字第121號、107年度毒偵字第1981號為不起 訴處分確定，被告游郁珊於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內犯本案施用第一、二級毒品案件，自應依法追訴處罰 ，是公訴人就被告游郁珊本案施用第一、二級毒品犯行提起 公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
(三)綜上所述，被告游郁珊如附表一所載各該販賣第一級毒品、 附表二所載施用第一、二級毒品之犯行，均事證明確，堪予 認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，均不得販賣、轉讓、持有。又甲基安 非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所 稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。惟一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法 律。是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，
應依重法優於輕法等法理擇一處斷（最高法院96年度台上字 第3582號、97年度台上字第3490號判決參照）；再毒品未必 係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與 藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓 之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量， 經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重 之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應 優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號判決 意旨參照）。被告游郁珊於附表一編號3所載時間、地點， 轉讓予證人劉佳珮施用之甲基安非他命，並無證據足以證明 達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定 之淨重10公克以上，依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定， 認為被告游郁珊所轉讓之甲基安非他命數量，未達該加重處 刑標準，而非成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之 罪。
(二)核被告游郁珊就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號3所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，就附表二編號1所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品 罪及施用第二級毒品罪。被告游郁珊於附表一各罪販賣海洛 因前分別持有海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪（附表一編號3所示轉讓禁藥甲基安非他 命部分，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，是依法律適用整體性之法理，被告游郁珊轉讓 甲基安非他命前持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而 不另論罪之關係，最高法院98年度台上字第5362號判決參照 ）。又被告游郁珊就附表二編號1部分，為供己施用而持有 第一級毒品、第二級毒品之低度行為，亦為其施用之高度行 為所吸收，不另論罪。
(三)被告游郁珊就附表一編號3部分，同時販賣第一級毒品海洛 因、轉讓禁藥甲基安非他命與劉佳珮，係以一行為同時觸犯 販賣第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。起訴意 旨認被告游郁珊此部分所犯應予分論併罰，容有誤會。又被 告游郁珊就犯罪事實二（即附表二編號1）部分，同時施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為 同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒 品罪。
(四)被告游郁珊如附表一編號1至3所載販賣第一級毒品之行為， 歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開， 其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性， 每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價， 始符合刑罰公平原則。是被告游郁珊就附表一所載之3次販 賣第一級毒品罪，與附表二編號1所載施用第一級毒品罪， 犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(五)按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者 而言（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。且 被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（ 或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當 之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被 告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具 有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時 間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該 正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該 正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己 所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減 輕或免除其刑之規定（最高法院102年度台上字第4028號、1 07年度台上字第659號、107年度台上字第953號判決參照） 。查被告游郁珊於警詢時供稱其毒品海洛因、甲基安非他命 係向綽號「阿華」、「阿福」、「兄」之王滄華購買云云（ 見偵查卷一第56至57頁、卷二第322至334頁），然經原審向 臺中市政府警察局第五分局、臺灣臺中地方檢察署查詢此部 分偵辦結果，均函覆稱：王滄華現通緝中，經至王滄華戶籍 地蒐證，未發現其有居住情事，另依游郁珊指述王滄華現居 地臺中市○○區○○路0段000號6樓之11調閱相關監視器，1 08年3月6日後已無其出入情事，研判王滄華為躲避查緝，沿 逃生梯至地下室，再由不詳車輛接應逃逸。王滄華名下尚無 申請使用中之門號，研判其均使用人頭卡作為販毒聯繫用之 工具，故無法調閱相關通聯紀錄查知通話對象及經常出現之 基地台位址。本案尚未因游郁珊供述查獲王滄華或其他共犯 等語，有臺灣臺中地方檢察署108年6月13日中檢達裳108偵 7263字第1089062035號函檢附偵查報告、臺中市政府警察局 第五分局108年6月18日中市警五分偵字第1080024427號函檢
附偵查報告各1份在卷可稽（見原審卷一第241至244頁、第2 67至270頁）。是被告游郁珊所供述之毒品上手，尚未經查 獲，本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公 務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無 從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。(六)復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參 照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑， 別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。本案被告游郁珊所為如附表一所載 販賣第一級毒品之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令 固屬不當，本應予責難，然所犯販賣之數量及獲取之利益均 非龐大、販賣對象僅證人劉佳珮，復僅係單純販賣交易毒品 ，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積 極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第 一級毒品維生之販毒集團重大，其販賣第一級毒品之行為對 社會整體侵害之危害相對較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽 處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，顯失之過苛而不盡情 理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之 規定，就被告所犯如附表一所載販賣第一級毒品犯行，均予
以酌量減輕其刑度。
四、原審認被告游郁珊罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第 1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條前段、第59 條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之 2第1項等規定，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且 鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加 非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告游郁珊明知毒 品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣、轉讓、持有、施用，無 視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任 意販賣海洛因予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民 身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度 非輕，且其曾因施用毒品經送觀察、勒戒，並因施用毒品案 件經法院判處罪刑確定，仍未知警惕，徹底戒除惡習遠離毒 害，猶施用毒品不輟，所為應予非難，兼衡酌被告游郁珊本 案販賣毒品種類、次數、各次販毒之金額，並考量被告游郁 珊自述高職肄業，入監前從事清潔工，月收入約2萬初頭， 有2個小孩，現由其母親照顧之教育程度與生活情況，犯罪 後否認販賣毒品犯行等一切情狀，分別量處如附表一、二所 示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑16年4月。復說明：㈠