臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2037號
上 訴 人
即 被 告 侯增輝
上列上訴人因偽造金融卡等案件，不服臺灣臺中地方法院108年
度訴字第891號中華民國108年7月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第25667號、108年度偵字第858
號、第7725號，移送併辦案號：同署108年度偵字第10302號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於偽造金融卡罪部分，撤銷。
丙○○犯偽造金融卡罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號二至編號十三所示之物沒收之；又犯以不正方法由自動付款設備取財未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號十四、編號十五所示之物沒收之；又犯以不正方法由自動付款設備取財未遂罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號十六所示之物沒收之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判得易科罰金部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；沒收部分併執行之。
事 實
一、丙○○意圖供行使之用，基於偽造金融卡之接續犯意，於民 國107年9月間，在臺中市○○區○○路0段○○○巷0弄0號4 樓住處內，先持附表編號2所示手機連結網際網路，而於網 路上搜得卡片軌道編碼程式，隨後利用桌上型電腦、卡片讀 寫器、白卡、銀行盾等物，以將不詳方式所取得之大陸銀聯 卡卡號（俗稱「外碼」）及磁卡資料（俗稱「內碼」）燒錄 在普通卡片載具（俗稱「白卡」）之方式，而接續偽造大陸 銀聯卡共133張，其中僅附表編號5所示之8張偽造成功而既 遂。
二、丙○○意圖為自己不法所有，基於以不正方法由自動付款設 備取財之各別犯意，於下列時間、地點，為下列犯行：（一）於107年9月30日晚上7時許，騎乘車牌號碼000-000號普通 重型機車，前往址設臺中市西屯區工業區一路60號之玉山 商業銀行中工分行（下稱玉山銀行中工分行），並於同日
晚上7時25分、26分許，先後接續將附表編號14、編號15 所示之卡片插入自動櫃員機內，以此不正方法試圖提領新 臺幣（下同）1,000元，惟均遭自動櫃員機判斷錯誤異常 而收回卡片，致未能提領款項得逞而未遂。
（二）於107年11月15日凌晨零時許，騎乘上開機車前往上開玉 山銀行中工分行，並於同日凌晨零時5分許，將附表編號 16所示卡片插入自動櫃員機內，以此不正方法試圖提領 1,000元，惟亦遭自動櫃員機判斷錯誤異常而收回卡片， 致未能提領款項得逞而未遂。
三、丙○○明知其偽造金融卡技術不穩定、成功率不高，竟意圖 為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於107年7月1日 中午12時許至下午3時29分許，利用騰訊QQ通訊軟體與祈成 堅聯繫，向祈成堅佯稱：會從頭到尾指導如何製作可提領款 項之金融卡，只要用1萬元即可換取可提領2萬元之卡片，先 買1張1萬的，賺了1萬身上就變2萬，再買2萬，身上就有4萬 云云，並於同日下午4時許，邀乙○○至其上開住處，當場 示範偽造金融卡之流程，致乙○○陷於錯誤，而於同日下午 4時18分許，與丙○○一同前往址設臺中市○○區○○路0段 000○0號統一便利超商港安門市，抵達後，先由丙○○列印 ibon支付寶火速科技儲值單，再交由乙○○前往櫃臺繳費10 ,330元（含30元手續費），丙○○因而取得免予支付火速科 技公司積分點數價金10,300元之財產上利益。四、嗣經玉山銀行中工分行襄理林月雲查覺有卡片遭自動櫃員機 留置，並於107年11月21日向警方提出上開遭自動櫃員機收 回之3張卡片，警方因而於同年12月25日下午4時許，前往丙 ○○上開住處執行搜索，當場扣得附表所示之物。再經警持 附表編號5及編號18所示卡片至自動櫃員機測試，共有56張 可進入操作畫面，且其中3張顯示可正常交易並有餘額，3張 顯示卡片遺失，1張顯示卡片遭竊，29張顯示卡號有誤，11 張顯示拒絕交易，3張顯示密碼錯誤，3張顯示問題卡片，1 張顯示餘額不足，1張顯示其他檢核類錯誤，1張顯示財金與 第三會員行離線，始查悉上開一、二之事實。另乙○○依丙 ○○指示繳款儲值後，於超商內察覺丙○○行徑有異，要求 丙○○還款未果，遂報警處理，始查悉上開三之事實。五、案經祈成堅訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、上訴人即被告丙 ○○（下稱被告）於本院準備程序時均同意有證據能力（本 院卷第75頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本 院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或 顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之 作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具 有證據能力。
二、關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據 如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證 據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨 參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明 係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察 官及被告於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第75 頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認 均具有證據能力。
三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢、 偵查、原審準備程序、審理時所為之自白，並未曾提出有何 遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認 被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理時所為之自白，均 與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體認定：
一、訊據被告固坦承有於上揭時間、地點，偽造上揭金融卡、操 作自動櫃員機提領款項、示範製作卡片之流程予告訴人乙○ ○觀看、告訴人有支付10,330元等事實，惟矢口否認有何偽 造金融卡、以不正方法由自動付款設備取財未遂及詐欺得利 之犯行，辯稱：我有偽造金融卡，但是沒有偽造成功，要確 定可以領錢出來才算是成功，所以應該是未遂；我是以輸入 提款1,000元的方式去試探卡片能不能用；至於我跟告訴人
是借貸關係，借據是在警察局我寫給他的，他要我隔天還錢 ，我說過幾天才能還他，後來警察就說告訴人去告我了，不 是我騙他，我也是被網路上騙，那天是告訴人來找我，不是 我找他，我跟他的LINE通聯裡面，我有跟告訴人說我根本沒 有能力做偽卡，根本不會做偽卡云云（本院卷第64頁至第69 頁、第109頁）。經查：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理中 坦承不諱（108年度偵字第858號卷【下稱偵卷一】第129 頁至第132頁、第204頁至第205頁、第326頁至第327頁、 原審卷第81頁至第82頁、第95頁至第98頁），核與證人即 告訴人於警詢時及偵查中之指訴（107年度偵字第25667號 卷【下稱偵卷二】第16頁至第17頁、第20頁、第80頁）、 證人林月雲於警詢時之陳述（見108年度偵字第7725號卷 【下稱偵卷三】第42頁至第43頁）大致相符，並有警員陳 建宇107年7月11日職務報告1份（偵卷二第9頁）、警員徐 大器108年1月14日、2月14日偵查報告各1份（偵卷一第21 3頁至第215頁、偵卷三第25頁）、警員高煥鈞108年2月18 日職務報告1份（偵卷一第249頁至第251頁）、車牌號碼0 00-000號普通重型機車車輛詳細資料報表1份（偵卷三第7 9頁）、臺中市政府警察局第六分局107年11月21日扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、同年12月25日搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（偵 卷一第19頁至第27頁、第221頁至第227頁）、新光銀行10 7年12月25日自動櫃員機交易明細表2張（偵卷一第45頁） 、玉山商業銀行自動櫃員機留置卡片清冊暨交易明細表4 張（偵卷一第233頁至第239頁）、玉山商業銀行自動櫃員 機交易明細表59張（偵卷一第253頁至第291頁）、附表編 號14至編號16所示卡片之自動櫃員機提領明細影本暨照片 各1份（偵卷三第61頁至第63頁、第73頁）、自動櫃員機 螢幕蒐證照片41張（偵卷一第293頁至第303頁、第335頁 至第367頁）、107年9月30日晚上7時23分許、同年11月15 日凌晨0時5分許之路口暨玉山銀行中工分行監視器畫面翻 拍照片8張（偵卷一第229頁至第232頁）、附表編號2所示 手機通訊軟體對話紀錄翻拍照片30張（偵卷一第47頁至第 97頁、108年度偵字第10302號卷【下稱偵卷四】第117頁 至第123頁）、網路搜尋紀錄翻拍照片3張（偵卷一第109 頁至第111頁）、卡片軌道碼取得資料暨通訊軟體翻拍照 片14張（偵卷一第183頁至第195頁）、附表編號11所示便 條紙影本11紙（偵卷一第149頁至第169頁）、107年12月2 5日被告前開住處現場蒐證照片8張（偵卷一第99頁至第10
5頁）、同日測試偽卡照片3張（偵卷一第107頁至第109頁 ）、統一便利超商107年7月1日代收款專用繳款證明（顧 客聯）與火速科技積分兌換繳費單影本各1份（偵卷二第2 7頁）、告訴人與被告之QQ通訊軟體對話紀錄截圖38張（ 偵卷二第34頁至第71頁）、107年7月1日統一便利超商港 安門市監視器畫面翻拍照片5張（偵卷二第33頁、第75頁 至第76頁）在卷可稽，復有附表編號2至編號16、編號18 所示之物扣案可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符 ，堪以採信。
（二）被告雖以其偽造之金融卡並未成功乙詞置辯，然扣案之附 表編號5、編號18所示之卡片，經檢察官指揮警方前往玉 山銀行自動提款機逐一測試，該偽卡數量共130張，除正 面有編寫密碼外無其他文字，其中74張卡片插入後，螢幕 即顯示交易取消卡片即退出，無法進入操作畫面，另有56 張卡片可以進入操作畫面，其中編號48號、編號68號、編 號69號卡片「訊息代碼」均出現：「交易正常」，且編號 48號顯示可用餘額新臺幣67,419.82元、編號68號顯示可 用餘額新臺幣458,170.09元、編號69號顯示可用餘額新臺 幣32,993.03元；其中編號81號、編號88號、編號91號卡 片「訊息代碼」均出現：「卡片遺失」；編號97號卡片「 訊息代碼」出現：「卡片遭竊」；編號49號卡片「訊息代 碼」出現：「可用餘額卡片不足」，顯然上開編號所示偽 造之金融卡8張已達可經由自動提款機正常讀取金融卡內 資訊，並辯識該帳戶目前狀況之程度，此有警員108年2月 18日職務報告暨檢附(1)玉山銀行自動櫃員機交易明細表 、(2)自動櫃員機螢幕蒐證翻拍照片，及臺中市政府警察 局第六分局108年3月18日中市警六分偵字第1080016332號 函暨檢送自動櫃員機測試偽卡之自動櫃員機螢幕翻拍照片 等附卷可稽，可認上揭偽造之金融卡已達既遂之階段。至 被告雖以要確定可以領錢出來才算是成功乙詞抗辯，然依 員警操作自動提款機之過程，經員警點選「信用卡帳戶」 選項後，畫面即出現請選擇服務項目「1000」、「2000」 、「3000」、「5000」、「10000」、「20000」、「餘額 查詢」、「其他金額提款」等8個選項可供點選之提領畫 面，接下來員警就編號48號、編號68號、編號69號金融卡 點選「餘額查詢」，畫面即分別顯示可用餘額新臺幣67,4 52.78元、可用餘額新臺幣5,502.77元、可用餘額新臺幣3 3,018.03元等字樣（偵卷一第250頁至第251頁），顯然該 3張金融卡員警可隨時提領帳戶內之餘額，員警僅係為避 免造成實際帳戶持有人金額被領去，只好以「餘額查詢」
之方式測試，被告徒以此即謂偽造之金融卡尚未既遂云云 ，顯不足採。
（三）被告雖又以其係以輸入提款1,000元的方式去試探卡片能 不能用，是試探性質，結果卡片被吃掉了，沒有成功等語 置辯，然被告確有於上揭犯罪事實二（一）、（二）所示 之時間、地點，持附表編號14至16號之卡片，前往操作自 動櫃員機提領款項之行為，卡片雖遭自動櫃員機沒入而未 遂，此固堪認定被告於上開過程中，無法藉此提領該等帳 戶內存款得逞乙情。然被告以輸入提款金額1,000元之方 式，測試偽造之卡片是否成功，倘提領成功時則一定會將 所提領之金錢占為己用，顯然被告已著手以不正方法由自 動付款設備欲取得他人財物。且依被告行為時之主觀認知 ，確實有以不正方法由自動付款設備取得他人財物之意思 ，客觀上被告彼時並非得以確認其提領存款之行為，全然 無發生法益侵害及公共秩序干擾之危險。亦即，被告實際 上將該等卡片插入自動櫃員機鍵入密碼操作，並非毫無動 搖公眾對法秩序有效性之信賴或破壞法和平性（最高法院 101年度臺上字第4645號判決意旨參照）。因此，被告就 此部分所為，仍應構成以不正方法由自動付款設備取財未 遂罪。
（四）至被告以其與告訴人是借貸關係，其與告訴人的LINE通聯 裡面，有跟告訴人說其根本沒有能力、也不會做偽卡等情 置辯，然被告明知其偽造金融卡技術不良，且成功率也不 高，卻在LINE訊息上積極以「我當場做，你馬上取」、「 我不離開你的視線」、「一天可做好多次」、「你賺了一 萬你身上不是變兩萬，再買兩萬，你身上就有四萬，這樣 」、「你先買一張一萬的，搞出來你身上就有兩萬了是不 是，你可以再選擇搞一萬的或是兩萬的，都可以」、「完 全你自主的」、「一天你就會了」、「比你想像還簡單」 、「我會先教你寫卡，最基本的」、「會寫就差不多了」 、「幾分鐘你就會了」等話術不斷地慫恿告訴人，並親自 示範製作偽卡之流程，使告訴人陷於錯誤，以為可以輕易 以1半之價格獲得雙倍額度之提款卡，進而不斷地翻倍獲 得暴利，然被告卻於告訴人繳費儲值後翻臉不認帳，此業 經被告於警詢時、偵查中及原審準備程序、審理時自白不 諱，核與證人即告訴人於警詢時、偵查中所述相符，並有 雙方LINE對話內容附卷可稽，事證明確。倘被告非以施用 詐術之方式欺騙告訴人，被告何須以上開LINE訊息積極遊 說告訴人，且又親自示範製作偽卡予告訴人觀看。再參以 ，被告於警詢時供稱：（問：據107年7月2日被害人祈成
堅警詢筆錄所述，你稱可以用新臺幣1萬元購得銀行卡個 資【簡稱：料】，然後可以自行寫卡即可提領得新臺幣2 萬元等語，是否為真？）是我為了詐取被害人的1萬元的 話術等語（偵卷一第10頁至第11頁）；於偵查中陳稱：（ 問：為何要帶乙○○去匯錢給大陸人？）我那時要用錢， 騙乙○○去匯錢，我是用可以製造偽卡去獲取更多錢，乙 ○○被我騙了之後就跟我一起去匯錢等語（偵卷二第87頁 ）；於原審準備程序時供稱：（問：對於檢察官起訴涉犯 詐欺罪有何意見？是否認罪？）沒有意見，我認罪，我想 要還他錢，但是要隔幾天我才有錢，我確實有騙祈成堅， 我根本不會做卡片，我還是用對話紀錄上面的說詞取信於 祈成堅等語（原審卷第82頁）。更可知被告係出於主觀上 詐欺之犯意，使告訴人代為支付10,300元，被告上開辯稱 其與告訴人是借貸關係，有跟告訴人說其根本沒有能力做 偽卡等情，顯與卷內事證不符，不足採信。
（五）綜上所述，被告上揭所辯各節，無非係臨訟意圖卸責之詞 ，不足採信。本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，均 應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告行為後，刑法第201條之1第1項於108年12月25日修正 公布，自同年月27日起生效施行。查修正前刑法第201條 之1第1項規定：「意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡 、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支 付工具之電磁紀錄物者，處一年以上七年以下有期徒刑， 得併科三萬元以下罰金。」；刑法施行法第1條之1第1項 、第2項但書並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施 行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。……但 72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定 數額提高為3倍。」，是刑法第201條之1第1項於修正前所 定罰金數額應提高為3倍，罰金上限為新臺幣九萬元。修 正後刑法第201條之1第1項規定：「意圖供行使之用，而 偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳 、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。」，堪認本次 修正僅將罰金數額調整換算後予以明定，對被告並無有利 或不利之情形，非屬刑法第2條所指之法律有變更者，自 毋庸依該規定為新舊法之比較，而應逕行適用裁判時法即 修正後刑法第201條之1第1項之規定。
（二）刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪 ，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債
務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利 益（最高法院86年度臺上字第3534號判決意旨參照）。又 網路虛擬世界之虛擬貨幣、遊戲點數、積分，係以電磁紀 錄之方式儲存於伺服器，帳號所有人對於該虛擬貨幣、遊 戲點數、積分之電磁紀錄擁有可任意處分或移轉之權，其 雖為虛擬而非現實可見之有形體財物，而係供人憑以網路 上使用，然於現實世界中均有一定之財產價值，可透過網 路拍賣或交換，與現實世界之財物並無不同，自屬刑法詐 欺罪保護之法益，若以詐術手段為之，應認係取得財產上 不法之利益。被告所為如事實欄三所示犯行，係向告訴人 施用詐術，利用告訴人儲值火速科技積分點數之價金，藉 此獲取因他人之履行而免除或消滅己身所負應給付購買火 速科技積分點數之價金債務之不法利益，並非取得告訴人 所付款項之具體財物，是被告此部分所為應構成詐欺得利 。
（三）核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第201條之1第1項 之偽造金融卡罪；就犯罪事實欄二（一）、（二）所為， 均係犯刑法第339條之2第3項、第1項之以不正方法由自動 付款設備取財未遂罪；就犯罪事實欄三所為，係犯刑法第 339條第2項詐欺得利罪。
（四）公訴意旨認被告事實欄三所為，係犯刑法第339條第1項之 詐欺取財罪，容有誤會，惟其社會基本事實同一，且無礙 被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（五）公訴意旨就被告將如附表編號18（偽造金融卡未成功之部 分）、編號14至16所示之帳號及密碼等資料燒錄至空白磁 卡，以偽造金融卡之行為，認係涉犯刑法第201條之1第1 項之偽造金融卡罪嫌。然按銀行金融卡之錄製資料，應符 合各該金融機構設計所需資料規格辦理，本件上開被告所 偽造之金融卡，經員警持往金融機構自動櫃員機測試提款 （附表編號18），或被告持往金融機構自動櫃員機提款（ 附表編號14至16），均因未完全具足各該金融機構設計所 需資料，而未能成功讀取資料，此有提款之自動櫃員機交 易明細表可稽。則被告雖著手於偽造金融卡之行為，終因 無法完成具足各該金融機構設計所需資料之金融卡，因刑 法第201條之1第1項之偽造金融卡罪，並未處罰未遂犯。 因公訴意旨認此部分犯行，與上揭犯罪事實一論罪科刑部 分，有接續犯包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知；至 公訴意旨另就上開犯罪事實二（一）、（二）部分，認被 告持附表編號14至16所示金融卡前往自動提款機提領款項 ，另涉嫌犯刑法第201條之1第2項行使偽造金融卡罪名，
亦因附表編號14至16所示偽造之金融卡未完成而無法使用 ，仍不構成行使偽造金融卡罪。因公訴意旨認此部分犯行 ，與上揭犯罪事實二論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係 ，爰不另為無罪之諭知。
（六）學理上所謂接續犯，係指多次之數行為，合於同一犯罪構 成要件，但因係於同一時、地，或甚為密接時、地之作為 ，而持續侵害同一法益，依社會健全通念，皆認其各舉動 之獨立性極為薄弱，將之視為1個行為較合理，使各舉動 構成單一之犯罪行為，給予1個法律上之評價而言。刑法 第201條之1第1項偽造金融卡罪，是保護交易安全與公共 信用之社會法益。而同法第339條之2以不正方法由自動付 款設備取得他人之物罪，則是保護個人財產利益。是行為 人多次偽造金融卡，均是侵害同一社會法益，而行為人利 用偽造之金融卡從不同銀行設置之自動櫃員機提領款項， 以不正方法由自動付款設備取得他人之物，是侵害不同銀 行之財產利益，不容混淆（最高法院107年臺上字第2058 號刑事判決意旨參照）。被告於107年9月間密接之時間、 地點（偵卷二第98頁），先後偽造如上開8張之金融卡， 係基於偽造金融卡之單一決意，其數行為間之獨立性極為 薄弱，顯係基於同一犯罪計畫及目的而為，依一般社會健 全觀念，難以強行分開，應認係基於單一犯意所為，在刑 法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯， 而為包括之一罪。又被告所犯上開事實二（一）部分之2 次以不正方法由自動付款設備取財未遂犯行，時間緊接、 地點相同，並無證據證明係侵犯不同銀行之法益，各舉動 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離 ，顯係基於單一以不正方法由自動付款設備取財之犯意接 續所為，亦應僅論以一罪。至犯罪事實二（二）與犯罪事 實二（一）間，地點雖相同，然時間已相隔1月有餘，顯 係另行起意所為，尚難論以接續之1行為，應論以數罪併 罰。
（七）被告前揭偽造金融卡、2次以不正方法由自動付款設備取 財未遂及詐欺得利犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
（八）被告前因偽造文書及詐欺案件，經法院分別判處徒刑，並 定應執行有期徒刑10月確定，嗣於106年11月1日縮短刑期 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽 。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，審酌被告所犯前、後案均涉及 他人財產，罪質相似，且被告除上開構成累犯之前科紀錄
外，另曾因竊盜、偽造文書等案件經法院判處徒刑確定， 足認被告屢觸法網，一再侵害他人權益，顯見前案之徒刑 對其並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，有 其特別惡性，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案 應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院 108年度臺上字第338號判決意旨參照），爰依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
（九）被告於犯罪事實二（一）、（二）均已著手以不正方法由 自動付款設備取財，惟尚未實際取得所提領之金額，其犯 罪僅止於未遂，實害較輕，爰均依刑法第25條第2項之規 定，按既遂犯之刑減輕，並依法先加重後減輕之。四、本院維持原判決駁回上訴及撤銷改判之理由：（一）維持原判決駁回上訴：原審認被告有犯罪事實三所載之詐 欺得利罪，犯罪事證明確，並依刑法第339條第2項之詐欺 得利罪予以論罪科刑。經核原判決認事用法均無違誤，量 刑亦屬妥適。被告仍執前詞否認此部分犯罪，並無理由， 已如前所述，應予駁回。
（二）撤銷改判：原審法院因認被告就犯罪事實一、二部分罪證 明確，而予以論罪科刑，固屬有據。惟查，①本件被告著 手偽造金融卡成功部分僅附表編號5所示8張金融卡，其餘 附表編號14至16及編號18部分因上揭原因而未得逞，尚屬 刑法不罰之未遂犯，原判決遽均論以刑法第201條之1第1 項之偽造金融卡罪，已有未合。②又原判決認被告意圖供 行使之用而偽造附表編號5、編號14至編號16、編號18所 示金融卡，其偽造後持以行使之低度行為，應為偽造之高 度行為所吸收，均不另論罪乙節，然本案被告偽造成功之 金融卡並無行使之犯行，自無所謂行使之低度行為為偽造 高度行為之吸收關係，原審此部分容有誤會。③原判決另 認被告係基於偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取 財之單一決意，其數行為間之獨立性極為薄弱，顯係基於 同一犯罪計畫及目的而為，依一般社會健全觀念，難以強 行分開，應認係基於單一犯意所為，在刑法評價上，均應 視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，而為包括之一罪 。又被告所犯偽造金融卡罪及以不正方法由自動付款設備 取財未遂罪，係屬一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重之偽造金融卡罪處斷。然 被告於犯罪事實二（一）、（二）所使用之編號14至編號 16所示之金融卡，並不構成偽造金融卡罪，且刑法第201 條之1第1項偽造金融卡罪，是保護交易安全與公共信用之
社會法益；同法第339條之2以不正方法由自動付款設備取 得他人之物罪，則是保護個人財產利益，均已如前所述， 又犯罪事實二（一）、（二）間，時間相隔1月有餘，原 判決逕以全部認定接續犯後，再依想像競合從一重論以偽 造金融卡罪，亦有未洽。④被告上訴否認此部分犯罪，雖 無理由，已如前所述，但原判決此部分既有上揭可議之處 ，即屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。（三）撤銷改判部分之量刑：以行為人之責任為基礎，並審酌被 告為智慮成熟之成年人，並非無謀生能力，不思以正當途 徑賺取錢財，竟偽造金融卡，並持偽造之金融卡試圖提款 ，紊亂社會金融秩序之健全發展，所為實有不該，應予非 難，且被告前於偵查、原審理時坦承犯行，於本院審理時 翻異前詞否認犯罪之犯後態度；兼衡被告於本院審理中自 稱學歷為高職畢業、之前以開飲料店及精品店為業，月收 入約10幾萬元，未婚，無需扶養之未成年子女之智識程度 及家庭經濟生活狀況（原審卷第98頁），與被告本案偽造 金融卡之數目、持偽造金融卡試圖提領款項之次數及金額 ，暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，就犯罪事實一、二 部分，分別量處如主文第二項所示之刑，並就得易科罰金 部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（四）另審酌被告所犯得易科罰金部分各罪之罪質及行為態樣， 暨考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制 加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰 之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復 衡以生命有限，刑罰對被告所造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增 加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法 理（即多數犯罪責任遞減原則），故就被告所犯2次以不 正方法由自動付款設備取財未遂罪與上開駁回上訴之詐欺 得利罪，合併定應執行刑為有期徒刑7月，並諭知如易科 罰金之折算標準。
五、沒收：
（一）扣案如附表編號5所示之金融卡共8張，為被告本案偽造之 金融卡，不問屬於犯人與否，應依刑法第205條之規定， 宣告沒收之。
（二）至扣案如附表編號3至編號4、編號6至編號13所示之物， 均係被告所有，且係被告偽造金融卡之工具，而屬供本案 犯罪所用之物，此經被告警詢及偵查中供述明確（見偵1 卷第8頁至第9頁、第130頁），爰依刑法第38條第2項前段 規定宣告沒收之。附表編號2所示手機，雖被告於原審準
備程序中供稱：該手機與本案無關云云（原審卷第81頁） ，惟查，被告確有使用該手機上網找尋偽造卡片所需之軌 道資料，並有持之試圖與真實姓名年籍不詳之網路賣家購 買刷卡使用之信用卡檢查碼CVV乙節，業經被告於偵查中 供述明確（偵卷一第204頁），並有附表編號2所示手機通 訊軟體對話紀錄翻拍照片30張（偵卷一第47頁至第97頁、 偵卷四第117頁至第123頁）、網路搜尋紀錄翻拍照片3張 （偵卷一第109頁至第111頁）、卡片軌道碼取得資料暨通 訊軟體翻拍照片14張（偵卷一第183頁至第195頁）在卷可 查，足認該手機亦為供被告為本案犯行所用之物，爰依刑 法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
（三）扣案如附表編號14至16所示金融卡，係被告所有，分別做 為被告以不正方法由自動付款設備取財之工具，而分別屬 供本案犯罪事二（一）（二）所用之物，此經被告偵查中 供述明確（偵卷二第98頁反面），爰依刑法第38條第2項 前段規定宣告沒收之。
（四）至其餘扣案物並無證據證明與被告本案犯行有關，故均不 予宣告沒收。
（五）另被告於事實欄三所載時間、地點，向告訴人詐得前揭不 法利益得逞等情，業經認定如前。該利益固為被告本案之 犯罪所得，然被告已另行將10,300元轉帳至告訴人指定之 銀行帳戶，有前揭第一銀行自動櫃員機交易明細表存卷可 考。被告既已將告訴人遭詐騙所支付之款項交還予告訴人 ，顯已剝奪被告不法增加之財產利益，若再對被告宣告沒 收此部分犯罪所得，恐有重複被剝奪該不法所得之情，而 有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒 收及追徵。
（六）上開沒收宣告，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第201條之1第1項、第339條第2項、第339條之2第1項、第3項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項、第205條、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
詐欺得利、以不正方法由自動付款設備取財部分不得上訴。其餘部分得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第201條之1
意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條