臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1420號
上 訴 人
即 被 告 鄭仁頡
選任辯護人 周復興律師
林輝明律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院107年度訴字第1378號中華民國108年4月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第31084號、10
6年度毒偵字第5203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭仁頡明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮屬 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品， 愷他命、氯乙基卡西酮、硝甲西泮屬同條例第2條第2項第3 款所公告列管之第三級毒品，硝西泮則屬同條例第2條第2項 第4款所規定之第四級毒品，依法不得非法持有（持有第三 級毒品及第四級毒品純質淨重20公克以上者，始分別該當毒 品危害防制條例第11條第5項、第6項之非法持有第三級毒品 罪及非法持有第四級毒品罪）及販賣，竟與微信通訊軟體中 、暱稱為「必勝客披薩（開動）」之真實姓名、年籍不詳之 人（下稱「必勝客披薩（開動）」）共同為下列犯行：(一)於民國106年11月14日下午4時34分許前之同日某時，由「必 勝客披薩（開動）」與林柏智透過微信通訊軟體聯繫交易第 二級毒品、第三級毒品及第四級毒品事宜，且相約在臺中市 ○○區○○○道0段000號之都樂汽車旅館502號房進行交易 後，鄭仁頡即持其所有如附表二編號五所示之行動電話1支 為聯絡工具，透過FACETIME通訊軟體與「必勝客披薩（開動 ）」聯繫後，與「必勝客披薩（開動）」共同基於販賣第二 級毒品、第三級毒品及第四級毒品以營利之犯意聯絡，依「 必勝客披薩（開動）」之指示，於同日下午4時34分許，駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車至都樂汽車旅館502號房 前車道，再於林柏智自502號房進入該車內，且表達欲購買 鄭仁頡出示之含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分之外包裝為 「NESCAFE」香滑原味之毒咖啡包20包（下稱「N ESCAFE」 毒咖啡包），及含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品
硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之橙色錠劑（下稱毒梅片 ）10片後，鄭仁頡即以新臺幣（下同）8,000元之代價，販 賣並交付「NESCAFE」毒咖啡包20包及毒梅片10片予林柏智 ，並當場收受林柏智交付之8,000元價金，以此方式，與「 必勝客披薩（開動）」共同販賣第二級毒品、第三級毒品及 第四級毒品1次。
(二)嗣林柏智於翌日即106年11月15日上午10時26分許，因涉嫌 違反毒品危害防制條例案件，經警徵得其同意進入都樂汽車 旅館502號房搜索後，當場扣得其施用剩餘之如附表三編號 一及二所示之屬第三級毒品之「NESCAFE」毒咖啡包15包； 及屬第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之毒梅片6片（ 所涉違反毒品危害防制條例部分，另經臺灣臺中地方法院以 107年度豐簡字第159號判決判處有期徒刑3月確定），並經 其供出上開毒品係透過微信通訊軟體與「必勝客披薩（開動 ）」聯繫而購得後，林柏智為配合警方查察，即於同日下午 6時50分許，再透過微信通訊軟體與「必勝客披薩（開動） 」聯繫，表示有意願購買第二級毒品、第三級毒品及第四級 毒品，且相約至都樂汽車旅館206號房交易後，再經鄭仁頡 持其所有如附表二編號五所示之行動電話1支為聯絡工具， 透過FACETIME通訊軟體與「必勝客披薩（開動）」聯繫後， 與「必勝客披薩（開動）」共同基於販賣第二級毒品、第三 級毒品及第四級毒品以營利之犯意聯絡，依「必勝客披薩（ 開動）」之指示，於同日晚間7時16分許，攜帶欲向林柏智 兜售之如附表二編號一所示之第三級毒品愷他命27包、附表 二編號二所示之屬第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之 毒梅片9包（內含有第二級毒品"甲基安非他命"、第三級毒 品"硝甲西泮"、及第四級毒品"硝西泮"成分，每包各有1片 ，共9片，均為橙色錠劑）、如附表二編號三所示之內含屬 第二級、第三級毒品褐色粉末之「MINI」白色鋁箔包裝之毒 咖啡包9包（內含第二級毒品"微量3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺 戊酮"及第三級毒品"氯乙基卡西酮"成分之褐色粉末，下稱 「MINI」咖啡包）；及如附表二編號四所示之內含屬第三級 毒品褐色粉末之外包裝為「NESCAFE 3in1香滑原味」之毒咖 啡包16包（內含第三級毒品"氯乙基卡西酮"成分之褐色粉末 ，下稱「NESCAFE 3in1香滑原味」毒咖啡包），駕駛車牌號 碼000-0000號自用小客車前往都樂汽車旅館，嗣於其進入都 樂汽車旅館且欲倒車進入206號房時，旋經埋伏在旁之員警 在206號房前車道查獲，並在上開自用小客車上扣得如附表 二編號一至五所示之物，其與「必勝客披薩（開動）」共同 販賣上開第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之行為因而
止於未遂。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認 定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因檢察官、 上訴人即被告（下稱被告）鄭仁頡及選任辯護人於本院審理 程序均同意有證據能力（見本院卷第211頁、第213頁），迄 本院言詞辯論終結前，亦均未對於證據能力聲明異議，本院 審酌各該證據之取得或製作過程無違法或不當之情況，認以 之為本案判斷之依據為適當，是該傳聞證據均具有證據能力 。
二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官及被告均同意各該證據有證據能力（見本院卷第213 頁、第214頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形， 是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告於原審審理時固坦承於犯罪事實欄一之(一)所示時 、地，確有透過FACETIME與「必勝客披薩（開動）」聯繫後 ，依其指示前往都樂汽車旅館與502號房之人會面，及有於 犯罪事實欄一之(二)所示時地攜帶扣案如附表二編號一至四 所示之第三級毒品愷他命、屬第二級毒品、第三級毒品及第 四級毒品之毒梅片、屬第二級毒品、第三級毒品之「MINI」 毒咖啡包及屬第三級毒品之「NESCAFE 3in1香滑原味」毒咖 啡包，前往都樂汽車旅館且在該旅館206號房前車道為警查 獲之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品、第三級毒品及 第四級毒品既遂及未遂犯行，辯稱略以：於犯罪事實欄一之 (一)係因「必勝客披薩（開動）」叫我去都樂汽車旅館，與 502號房之人談論有關叫傳播小姐的問題及價錢，林柏智本 來想要叫傳播小姐，但他後來覺得價錢太高不要叫，所以我 和他講完就走了。於犯罪事實欄一之(二)所示時、地，是我
請一位傳播小姐幫我訂房間，我只是要帶扣案如附表二編號 一至四所示之毒品去房間內施用，當時我還在打電話確認是 哪一間，要迴轉時，警察就撞我的車云云。選任辯護人辯護 意旨略為：原審以證人林柏智、王永川之證述據以認定被告 犯罪行為，然證人林柏智第一次警詢對被告有利，第二次、 第三次及偵查指出上手是被告，到原審又翻供，說不是被告 ，林柏智說法前後不一致。犯罪事實㈠部分，證人林柏智為 警查獲時，未能明確指認被告，是警方人員於106年11月15 日被告落網後，證人林柏智才指認犯罪事實㈠就是被告販賣 毒品的人。然而販毒集團的車手是複數的，如何證明本次就 是被告，所以第一次的犯罪行為，除了證人林柏智的說法， 其他都是矛盾的。犯罪事實㈡部分，到底被告如何被抓的， 證人林柏智、王永川說法也不同，請鈞院詳予審酌，給被告 更有利的判決等語。然查：
一、被告確有於106年11月14日下午4時37分許，依「必勝客披薩 （開動）」之指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前 往都樂汽車旅館502號房，且有與該房房客即證人林柏智碰 面，及有於翌日晚間7時16分許，攜帶如附表二編號一所示 之第三級毒品愷他命、附表二編號二所示之屬第二級毒品、 第三級毒品及第四級毒品之毒梅片、附表二編號三所示之屬 第二級毒品、第三級毒品之「MINI」毒咖啡包，及如附表二 編號四所示之屬第三級毒品之「NESCAFE 3in1香滑原味」毒 咖啡包，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往都樂汽車 旅館，且經警在206號房前車道查獲，並在車牌號碼000-000 0號自用小客車車輛上扣得如附表二編號一至五所示之物等 事實，經被告坦認在卷（見偵卷第15頁背面至第16頁背面、 第18頁正面及背面、第86頁正面及背面、原審卷第28頁背面 至第30頁正面），且經證人林柏智於警詢、偵查、原審審理 中（見偵卷第27頁背面至第28頁正面、第89頁背面至90頁背 面、原審卷第70頁正面）及證人即員警王永川於原審審理中 （見原審卷第63頁背面至第64頁正面）證述屬實，亦有員警 職務報告1份、現場查獲照片4張、車籍資料1份、自願受搜 索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各2份、都樂汽車旅館之監視器翻拍照片23張、 查獲暨扣案物翻拍照片29張及衛生福利部草屯療養院106年1 2月6日之①草療鑑字第1061100297號鑑定書②草療鑑字第00 00000000號鑑定書③草療鑑字第0000000000號鑑定書在卷可 稽（見偵卷第12頁、第33頁至第35頁、第39頁至第69頁、第 102頁至第110頁、原審卷第50頁至第58頁），並有扣案如附 表二編號一至四所示之愷他命、毒梅片、「MINI」毒咖啡包
、「NESCAFE 3in1香滑原味」毒咖啡包及如附表二編號五所 示之行動電話1支足佐，堪認被告此部分供述與事實相符， 足堪信實。
二、證人林柏智於106年11月15日上午10時26分許，確因涉嫌違 反毒品危害防制條例案件，經警徵得其同意進入都樂汽車旅 館502號房搜索後，當場扣得其持有之如附表三編號一及二 所示之「NESCAFE」毒咖啡包15包及毒梅片6片；且其所持有 如附表三編號二所示之毒梅片，因含有第二級毒品成分，經 臺灣臺中地方法院以107年度豐簡字第159號判決以證人林柏 智涉犯持有第二級毒品犯行，判處有期徒刑3月確定，此經 證人林柏智於上開案件警詢及偵查供陳明確【見106年度毒 偵字第5445號影卷（下稱毒偵影卷）第21頁背面至第22頁正 面、偵卷第89頁背面至第90頁背面】，亦有員警職務報告、 證人林柏智之臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場照片4張、扣案物品翻拍照片及扣案毒 品初驗照片共12張、衛生福利部草屯療養院106年11月29日 草療鑑字第0000000000號鑑定書及上開判決書1份在卷可稽 （見毒偵影卷第19頁、第35頁至第38頁、第41頁至第46頁、 第89頁至第90頁、第86頁至第87頁、原審卷第123頁至第125 頁），此部分事實亦足堪認定。
三、被告雖以前詞置辯。然查：
(一)被告於警詢中先供稱略以：我在106年11月15日晚間7時許至 都樂汽車旅館206號房，是因為一名年約23歲、從事傳播業 、真實姓名年籍不詳、綽號「琪琪」之女性友人（下稱「琪 琪」）約我過去開派對的，且說已經開好房間；當時我到汽 車旅館櫃台時，就告知服務人員說是206訪客，之後我便駕 駛自小客車AMN-6792號至206號房前準備進去找「琪琪」， 我到206號房車庫前，鐵捲門開啟後就被警方攔查；我在106 年11月14日約12時30分許，駕駛AMN-6792號自用小客車，到 達都樂汽車旅館是去找綽號「阿賢」之友人（下稱「阿賢」 ）聊天，停留約5至10分鐘便離去，直至15日10時47分前均 未進入都樂汽車旅館；我不知道「必勝客披薩（開動）」是 誰，我與林柏智完全不認識等語（見偵卷第15頁背面至第19 頁正面）。經警員提示106年11月14日車牌號碼000-0000號 自用小客車進入都樂汽車旅館之監視器畫面後，改稱：我警 詢中所述進入都樂汽車旅館之時間是記錯了，我是在106年1 1月14日下午4時34分進入並於同日下午4時42分許離開，我 是要去找「阿賢」，阿賢上車有向我問有關毒品價錢、有無 門路幫他介紹買賣毒品的管道；我不知道「阿賢」是不是林 柏智，我沒有販賣毒品給林柏智等語（見偵卷第21頁背面至
第24頁正面）。於偵查中則先否認於106年11月14日有至都 樂汽車旅館，嗣經檢察官提示其警詢筆錄時，始改稱略為： 我是在106年11月14日下午4時許，駕駛車牌號碼000-0000號 車輛前往都樂汽車旅館去找「阿賢」聊天，「阿賢」不是林 柏智；我不認識「必勝客披薩（開動）」，也無與他聯絡過 等語（見偵卷第169頁背面至第170頁正面）。於原審審理中 則再改稱：於犯罪事實欄一之(一)所示時間，我確實有去都 樂汽車旅館，也有把車停在502號房，且與自502號房走出的 男子見面，但我不知道他叫什麼名字，當天是我朋友「必勝 客披薩（開動）」用FACETIME與我聯繫，說有人要向我詢問 關於叫傳播小姐的問題，叫我過去一趟，當時林柏智問完有 關叫小姐的問題及價錢後，覺得價錢太高，所以我講完就走 了。於犯罪事實欄一之(二)所示時間，我有帶扣案毒品至都 樂汽車旅館。這次是我自己想要去那邊玩，我請人幫我介紹 比較好的汽車旅館，請一位傳播小姐幫我訂房間，我去的時 候還不知道是哪個房間，我還要再打電話確認，還沒問到， 開進去之後電話還在講，我迴轉，警察就撞我的車了等語（ 見原審卷第28頁正面至第29頁正面）。足見其就是否認識「 必勝客披薩（開動）」；於106年11月14日是否有至都樂汽 車旅館、前往之時間及目的，及其於106年11月15日晚間7時 16分許至都樂汽車旅館時，是否確係要前往206號房等節， 前後供詞反覆，是其前揭所辯是否屬實，已屬可疑。(二)證人林柏智第二次接受警詢時證稱略以：我的毒品上手即微 信暱稱為「必勝客披薩（開動）」、帳號係為wxid_3tyk9cl mup8b12之人，係透過朋友介紹認識，雙方互留微信帳號， 彼此以微信通訊軟體聯絡，認識時對方即告知我說有毒品需 要可以跟他聯絡，他會將上面有毒品暱稱之圖片傳給我，就 知道他目前有哪些毒品可以買，我直接以微信通訊軟體跟他 聯絡交易地點，就直接過去碰面交易，我現在願意立即連絡 看是否能將該上手約出來等語（見偵卷第25頁背面至第26頁 正面）。繼而於同日晚間8時35分許起至同日晚間9時12分許 止，第三次接受警詢時證稱略為：警方經由我提供毒品之上 游情資，於106年11月15日晚間7時許，在都樂汽車旅館206 號房前，逮捕販賣給我「NESCAFE」毒咖啡包及毒梅片的犯 嫌。我是在106年11月14日，經由微信聯絡「必勝客披薩（ 開動）」前往都樂汽車旅館502號房前販賣毒品給我，對方 約在半小時左右對方駕駛白色三菱色小客車，正確的車號我 不知道，對方到達我502房間門口時，再利用微信聯絡我下 去找他，我一見到他的白色自小客車，就招呼我至車上副駕 駛座內，我就問對方有沒有喝的？對方從駕駛座下方拿出一
個黑色袋子，對方打開黑色袋子秀出裡面的毒品並詢問我要 購買何種毒品。我就向對方表示要購買20包毒咖啡包及10片 毒梅片。對方就跟我說欲購買的毒品總價8,000元，接著我 就交給他8,000元購買20包毒咖啡包及10片毒梅片，交易完 我就離去，我不知道對方的真實年籍資料。（經警方出示證 人林柏智與「必勝客批薩（開動）」的微信紀錄查看後）我 當時是與「必勝客披薩（開動）」約見面，（經警方出示查 獲被告時，其所駕駛的自小客車照片及其持有之毒品照片後 ）該車輛即為被告在106年11月14日，駕駛至都樂汽車旅館 502號房前與我交易毒品之車輛，警方查獲之被告持有的毒 品，與我遭查扣之三合一咖啡包外觀的毒咖啡包及透明夾縫 袋裝的毒梅片相同等語（見偵卷第27頁背面至第28頁背面） 。且其於偵查中亦結證稱略為：我與毒品上手都是用手機軟 體聯繫，真實姓名不清楚，我是於106年11月14日在汽車旅 館502室門口，以微信聯繫「暱稱：必勝客」，我的暱稱是 「平凡」。我跟他聯絡後，他看我在哪裡再來找我，他把車 開進汽車旅館，我上他的車，他拿毒品出來看我要什麼，交 易完他就離開，我用8,000元買了三合一毒咖啡包20包，10 顆的毒梅片，藍色藥丸及K他命一瓶是在我關出來前買的， 警方查獲時剩下毒咖啡包15包，毒梅片6片，是因為我已經 施用5包毒咖啡包及4片毒梅片。（經提示106年11月15日通 話紀錄）這是警方叫我約他出來，我們約在都樂206，沒有 說要買什麼，因為我找他都是要買毒品，不會有其他事情， 我們都是上車才講要買什麼，被告到案後是被扣到毒梅片及 毒咖啡包等語（見偵卷第89頁背面至第90頁背面）。(三)證人王永川於原審審理中結證稱略以：警方查獲林柏智後， 將林柏智移送到偵查隊要製作筆錄時，偵查佐有告訴林柏智 若提供線索而查獲毒品來源的話，對林柏智的刑責有幫助， 林柏智自己想清楚，就供出他的毒品來源是透過微信的通訊 軟體聯絡「必勝客披薩（開動）」，之後他就配合警方以微 信軟體直接打電話聯絡他的上手，說要約在一樣是林柏智被 查獲的都樂汽車旅館206號房，然後請他送毒品過來，當時 他只有告訴他上手說他需要，然後請被告過來，沒有特別提 到明確的毒品跟數量，他就說他有需要，因為他們在電話中 是不會講的很明確的，都是當場才決定。原本警方是預計先 到206號房，然後由警方與證人林柏智一起開206號房在裡面 等，但我們到現場的時候發現206號房已經有人開房，所以 變成我們在出入口跟206號房周邊埋伏。之後被告就駕車進 來，林柏智當時是與警方一起坐在偵防車上，由他確認就是 這台車，然後看到被告倒車準備進入鐵捲門打開之206號房
車庫時，偵防隊的同事就開車上前攔查被告。查獲林柏智時 我們已經有先調閱監視器，調監視器就知道犯嫌會駕駛的車 輛，我們就在門口周邊守候，只要有這台車出現，我們馬上 就尾隨，外面的車輛與我們埋伏在206號房周邊的警員裡應 外合，只要確認這台車出現，206號房鐵捲門又有打開的話 ，我們就上前盤查，所以查獲當時我們也有進去跟206號確 認他的開房狀況，我印象中他是一個男生，他確實也有在等 朋友過來，而都樂汽車旅館櫃檯是只要訪客說他是206號房 之訪客，就會幫他開206的鐵捲門讓他開車進去，所以當時 偵查隊應該是確認206號房鐵捲門打開被告準備進去，才由 偵查隊他們駕車上前攔車盤查等語（見原審卷第62頁背面至 第66頁背面）。
(四)準此以觀，足見證人林柏智於警詢及偵查中所述，就其為警 所扣得之如附表三編號一及二所示之「NESCAFE」毒咖啡包 及毒梅片，確係其於106年11月14日透過微信與「必勝客披 薩（開動）」聯繫，且經被告於同日下午4時37分許駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車前至都樂汽車旅館506號房後 ，以8,000元代價向被告購得，及其於106年11月15日上午10 時26分許為警察查獲後，為配合員警查獲其毒品上手，經其 以同一方式與「必勝客披薩（開動）」聯繫且表達有意購買 毒品後，被告即駕駛上開自用小客車再度前來都樂汽車旅館 206號房赴約等節，前後供述一致，所述與其毒品來源聯繫 之過程，亦核與證人王永川所述相符。且被告於106年11月1 4日下午4時35分許，確有駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車，前往都樂汽車旅館502號房前，證人林柏智亦有從副駕 駛座進入該車後再返回502號房等節，亦經被告坦認在卷（ 見原審卷第28頁至第30頁正面），且有監視器翻拍照片7張 在卷可稽（見偵卷第61頁至第66頁）。基此，顯見證人林柏 智上開於警詢及偵查中所證述之內容確與客觀事證相符，則 倘非其親身經歷，實難憑空想像，而杜撰上開證詞，應認其 所述憑信性甚高。縱證人林柏智於106年1月15日下午3時26 分許，在臺中市政府警察局第六分局永福派出所接受第一次 警詢時，係陳稱如附表三編號一、二所示之毒品，係向不知 名男子所購買云云（見毒偵影卷第22頁背面），然證人林柏 智之所以未於第一次接受警詢時即為如前揭警詢及偵查中之 證述，係因製作筆錄之員警未向其說明毒品危害防制條例第 17條第1項之規定，以致證人林柏智在不明瞭供出毒品來源 得獲減刑寬典，因而選擇不供出其持有之毒品係向「必勝客 披薩（開動）」聯繫，之後由被告前來接洽販賣等情節，此 可從該筆錄內容均未有關員警向證人林柏智說明相關減刑規
定，即可明瞭（見毒偵影卷第20頁至第23頁背面）。而證人 林柏智於同日晚間6時15分在臺中市政府警察局第六分局偵 查隊接受詢問時，即明確表示想要減輕刑責，所以要供出毒 品來源聯絡方式等情，與證人王永川前揭證述有關證人林柏 智選擇供出毒品來源之情節，係因偵查佐告知相關減刑規定 乙節，均互核一致，足認證人林柏智係因在偵查隊接受第二 次警詢時，因偵查佐告知供出毒品來源減輕其刑相關規定後 ，經證人林柏智深思熟慮而選擇供出毒品來源，係其先與「 必勝客披薩（開動）」聯繫，由被告攜帶如附表三編號一、 二所示之毒品前來交易，而為如前開警詢與偵查中之證述， 尚與常情無違，自不能以證人林柏智第一次接受警詢時，未 有供出其毒品來源為「必勝客披薩（開動）」，即認證人林 柏智其後於警詢及偵查中，關於毒品來源為「必勝客披薩（ 開動）」；及向被告購買如附表二、三所示毒品之證述為不 可採，事屬當然。
(五)再審之證人林柏智於106年11月15日上午10時26分許，為警 查扣如附表三編號一所示之「NESCAFE」毒咖啡包外包裝及 成分，均與被告於106年11月15日晚間7時16分許，攜帶前往 都樂汽車旅館之如附表二編號四所示之「NESCAFE 3in1香滑 原味」毒咖啡包相同，另證人林柏智所持有之如附表三編號 二所示之毒梅片之形狀、顏色及成分，亦均與被告於106年1 1月15日晚間7時16分許，攜帶前往都樂汽車旅館之如附表二 編號二所示之毒梅片相同，此有上開查獲毒品照片9張及上 開衛生福利部草屯療養院出具之鑑定書4份在卷可稽（見偵 卷第67頁至第69頁、毒偵影卷第43頁至第44頁、鑑定書頁數 同前）。考之被告於106年11月15日晚間7時16分許為警查獲 地點，確係在證人林柏智與「必勝客披薩（開動）」相約進 行毒品交易之都樂汽車旅館206號房前中庭，此除經證人王 永川以前詞證述明確外，復有監視器翻拍照片1張在卷可稽 （見原審卷第56頁正面），且被告於警詢中亦曾以前詞坦認 其確係要至206號房等節明確。再參酌卷附證人林柏智與「 必勝客披薩（開動）」微信聯繫內容（見偵卷第32頁），證 人林柏智於106年11月15日晚間6時50分許，與「必勝客披薩 （開動）」聯繫之通話時間僅16秒，「必勝客披薩（開動） 」即可知悉證人林柏智係欲購買毒品，並同意販賣與證人林 柏智，顯見證人林柏智與「必勝客披薩（開動）」間必然並 非第一次交易，甚為明確。依此可知，若非證人林柏智於10 6年11月14日確係透過微信與「必勝客披薩（開動）」聯繫 交易毒品事宜後，被告再經「必勝客披薩（開動）」指示， 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前去都樂汽車旅館販賣
毒品，故於證人林柏智106年11月15日晚間6時50分許，再度 與「必勝客披薩（開動）」聯繫欲購買毒品，因前一天被告 已受「必勝客披薩（開動）」指示與證人林柏智交易，被告 對交易對象與地點已有掌握，則被告豈有恰於該日駕駛同一 車輛，且攜帶如附表二編號一至四所示之愷他命、「MINI」 毒咖啡包、「NESCAFE 3in1香滑原味」毒咖啡包及毒梅片等 毒品，至證人林柏智與「必勝客披薩（開動）」所約定之都 樂汽車旅館206號房之可能。準此，益見證人林柏智所述其 於犯罪事實欄一之(一)所示時、地，確係向被告購得「NESC AFE」毒咖啡包及毒梅片，及其於犯罪事實欄一之(二)所示 時、地，亦係以欲再度購買毒品為由，與「必勝客披薩（開 動）」相約見面等節，應與事實相符，堪可採信。是應認被 告確有如犯罪事實欄一之(一)所示，以8,000元代價，販賣 並交付「NESCAFE」毒咖啡包及毒梅片予證人林柏智之犯行 ，且被告於犯罪事實欄一之(二)所示時間，確係經「必勝客 披薩（開動）」指示，攜帶如附表二編號一至四所示之愷他 命、毒梅片、「MINI」毒咖啡包及「NESCAFE 3in1香滑原味 」毒咖啡包等毒品，欲前往都樂汽車旅館206房向證人林柏 智兜售等節，均與客觀事證相符，堪可信實。被告與辯護人 以前詞置辯，自難採信。
(六)至證人林柏智雖在警詢及偵查中證述係於106年11月14日晚 間10時30分許，向被告購買毒梅片及「NESCAFE」毒咖啡包 等情，與被告當日抵達都樂汽車旅館時間為下午4時34分許 ，且於同日下午4時42分許離去乙節雖有不符。然查，依證 人王永川前揭證述內容，可知員警於106年11月15日查獲被 告到案前，確先調閱都樂汽車旅館106年11月14日之監視器 畫面，供證人林柏智指認其該日進行毒品交易之對象，且經 證人林柏智確認即為106年11月14日下午4時34分許，駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車進入506號房者，是應認證人 林柏智於106年11月14日向被告購得毒咖啡包及毒梅片之時 間，應為上開監視器畫面翻拍照片所示，被告駕車進入都樂 汽車旅館之下午4時34分許照片顯示等節，始與事實相符。 證人林柏智於警詢及偵查中關於購買時間之陳述內容則有誤 會，應認此部分應係證人林柏智記憶混淆或口誤所致，當無 由僅以證人林柏智所述106年11月14日交易之時間有誤，即 認其所述均不可採信，要無疑義。
(七)證人林柏智於原審審理中固翻異前詞，否認於犯罪事實欄一 之(一)所示時、地，有向被告購買如附表三編號一及二所示 毒品，且於犯罪事實欄一之(二)所示配合員警查緝時，亦非 以交易毒品為由約被告至都樂汽車旅館206號房見面乙節。
然按販毒案件之證人，因其案件之特性，每常見於審理中接 受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形。而其 所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具 有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受 交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處 於較易為合於真實之陳述之狀態。再按諸一般證人基於人性 之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻 異前供而改為有利於被告證述之現象，甚至諉稱其在警詢時 所述係受警方逼迫云云，藉以避免遭被告仇視。而被告亦每 利用此種情形，主張購毒者所為之指證前後矛盾或非出於本 意，請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後 矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全 然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不 實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之 角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何 者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作 為判決之依據。則證人林柏智於原審審理時為前揭證述內容 尚難採信，理由如下：
1.證人林柏智於警詢及偵查中，均明確證稱確有於犯罪事實欄 一之(一)所示時、地向被告購買毒梅片及「NESCAFE 」毒咖 啡包，且於犯罪事實欄一之(二)所示時地，亦係為購買毒品 始與「必勝客披薩（開動）」聯繫後，由被告至都樂汽車旅 款206號房進行交易等情甚詳，經核與證人王永川所述，及 微信聯繫內容、監視器畫面暨扣案物品相符，業如前述，可 信度甚高。且證人林柏智於接受檢察官偵查訊問，經以證人 身分具結後，就其於犯罪事實欄一之(一)所示時、地，向「 必勝客披薩（開動）」聯繫後，由被告前來接洽購買「NESC AFE」毒咖啡包及毒梅片之過程，及如犯罪事實欄一之(二) 以同一方式與「必勝客披薩（開動）」聯繫後，經被告到約 定交易地點等節，始終向檢察官為相同之供證。按諸檢察官 為司法官，實施刑事偵查程序，均能恪遵法定程序之要求， 而無違法取供之情事，且證人林柏智於警詢亦證稱：警詢所 述均係出於其自由意識等語（見偵卷第29頁），繼而於原審 審理中亦結證稱：檢察官沒有用不正方法脅迫或引導我為偵 查中之陳述內容，是我自由意思所為之陳述等語（見原審卷 第72頁背面），足認證人林柏智於警詢及偵查中均係依渠自 由意志而為陳述。以此觀之，證人林柏智於警詢及偵查中所 為前開證述之任意性及信用性已確受保障，在此種情況下所 作成之供證內容，可信度甚高，應堪憑採為真實。 2.至證人林柏智於原審審理中雖另證稱：因我與被告有糾紛，
才會咬被告出來說他是毒品上手等語（見原審卷70頁背面至 第71頁正面）。然查，證人林柏智於原審審理中經詢問其與 被告間就係因何事起糾紛乙節，證稱：我與被告只有一次糾 紛，但因何事起糾紛忘記了，是遭警查獲那天或是查獲前多 久起糾紛也忘了，是我和被告互看不爽，有吵架沒有打架， 但吵什麼我想不起來等語（見原審卷第71頁正面至第72頁正 面）。基上可知，證人林柏智於原審審理中均無法說明其與 被告間發生糾紛之時間、地點及原因，且衡情若被告與證人 林柏智間確有仇恨糾紛，被告為洗刷其遭證人林柏智誣指有 犯罪事實欄一之(一)所示販賣毒品犯行，當會於警詢及偵查 中即表彰其與證人林柏智確有仇恨糾紛，然其於警詢及偵查 中均稱其與證人林柏智前並不相識（見偵卷第18頁正面）， 且所述與證人林柏智之互不相識之交往情形恰與證人林柏智 於警詢中所述相符（見偵卷第28頁正面），是證人林柏智於 原審審理中所述是否屬實，確有疑慮。再者，徵諸證人林柏 智於員警循線查獲被告到案前，僅稱其係與「必勝客披薩（ 開動）」聯繫後相約碰面進行交易，乃係員警查獲被告到案 ，且經警於同日晚間8時54分許提示犯罪嫌疑人指認紀錄表 後，始表示編號6之被告為販賣如附表三編號一及二所示之 「NESCAFE」毒咖啡包及毒梅片給其之人乙情，此有其第二 次警詢筆錄、第三次警詢筆錄暨犯罪嫌疑人指認紀錄表在卷 可稽（見偵卷第25頁背面至第28頁背面、第30頁至第31頁） 。衡情若證人林柏智上揭於原審審理時所稱關於其係與被告 確有糾紛，且係為陷害被告而指述被告於犯罪事實欄一之( 一)有販賣毒咖啡包與毒梅片；及於犯罪事實欄一之(二)所 示時地約被告至都樂汽車旅館206號房供警查獲等證述為可 採，則其對於被告之姓名、年籍當知之甚詳，且其為求入被 告於罪，當積極於警詢中逕表明被告之姓名、年籍供警查緝 ，豈有於第二次警詢中僅迂迴稱其毒品來源係微信中之「必 勝客披薩（開動）」，而未直接提供被告之年籍及聯絡方式 供警查緝，係迨至員警於106年11月15日晚間7時16分許在都 樂汽車旅館206號房前，查獲駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車前來交易之被告時，其始指認於犯罪事實一之(一)所 示時、地，販賣毒咖啡包及毒梅片給其者為被告之可能，益 證證人林柏智於原審翻異前詞且佯稱其與被告間有仇恨等節 ，均係為掩飾被告為其所持有之毒咖啡包及毒梅片之毒品上 手，尚難採信。是證人林柏智於原審審理中之上開證詞顯係 迴護被告之詞，礙難採信，上揭於警詢及偵查中之證述情節 ，始與事實相符，堪可信實。
3.綜合前述各項證據之調查結果，經比較證人林柏智於警詢、
偵查及原審審理中之歷次證述，關於被告如犯罪事實欄一之 (一)所示販賣「NESCAFE 」毒咖啡包及毒梅片予證人林柏智 之時間、地點、金額等主要犯罪事實，及犯罪事實欄一之( 二)透過「必勝客披薩（開動）」與被告聯繫交易毒品之時 間、地點等節，均已據證人林柏智於警詢及偵查期日時指證 明確，且互核相符，復有前揭證據資料、扣案如附表二編號 一至四與附表三編號一、二所示之毒品作為補強證據，足資 擔保證人林柏智於警詢及偵查中所為證述內容之真實性，應 認其於警詢及偵查中所為之證述，較為可採。基上，被告確 有於如犯罪事實欄一之(一)所示時、地，販賣並交付證人林 柏智毒咖啡包及毒梅片，收取證人林柏智所交付之價金，及 其於犯罪事實欄一之(二)所示時地，確係透過「必勝客披薩 （開動）」，與證人林柏智相約毒品交易始至都樂汽車旅館 206號房之事實，堪以認定。被告及其辯護人以前詞置辯， 顯係事後卸責之詞，均屬無據。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）