臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上更一字第21號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 陳詩凱
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107
年度原訴字第13號中華民國107年10月4日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第749、750、927號，移送併
辦案號：同署107年度偵字第2795號、107年度軍少連偵字第2號
），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於巳○○共同參與犯罪組織及民國106年12月8日首次加重詐欺未遂部分均撤銷。
巳○○三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、緣由金主蔡嘉偉（綽號「小白」，由臺灣苗栗地方法院另案 審理）出資，於民國106年9月間起，陸續招募成員而於克羅 埃西亞（CROATIAKANCELAK20,ZAGREB）、斯洛維尼亞（址設 ：STANO VANJSKAHISA NA NASLOVU DOLG IMOS T8/D,1000 L IUBKIANA）等地成立詐騙機房，其中由黃明欽（綽號阿貴 ，所為組織犯罪防制條例等犯行，業經臺灣苗栗地方法院以 107年度重訴字第2號另行判決在案）擔任現場管理人之機房 成員幹部有真實姓名年籍不詳綽號「小天」、「阿強」、「 阿廷」等成年人（下稱小白詐欺集團金富貴團機房），另由 徐子翔（綽號輝哥）擔任現場管理人之機房（下稱小白詐欺 集團阿輝團機房），則由鍾振偉（綽號白目偉、偉哥）擔任 機房現場之電腦手，黃存孝（綽號阿進、進哥）、洪鵬軒（ 綽號阿軒、軒哥，與徐子翔、黃存孝、洪鵬軒3人均於國外 受審中，其等涉犯組織犯罪防制條例等罪嫌部分，均業經檢 察官追加起訴，由臺灣苗栗地方法院審理中）擔任機房現場 之幹部，岳家芊（涉犯組織犯罪防制條例等部分，業經檢察 官另行偵查處理）及其他真實姓名年籍不詳之成年人等人擔 任該機房之招募人員（為避免成員在同一國家停留過久而遭 查緝，前開小白詐欺集團阿輝團機房及小白詐欺集團金富貴 團機房會互為更換機房工作），而設立該具有持續性及牟利 性之有結構性跨國詐欺犯罪組織。該小白詐欺集團金富貴團 機房、小白詐欺集團阿輝團機房之詐騙方式略以：由機房內
之電腦手鍾振偉先與系統商聯繫，由系統商設定話務平臺後 ，每日撥打網路電話予大陸地區人民，而著手於實行詐騙犯 行，於大陸地區人民接聽電話後，由機房內擔任第一線詐騙 人員佯為醫院客服人員，確認該大陸地區人民之個人資料後 ，詐稱其個人資料外洩，需向公安機關報案云云等不實事由 ，倘該大陸地區人民未察，第一線詐騙人員便可按2次「＃ 」字鍵，將電話轉至第二線詐騙人員接聽，訛稱為大陸地區 公安局之公安人員，詢問係哪一區域之民眾及要否報案，再 視情形續由第三線詐騙人員（由徐子翔等人兼任）佯稱為檢 察官等大陸地區官員，引導被害人依指示操作自動櫃員機， 而以此方式，共同對大陸地區人民施用詐術，期間續有高昌 哲（於106年10月16日出境至106年12月15日返國，擔任二線 人員）、林紹良（於106年9月28日出境，擔任一線人員）、 石惠萍（於106年9月28日出境，擔任一線人員）、符義坤（ 於106年9月28日出境，擔任機房廚師）、張銘吉（106年9月 28日出境，擔任二線人員）、林奕安（一線人員）、陳宗偉 （二線人員）、李俊頡（一、二線人員）、陳煥典（一線人 員）、李少暄（一線人員）、趙俊銘（二線人員）、施毓銓 （一線人員）7人（上開7人於106年9月25日出境）、薛智永 （二線管理幹部，假冒公安隊長）、莊盛鑫（二線人員）、 葉瑩瑩（擔任依指示記帳等工作）、陳明璟（一線人員）、 許勝傑（二線人員）、徐斌（一線人員）6人（上開6人於 106年9月28日出境）、林亞茹（一線人員）、陳霙志（二線 人員）、謝志豪（一線人員）、施琦偉（一線人員）、葉鎧 瑞（一線人員）、黃正雄（二線人員）、陳心怡（一線人員 ）、程煒嶂（一線人員）、李光宗（一線人員）、游志駿（ 一線人員）10人（上開10於106年10月2日出境）、黃建鈞（ 二線人員）、張顥嚴（一線人員）2人（上開2人於106年10 月16日出境）、王玉鼎（一線人員）、徐子閔（二線人員） 2人（上開2人於106年12月27日出境）等人加入而為該犯罪 組織成員（上開高昌哲、林紹良、石惠萍、符義坤、張銘吉 、林奕安、陳宗偉、李俊頡、陳煥典、李少暄、趙俊銘、施 毓銓、薛智永、莊盛鑫、葉瑩瑩、陳明璟、許勝傑、徐斌、 林亞茹、陳霙志、謝志豪、施琦偉、葉鎧瑞、黃正雄、陳心 怡、程煒嶂、李光宗、游志駿、黃建鈞、張顥嚴、王玉鼎及 徐子閔等人，由本院以其他案號而為判決）。而巳○○經招 募後，於其參與之期間內，共同同時基於參與犯罪組織及三 人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之為自己不 法所有意圖（指加入後首次共同實行詐欺行為部分）之犯意 聯絡，及其後另行各次（指第2次起各次共同施行詐欺行為
部分）各別起意而分別基於三人以上共同以電子通訊對公眾 散布而犯詐欺取財之為自己不法所有意圖之犯意聯絡（有關 詐欺部分之客觀行為，詳如犯罪事實欄二所載），依指示攜 帶現金供機房成員使用而於106年12月6日搭機出境擬前往當 時位於克羅埃西亞之小白詐欺集團阿輝團機房，惟其後於翌 日抵達維也納再轉至克羅埃西亞札克雷布機場時，因機場人 員查覺有異，而遭原機遣回維也納，後經該組織成員安排而 於106年12月8日上午8時許，將其載抵當時在上開斯洛維尼 亞之小白詐欺集團金富貴團機房，巳○○乃自106年12月8日 起至同年月14日止，參與小白詐欺集團金富貴團機房學習一 線人員工作，復於小白詐欺集團阿輝團搬遷至斯洛維尼亞之 機房後，自106年12月16日起參與小白詐欺集團阿輝團機房 擔任一線人員之工作，依該組織之約定，每成功詐騙1名被 害人，第一線詐騙人員可從詐騙所得款項抽取6%，第二線詐 騙人員則可抽取9%作為報酬，以上開方式共同參與前開三人 以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結 構性之犯罪組織（其參與期間各次加重詐欺取財既、未遂部 分，詳見事實欄二所載）。
二、巳○○各次共同加重詐欺取財既、未遂情形：（一）巳○○自106年12月8日起至106年12月14日止，共7日，在 上開小白詐欺集團金富貴團之斯洛維尼亞機房內，在其前 開參與之期間內，與該機房成員，共同以上開小白詐欺集 團金富貴團機房之詐騙方式詐取財物，每日各有大陸地區 人民受詐騙而未匯款致未得逞1次，共計詐欺取財未遂7次 （其後小白詐欺集團金富貴團機房即遷往克羅埃西亞，而 除106年12月8日該次詐欺未遂犯行外，其餘6次詐欺取財 未遂均業經本院107年度上訴字第2120號判決確定）。（二）巳○○於小白詐欺集團阿輝團機房遷至斯洛維尼亞後，自 106年12月16日起至107年1月18日為警查獲時止，共34日 ，在上開斯洛維尼亞機房內，與該期間參與之詐欺集團成 員，共同以上開詐騙方式詐取財物，其中如附表編號13至 23號所示之大陸地區被害人匯款日共10日，有附表編號13 至23號之大陸地區被害人共11人，因陷於錯誤，而分別匯 款如附表編號13至23號所示之金額至該集團指定之人頭帳 戶；扣除上開大陸地區被害人匯款日之所餘日數共24日， 每日各有大陸地區人民受詐騙而未匯款致未得逞1次，共 計詐欺取財既遂11次、詐欺取財未遂24次（此部分業經本 院107年度上訴字第2120號判決確定）。三、嗣經臺灣高等檢察署交查臺灣苗栗地方檢察署檢察官，於10 7年1月18日執行「槌擊專案」，循線破獲上開機房，並於10
7年1月28日遣返我國偵訊而查獲。
四、案經內政部警政署刑事警察局國際刑警科偵查第一大隊、苗 栗縣警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局、嘉義市警察 局刑事警察大隊、憲兵指揮部士林憲兵隊、宜蘭縣警察局刑 事警察大隊、苗栗縣警察局移送，及臺中市政府警察局清水 分局、基隆市警察局第四分局、臺北市政府警察局松山分局 、中山分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及移送 併案審理。
理 由
一、審理範圍
本案經本院107年度上訴字第2120號判決後，檢察官僅就被 告巳○○（下稱被告）所犯參與犯罪組織罪及首次加重詐欺 取財未遂罪（即如本院前審判決附表一編號1，其中106年12 月8日該次詐欺取財未遂罪，包含事實欄一參與犯罪組織部 分）提起上訴（見臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官上訴 書第1頁、第4頁第三點），被告則未上訴，嗣經最高法院依 刑事訴訟法第397條、第401條撤銷發回更審，是本次更審之 範圍為被告所犯參與犯罪組織罪及106年12月8日該次加重詐 欺取財未遂罪部分，先予敘明。
二、證據能力方面：
(一)按組織犯罪防制條例第12條第1項規定：「關於本條例之罪 ，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、 住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法 官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法 官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為 限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、 脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被 害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選 任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名 、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或 文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述。」然有關被告 自己於警詢、偵訊及法院法官面前所為之供述，對被告本身 而言，則不在前開組織犯罪防制條例第12條第1項中段排除 之列。另犯該條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證 據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。(二)本案下列所引之供述證據，檢察官、被告於原審或本院依法 調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程 序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議
，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕 疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得 為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本 案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取 證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦 得為本案之證據使用，合先敘明。
三、訊據被告矢口否認其參與小白詐欺集團金富貴團機房部分， 於本院前審辯稱：伊於106年12月6日出境時，並未攜帶現款 供機房成員使用，伊於106年12月6日搭機出境時原擬前往克 羅埃西亞，於抵達維也納再轉至克羅埃西亞札克雷布機場時 ，因機場人員查覺有異，遭原機遣回維也納，後於106年12 月8日上午8時許經人載抵位於斯洛維尼亞之小白詐欺集團金 富貴團機房，伊自106年12月8日起至同年月14日止雖待在前 開機房內，但伊在機房內沒有做什麼事，未有共同詐欺之行 為；於本院審理時辯稱：伊在該集團並未學習如何詐騙，亦 沒有詐騙云云。惟查：
(一)證人即代號A20確於偵查中具結指證：因錢快花光了，所以 綽號小花之人有叫綽號「菜脯」之被告拿錢過來等語（見偵 查彌封卷6〈指卷面左上角編號〉第657頁），被告於警詢亦 曾坦認伊有帶錢交給桶主即綽號阿貴之人（指黃明欽）等語 （見偵查彌封卷2〈指卷面左上角編號〉第371頁），被告其 後改稱伊未有於出境攜帶現金至機房供成員使用云云，並無 可採。又被告對於其係何日抵達位於斯洛維尼亞之小白詐欺 集團金富貴團機房，雖前後有不同說詞，惟於本院前審審理 時已坦白供承伊確係於106年12月8日上午8時許即抵達前開 機房（見本院107年度原上訴字第62號卷五第488頁），被告 前曾以扣案物編號10/2記載「菜圃、12/28開工」之語意未 明之內容，辯稱伊係自106年12月28日才參與詐欺行為云云 ，因實務經驗上，詐欺集團為求成員查獲後得以減少其罪責 ，多有未如實記載之情形，且被告所稱伊於106年12月6日搭 機出境時原擬前往克羅埃西亞，於抵達維也納再轉至克羅埃 西亞札克雷布機場時，因機場人員查覺有異，遭原機遣回維 也納，固有其護照影本（見本院107年度原上訴字第62號卷 五第29至37頁）在卷可稽，惟縱為如此，依被告所述時程， 且被告出境時即有攜帶現金供機房成員使用之目的，當不致 無故耽誤行程，故認以被告上開所述抵達斯洛維尼亞之小白 詐欺集團金富貴團機房時間為可信。再被告於警詢已自承其 在前開機房有學習一線人員事宜（見偵查彌封卷2〈指卷面 左上角編號〉第371頁），且於本院前審準備程序供稱其警 詢所述係出於自由意志之供述（見本院107年度原上訴字第
62號卷四第67至69頁），並於原審及本院前審準備程序表明 認罪，被告於本院前審準備程序復稱伊已看過原判決之犯罪 事實，記載均正確等語（見原審卷二第231頁、本院107年度 原上訴字第62號卷四第62頁），更於本院前審審理時明確供 承伊係自106年12月8日上午8時許開始參與詐欺等語（見本 院107年度原上訴字第62號卷五第488頁）、綽號阿貴的小白 詐欺集團金富貴團機房，也是在詐騙大陸被害人（見本院10 7年度原上訴字第62號卷五第489頁），而倘被告未有上開犯 行，自無迭為自白之必要，且小白詐欺集團金富貴團機房之 桶主黃明欽，業經原審法院依其自白而認被告亦為上揭期間 之共犯而以107年度重訴字第2號判處罪刑在案（參見本院10 7年度原上訴字第62號卷六第307至334頁），並有上開證人 即代號A20證稱被告於出境時即有攜帶供機房成員使用之現 金等情為佐，足認被告前自認有共同參與犯罪組織及共同詐 欺之自白與事實相符而為可信，則被告於出境前既已備妥現 金攜帶出國欲供機房成員使用，且其自承已於106年12月8日 上午8時許抵達位於斯洛維尼亞之小白詐欺集團金富貴團機 房，復於警詢自白有參與學習一線人員之分擔行為，被告其 後亦確有參與自106年12月16日遷移至斯洛維尼亞機房之小 白詐欺集團阿輝團，足認被告自106年12月6日起已有參與三 人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財行為之犯意 聯絡與行為分擔，被告上訴本院後改以前詞辯稱而否認為共 犯，核與常情相違，並無可採。
(二)被告坦認有共同參與犯罪組織之犯行，且有有證人即代號Ａ 2、Ａ3、Ａ12、Ａ15、Ａ18、Ａ19、Ａ20、Ａ23、Ａ24、Ａ 25、Ａ31、Ａ34、Ａ36、Ａ37、Ａ38、Ａ39、Ａ40、Ａ42 、Ａ43、Ａ44、Ａ45、Ａ46、Ａ47、Ａ57、Ａ58、Ａ60等人 於偵查中具結所為之證述（見偵查彌封卷）在卷可稽，，且 關於共同參與犯罪組織部分，復有證人即如附表編號13至23 所示被害人之證詞（見107年度偵字第749號卷十三第46至49 頁、第41至44頁、第23至26頁、第33至33-4頁、第11至13頁 、第19至22頁、第38至40頁、第72至76頁、第34至37頁、第 27至32頁、第14至18頁）及證人即同案被告陳心怡、王玉鼎 於本院前審審理之證述（見本院107年度原上訴字第62號卷 五第237至238頁、第244至247頁）在卷足憑，並有機房VOIP 通訊監察資料擷圖節錄（見107年度偵字第749號卷十第207 、243至244、281至283頁）、斯洛維尼亞機房現場照片（見 107年度偵字第749號卷十一全卷）、承辦警方製作之職務報 告及入出境紀錄（見107年度偵字第749號卷十二第5至44頁 、107年度偵字第749號卷十三第5頁）、司法互助請求書、
集團成員資料、崗位圖（見107年度偵字第750號卷十一第7 頁、第73至80頁、第83至193頁）、教戰守則、詐騙稿（見 107年度偵字第750號卷十一第83至193頁、第218至229頁、 第245頁、第262至323頁、第360至371頁、第374頁、第389 至391頁、第403至410頁、第416至425頁、第435至447頁） 、簽、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議聯絡函、斯洛 維尼亞、克羅埃西亞專案被害人名單（見107年度偵字第749 號卷十三第7至10頁）、旅客入出境紀錄批次查詢（見原審 卷二第73至175頁）等在卷可佐，足認被告此部分自白均與 事實相符而均足採信。基上所述，被告前開共同參與犯罪組 織及加重詐欺取財未遂犯行，事證明確，洵堪認定。四、論罪科刑
(一)按組織犯罪防制條例第2條之規定，前於106年4月19日修正 公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1項、 第2項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施 強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、 「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不 以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工 明確為必要」，其後復於107年1月3日修正公布同條例第2條 第1項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴 、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑 之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」 ，並自同年月5日起生效施行。而被告所為共同參與犯罪組 織，性質上屬行為繼續之繼續犯，其間法律縱有變更，但其 行為既繼續實施至新法施行後，自無行為後法律變更之可言 。被告參與小白詐欺集團機房組織之最後時點即107年1月18 日為警查獲時，已為前開組織犯罪防制條例第2條第1項於10 7年1月3日修正公布、自同年月5日生效施行之後，是被告共 同參與犯罪組織之行為，自均應逕適用修正後即現行組織犯 罪防制條例第2條第1項之規定（最高法院89年度台上字第20 49號判決、91年度台上字第6775號判決意旨參照），而毋庸 為新舊法之比較適用；原判決誤認前開組織犯罪防制條例第 2條第1項規定，係在被告凱共同參與犯罪組織之行為後修正 生效，而為新舊法之比較，並認被告所為共同參與犯罪組織 罪，應適用較有利於被告之修正前組織犯罪防制條例第2條 第1項之規定，容有誤會（然此部分因不影響於原判決之本 旨而尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正說明）。(二)按詐欺取財罪之著手，係以行為人實行以詐財為目的之詐術 行為，為其著手實行與否之認定標準。本案詐騙機房自每日
上班後，透過網路平臺撥號系統，自本案機房隨機發送詐騙 電話之方式，經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至平臺 內電話落地端之各該大陸地區不特定人之電話經接通，即屬 犯罪行為之「著手」，至該接聽電話者或因未受騙或其他事 由而未交付財物時，該機房成員雖因此未能詐得財物，仍應 認與詐欺取財未遂之構成要件相當；若該接聽電話之大陸地 區不特定民眾雖迭經第一線詐騙人員告知將把電話轉接至後 續之第二、三線詐騙人員，而持續陷於錯誤，依指示交付財 物後，該機房成員之詐欺取財行為即屬既遂。次按行為人就 同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行（如接 通電話之大陸地區不特定人民，遭詐騙集團第一、二、三線 人員之層轉詐騙行為），以實現一個犯罪構成要件，侵害同 一法益，為接續犯，雖行為人於犯罪行為完畢之前，其各個 舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉 動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯 罪，是以僅成立一個罪名。
(三)按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電 視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散 布而犯之。」之加重事由，考其立法理由：「考量現今以電 信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾 發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、 多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通 詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處 罰事由。」被告所屬之詐欺集團基於詐欺民眾之犯意，利用 網路平臺撥號系統，隨機發送詐騙電話，介接至大陸地區不 特定民眾接聽而施以詐術，核被告如犯罪事實欄一所為，係 犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪；如 犯罪事實二其中106年12月8日所為，係犯刑法第339條之4第 2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布 而犯詐欺取財未遂罪。
(四)按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年 上字第3110號判例、34年上字第862 號判例意旨參照）。再 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有 間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖 乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。再按共
同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯 罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院 96年度台上字第2883號判決意旨參照）。準此，行為人參與 構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始 終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參 與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯，並應對共同正犯 之全部結果，共同負責。被告與上開詐欺集團成員間，於其 參與上開罪名之期間內，就其所為共同參與犯罪組織及三人 以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，互 有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
(五)被告上揭三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財 未遂行為，業已著手於犯罪行為之實行，惟尚無積極事證足 認有被害人交付財物之情，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(六)按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 被告所參與之詐欺集團，係屬三人以上，以實施詐欺為手段
，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪 防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪 成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織 之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組 織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯 罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為 其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與 犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯 加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1 066號、107年度台上字第4430號、108年度台上字第4號刑事 判決要旨參照）。是被告為共同參與犯罪組織行為與其「首 次」即於106年12月8日之三人以上共同以電子通訊對公眾散 布而犯詐欺取財未遂罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定 ，從一較重之加重詐欺取財未遂罪處斷。檢察官起訴及上訴 書認應數罪併罰，尚有未合。
(七)被告所犯參與犯罪組織罪，與其首次所犯加重詐欺取財未遂 間，依想像競合犯，從重適用加重詐欺取財未遂之結果，是 否仍應依「輕罪」即組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告 強制工作3年？最高法院見解迄未趨於一致。惟按法院就同 一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、 或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規 定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院 79年度台非字第274號、97年度台上字第4308號刑事判決要 旨參照）。準此，組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之 規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告 之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限 ，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合 犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯 罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定 宣付保安處分之餘地。查本案被告所犯參與犯罪組織罪部分 ，既與其首次所犯加重詐欺取財未遂部分，具有想像競合犯 關係，而應從一重論以加重詐欺取財未遂（詳如前述），依 法律不得割裂適用之原則，被告所為前開共同參與犯罪組織 部分，既無依組織犯罪防制條例第8條第1項後段所定於偵審 中自白而減輕其刑規定之適用，亦不容割裂適用組織犯罪防 制條例第3條第3項之規定諭知強制工作。
(八)按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑。」刑法第59條固定有明文。然按刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀 可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用
。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後 ，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。查被告參與跨國 詐欺集團所為詐欺取財犯行，依其犯罪情節、所生危害及有 損我國國際形象等情狀，實均難認有何犯罪之情狀顯可憫恕 之情，並無何客觀上足以引起一般同情而認科以最低度刑猶 嫌過重之情輕法重情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑之餘地。
(九)臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第2795號、107年度軍少連 偵字第2號移送併辦部分之被告所為共同參與犯罪組織及加 重詐欺行為，與起訴書所載被告所為之共同參與犯罪組織、 加重詐欺取財犯行，為同一犯罪事實而為起訴效力所及，本 院自應併予審理。
五、撤銷原判決暨量刑審酌之說明
原審判決僅以被害人接通電話後始遭詐騙，被告之詐騙對象 單一，非對不特定或多數公眾為之，逕認其所為與刑法第33 9條之4第1項第3款之構成要件不符，尚有未合，應由本院予 以撤銷改判。爰審酌本案係高度組織分工之跨國高科技犯罪 ，以佯裝被害人法域內公部門之犯罪偵查為詐騙主要劇本， 虛構案情以詐取財物，損害我國國際形象及跨國交流秩序至 深，自應受到相對應嚴重性之制裁。又被告正值青年，不思 循正當管道獲取財物，率爾參與本案詐欺集團之犯罪組織， 分擔詐騙被害人款項之「話務手」任務，無視於政府一再宣 誓掃蕩詐欺犯罪之決心，執意以身試法貪圖可輕鬆得手之不 法財物，足見其價值觀念偏差，亦欠缺尊重他人財產權利之 觀念，導致社會間人際信任瓦解、情感疏離，亦侵害人民對 於公部門的信賴，所造成之法益危害及衝擊均係全面性，所 為實應嚴懲，參以本案共犯人數眾多且分工精密，顯見係經 過縝密計畫所進行之預謀犯罪，並斟酌被告犯罪時之年齡、 動機、目的、手段、參與程度、參與期間及犯罪所生損害， 兼衡其素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參 ）、迄未與各該大陸地區被害人達成和解或賠償損害之態度 ，暨其於原審審理中自陳之智識程度與家庭經濟狀況（見原 審卷二第260頁），並參酌大陸地區被害人於大陸地區警詢 時表示之相關意見及檢察官之求刑意見（見原審卷二第273 至274頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。六、檢察官上訴意旨指摘原判決未諭知強制工作違法不當，固有 其見地。惟被告雖涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之 參與犯罪組織罪，已因與所犯加重詐欺取財罪有想像競合之 裁判上一罪關係，而從一重論以加重詐欺取財罪，既未就該 等被告併予宣告組織犯罪防制條例之罪名；又參諸刑法第55
條但書之規定，其立法目的似在避免科刑偏失，而在輕罪之 最低度法定刑上具有「封鎖」作用，與本件強制工作之保安 處分無涉，則本於法律適用統一性或整體性原則，尚難逕依 組織犯罪防制條例第3條第3項對被告宣付強制工作之餘地， 已如前述，本院認為原審之上開論罪及未宣告被告強制工作 ，尚無違法不當，檢察官以此提起上訴，求為撤銷改判，為 無理由。
七、按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為 內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則 之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應 就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所 得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此 間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍 應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之 剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、 個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院105年度台非字 第100號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照 ）。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之， 亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。查被告參與跨國 詐欺犯罪組織期間內，雖詐得附表之款項，惟並未扣案；而 被告於偵訊及審理中供稱：伊不清楚一線分得的報酬比例， 男生沒有底薪；伊沒有拿到犯罪所得或薪水、紅利、報酬等 語（見107偵750卷九影卷彌封卷第406頁、本院107原上訴62 卷四第86至88頁），是依被告供述情節，其並無領取底薪， 而係以詐騙所得金額抽成作為報酬，則被告在出發前往歐洲 地區從事詐欺犯行前並未領取薪資，而其自106年12月8日出 境後至107年1月18日為警查獲期間，並無返台之入境紀錄， 其供稱尚未實際獲分配詐欺所得報酬，尚非不可採信。又被 告葉瑩瑩於本院審理中供稱：伊無法確定帳冊紀錄借支之代 號為誰等語（見本院108年度上更一第4號卷五第355頁）， 是尚無從依上開被告葉瑩瑩帳冊之記載，即認被告已預先取 得犯罪所得，是原審未予宣告沒收，尚無違誤，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2、3款、第2項、第55條、第25條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃振倫提起公訴及移送併辦，檢察官呂秉炎提起上訴，檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
附表：
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│編號│被害人 │詐騙時間 │匯款日及金額（人民幣）│損失總計（人民幣）│
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│ 1 │丑○○ │106 年10月19日│106 年10月19日起匯款34│219 萬4,000 元 │
│ │ │11時許 │萬元、28萬4,000 元、27│ │
│ │ │ │萬元、50萬元、30萬元、│ │
│ │ │ │50萬元。 │ │
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│ 2 │己○○ │106 年10月23日│106 年10月23日起匯款5 │10萬8,200 元 │
│ │ │某時 │萬元、2 萬5,900 元、3 │ │