臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第176號
上 訴 人 張孫碧霞
訴訟代理人 諶亦蕙律師
簡維能律師
洪祜嶸律師
被 上訴 人 何逵英
訴訟代理人 連堂凱律師
複 代理 人 鍾佩君律師
上列當事人間返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國107年12
月14日臺灣臺北地方法院106年度訴字第3932號第一審判決提起
上訴，本院於109年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾壹萬零捌佰玖拾肆元，及自民國一０六年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國100年5月26日簽立協議書（下稱系 爭協議書），合夥出資購買門牌號碼新北市○○區○○路000○00 號4樓之1房屋（下稱系爭房屋），約定投資獲利由兩造均分 。嗣系爭房屋於102年5月23日出售，伊於102年6月11日中午 某時許，委請台北富邦銀行安和分行行員張玉美前往被上訴 人在臺北市○○區○○路00巷00○0號開設之星盟旅行社股份有限 公司（下稱星盟旅行社）拿取獲利款項，被上訴人交付面額 各為新臺幣（下同）48萬0,062元、48萬6,540元、49萬8,60 0元、35萬5,400元、43萬0,000元之支票5紙（合計225萬0,6 02元，下合稱系爭支票），經張玉美轉由伊提示兌現。惟被 上訴人遲未提供交付投資之結算對帳單，伊以106年2月8日 律師函請求告知投資結算及對帳事宜，經被上訴人函覆並提 供系爭支票簽收單、對帳單、不動產買賣契約第1頁等資料 ，伊始發現可分得獲利額為316萬1,496元，被上訴人迄今未 給付差額91萬0,894元等情。爰依系爭協議書或民法第672條 第2項規定，擇一求為命被上訴人給付91萬0,894元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之 判決。
二、被上訴人則以：伊業將上訴人投資協議所可分得獲利額316 萬1,496元全數給付完畢。當初伊依上訴人要求簽發面額不
超過50萬元之系爭支票，並先後於102年6月10日、同年月11 日分別將現金43萬元、48萬0,894元交付上訴人，上訴人不 得事隔多年再為請求等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，全部提起 上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人 91萬0,894元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造於100年5月26日簽立系爭協議書，約定共同出資500萬 元，購買系爭房屋，迨出售扣除各項成本費用後，餘額由兩 造均分，系爭房屋於102年5月23日出售，上訴人可分配獲利 316萬1,496元，上訴人已兌領被上訴人交付系爭支票計225 萬0,602元等節，為兩造所不爭執（見本院卷第211頁），復 有系爭協議書、系爭房屋異動索引、對帳單、不動產買賣契 約書、上訴人開設之台北富邦銀行000000000000、00000000 0000號帳戶交易明細表附卷可考（見原審調字卷第8、10至1 6、22至28頁）。
五、上訴人主張被上訴人尚未給付投資獲利款91萬0,894元，爰 依系爭協議書約定或民法第672條第2項規定，擇一請求被上 訴人給付等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲將被上 訴人是否業已給付之爭點，分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人抗辯先後於102 年6月10日、同年月11日分別將現金43萬元、48萬0,894元 交付予上訴人，既為上訴人否認，原應由被上訴人舉證證 明已交付91萬0,894元之事實。
㈡次按當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵者，始 有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關， 且屬可信者，始有實質證據力之可言（最高法院91年度台 上字第1233號判決意旨可參）；又民事訴訟法第358條關 於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者 ，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係 本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證 明者，始得適用（最高法院28年渝上字第10號判例可資參 照）。查，被上訴人主張交付現金91萬0,894元予上訴人 云云，固提出系爭支票簽收單影本為證（見本院卷第127 至129頁），上訴人否認其上手寫記載「總金額0000000+5 006=0000000，6/11給現金910894，其餘尾款分5次支票付 款」，以及「張孫碧霞102年6月11日」簽名之真正，經本 院將系爭支票簽收單影本與其它參考筆跡文件送請鑑定， 法務部調查局以108年6月19日調科貳字第10803246570號
函覆「因送鑑資料不足，以現有資料歉難鑑定；如仍需鑑 定……」，並表示待鑑定文件若係影本或傳真本有可能遭剪 貼、偽變造方式處理，故無法鑑定等語，有本院公務電話 可稽（見本院卷第147至148、151頁）。況據證人張玉美 證稱：兩造都是伊朋友，伊幫上訴人打給被上訴人詢問投 資獲利款項乙事，被上訴人說不想見到上訴人，請伊去星 盟旅行社拿票，伊約於102年6月11日中午1時許到星盟旅 行社，請被上訴人影印系爭支票，再將系爭支票原本轉交 上訴人，也請上訴人在系爭支票影本上簽收，再傳真給被 上訴人，並用電話跟被上訴人確認已經收到傳真。被上訴 人於106年2月間聯絡伊並傳真簽收資料，伊表示此與當初 簽收傳真資料不同，上面沒有伊簽收紀錄及簽名，當時也 沒有記載「總金額0000000+5006=0000000，6/11給現金91 0894，其餘尾款分5次支票付款，請簽收張孫碧霞102年6 月11日」等內容。伊無法確定系爭支票簽收單上「張孫碧 霞」簽名是否是上訴人簽名，只能確定伊在當初在收到系 爭支票影本有簽名，伊拿給上訴人的時候，也請上訴人親 自簽名等語（見原審訴字卷第43至45頁）。又證人盧慧嬪 證稱：102年6月11日張玉美幫忙上訴人去收系爭支票，伊 陪上訴人在富邦銀行安和分行等，張玉美大約是中午將近 1時，拿回系爭支票，伊影印支票給張孫碧霞簽收，再依 照張玉美指示回傳給被上訴人，伊沒看到簽收單上有手寫 文字等語（見原審訴字卷第93頁）。張玉美既證稱系爭支 票簽收單影本並非其向被上訴人拿取系爭支票或傳真予被 上訴人之簽收單，盧慧嬪亦證稱當天簽收單沒有手寫文字 ，被上訴人既未能證明系爭支票簽收單影本之上訴人簽名 為真正。另其上記載「6/11給現金910,894」，亦與被上 訴人所稱先後於102年6月10日、同年月11日，分別交付現 金43萬元、48萬0,894元予上訴人之主張不符，被上訴人 執系爭支票簽收單影本抗辯已交付現金91萬0,894元予上 訴人云云，自不足取。
㈢又證人即星盟旅行社會計李春燕固到庭證稱：上訴人跟被 上訴人約好後，伊先後於102年6月10日、同年月11日，在 合庫銀行自強分行提領43萬元、48萬0,894元，並在提領 當天當場交給上訴人，但沒有請上訴人簽收，事後遭被上 訴人責罵等語（見原審訴字卷第46頁背面至第48頁背面） ，並提出合作金庫商業銀行歷史交易明細表、星盟旅行社 內部傳票及會計電腦系統紀錄翻拍照片為證（見原審卷訴 字第19至21頁），惟李春燕既係星盟旅行社之會計，倘其 受被上訴人指示先後兩天分別提領現金43萬元、48萬0,89
4元交付予上訴人，何以悖離常情未請上訴人書立收據， 供其製作會計憑證使用，甚在遭被上訴人責罵後，竟未再 聯繫上訴人簽立收據，供其製作會計憑證報帳使用，誠屬 可疑，則被上訴人提出星盟旅行社內部傳票及會計系統紀 錄，充其量僅係片面製作文書，並不足以證明有交付現金 91萬0,894元予上訴人之事實存在。
㈣另被上訴人聲請命上訴人提出系爭支票簽收單影本之原本 ，因上訴人表示已無留存，依民事訴訟法第345條規定， 應認其主張為真實云云。然聲明書證，係使用他造所執之 文書者，應聲請法院命他造提出。又下列各款文書，當事 人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者 。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他 造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關 之事項所作者，民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項 分別定有明文。查上訴人固不爭執有簽收系爭支票，然爭 執簽收之文書並非被上訴人提出之系爭支票簽收單影本， 足認上訴人所指其簽收文書，與被上訴人所提出之系爭支 票簽收單影本並不相同，分屬兩份不同之文書，則上訴人 自無執有系爭支票簽收單影本之原本，更非上訴人因本件 訴訟有關事項所製作或於訴訟中曾引用或為上訴人利益製 作之文書，亦非商業帳簿或被上訴人依法律得請求交付， 且本院亦未命上訴人提出，是被上訴人執同法第345條規 定應認其交付現金之抗辯為真實云云，洵無理由。 ㈤另被上訴人提出102年5月8日上訴人與李春燕對話錄音光碟 及譯文（見原審訴字卷第23至27頁），雖為上訴人所不爭 執（見本院卷第237頁），惟上訴人在對話中提及「他們 現在說叫我400萬元在那要我領走」、「沒有啦，我沒有 要一次領，聽說一次領說會扣什麼稅」、「我們昨天就跟 他說50差不多48多」等語，惟上述400萬元金額與本件獲 利金額316萬1,496元並不相符，且在被上訴人所稱交付現 金（即102年6月10日、同年月11日）之前，對話內容中「 50」「48多」皆未清楚說明究為現金或支票，被上訴人亦 稱對話中確實未提及現金交付乙事（見本院卷第286頁） ，顯無從遽依對話內容認定被上訴人已交付2筆現金計91 萬0,894元予上訴人之事實，自難資為有利於被上訴人之 認定。
㈥被上訴人所提上開證據及證人李春燕之證詞，無法證明其 已交付91萬0,894元予上訴人，則上訴人依系爭協議書約 定，請求被上訴人給付91萬0,894元本息，洵屬有據。又 本院既認定上訴人依系爭協議書所為請求有理由，自無再
審酌其就同一聲明，另依民法第672條第2項規定所為選擇 合併之訴部分，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議書約定，請求被上訴人給付91 萬0,894元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106年4月20日， 送達證書見原審調字卷第45頁）起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日 民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 周祖民
法 官 趙伯雄
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日 書記官 陳韋杉