臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第1208號
上 訴 人 林淑釵
被 上訴人 潘昱璇 住○○市○○區○○街000巷00弄00 號0樓
訴訟代理人 林金發律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
108年8月20日臺灣基隆地方法院108年度訴字第255號第一審判決
提起上訴，本院於109年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：伊為21世紀不動產股份有限公司之員工，訴 外人張源富原為店長，於民國106年3月13日借用伊之名義登 記為如原審附表所示土地及房屋（下稱系爭房地）之所有權 人，並於同年月14日以系爭房地向臺灣銀行股份有限公司（ 下稱臺灣銀行）借款，並設定擔保債權總金額各為新臺幣（ 下同）360萬元、4萬元之第1、2順位最高限額抵押權；又系 爭房地之所有權狀、稅單及伊之印鑑章、印鑑證明，均由張 源富執有，系爭房地亦由張源富管理、使用及處分，詎張源 富於106年4月10日，簽發面額80萬元之本票（下稱系爭本票 ），向上訴人借款80萬元，復於106年4月12日以伊為設定義 務人及債務人，將系爭房地設定擔保債權總金額96萬元之第 3 順位最高限額抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權）；再向 原審共同被告莊珮諠及任金珠借款，於107年11月28日簽發 面額70 萬元之本票予莊珮諠，並於107年11月29 日以伊為 設定義務人及債務人，將系爭房地設定擔保債權總金額84萬 元之第4、5順位最高限額抵押權予任金珠（債權額比例為57 /100）、莊珮諠（債權額比例43/100），使伊負擔對其等之 債務而受有損害等情。爰依民法第767條第1項、第184條第1 項、第213條第1項、第19條規定，求為擇一有利命上訴人塗 銷系爭抵押權登記之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人 答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊知悉系爭房地實際為張源富所有，僅係借名 登記在被上訴人名下，伊並不知義務人與債務人有何差別， 系爭抵押權係擔保張源富之債務，被上訴人並沒有積欠伊借
款，僅係系爭抵押權之設定義務人，系爭房地存有該擔保債 權及抵押權並未使被上訴人之財產權受損，然如經塗銷將致 伊無從聲請拍賣系爭房地，使其債權受損而求償無門，被上 訴人既出名辦理借名登記，應亦同意並授權張源富設定系爭 抵押權，否則張源富無可能再設定前開第4、5順位最高限額 抵押權，故被上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。並上訴 聲明：㈠原判決關於命上訴人塗銷系爭抵押權登記之部分廢 棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。四、查，張源富於106年3月13日借用被上訴人之名義登記為系爭 房地之所有權人，復於同年4月10日簽發系爭本票，向上訴 人借款80萬元，又於同年4月12日以被上訴人為設定義務人 及債務人，將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人之事實，為 兩造所不爭執，並有土地及建物謄本、他項權利證明書、抵 押權設定契約書、本票為據（見原審卷第21至32頁、第95至 101頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張張源富借用伊之名義登記為系爭房地所有權人 ，惟伊並未對上訴人負有債務，系爭抵押權以伊為設定義務 人及債務人，使伊負擔債務受有損害，依民法第767條第1項 、第184條第1項、第213條第1項、第19條規定，請求上訴人 塗銷系爭抵押權登記等語，上訴人則以前詞置辯。經查： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按為保 護第三人利益及交易安全，民法第758條第1項規定：不動產 物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記 ，不生效力。即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所 設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。抵押權為 不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容 ，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以 其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之 發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若 所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵 押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最 高法院103 年度台上字第1679號判決意旨參照）。查，系爭 房地登記謄本記載系爭抵押權擔保之債權種類及範圍為「債 務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來 在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借 款…」（見原審卷第21至32頁），而兩造簽立之土地、建物 改良物抵押權設定契約書載明債務人為被上訴人（見原審卷 第100頁），可知系爭抵押權乃擔保被上訴人對上訴人所負
之債務，而張源富於106年4月10日，簽發系爭本票向上訴人 借款80萬元，被上訴人自系爭抵押權設定至今，並未向上訴 人借用款項一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第50頁）， 又系爭抵押權所擔保債權之確定日為107年4月9日（見原審 卷第21至32頁），業已屆期，可知系爭抵押權原擔保之存續 期間所可發生之債權，已確定不存在，基於抵押權之從屬性 ，系爭抵押權即失所附麗，則被上訴人為系爭房地所有權人 ，系爭抵押權登記續存於系爭房地，有礙其就系爭房地所有 權之行使，故被上訴人依民法第767條第1項之規定，訴請上 訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬正當。
㈡上訴人雖抗辯被上訴人既出名辦理借名登記，應亦同意並授 權張源富設定系爭抵押權云云。惟不論被上訴人有無同意、 授權張源富將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，系爭抵押 權原擔保之存續期間所可發生之債權，既已確定不存在，依 前開說明，即應許被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定 登記，上訴人前開抗辯，亦非可採。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷 系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人之前開請求， 既屬有據，其另依民法第184條第1項、第213條第1項、第19 條規定所為之請求，即不再審究。
七、又兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以 影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 22 日 民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 蕭清清
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日 書記官 張淨卿