臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1052號
上 訴 人 台灣楓葉塑膠有限公司
兼
法定代理人 江忠諭
共 同
訴訟代理人 陳又新律師
複 代理 人 徐于淨律師
被 上訴 人 傑能照明設計工程有限公司
法定代理人 汪亞龍
訴訟代理人 饒斯棋律師
上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國107年7
月13日臺灣新竹地方法院第一審判決（106年度建字第52號），
提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於109年1月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人台灣楓葉塑膠有限公司（下稱台灣楓葉公司）提起上 訴後，法定代理人變更為上訴人江忠諭（下稱江忠諭，與台 灣楓葉公司合稱上訴人），有公司變更登記表可稽（見本院 卷一第245頁），茲據其聲明承受訴訟（見本院卷一第337至 339頁），尚無不合，先予敘明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款規定甚明。上訴人提起上訴後，被 上訴人就返還新臺幣（下同）211萬9,764元部分，追加依民 法第259條第1、2款規定而為請求（見本院卷二第4頁），經 核係基於被上訴人解除契約後請求返還211萬9,764元已付款 項之同一基礎事實，合於上開規定，雖未經上訴人同意，被 上訴人所為追加仍應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國105年間向訴外人鼎冠營造有限公 司（下稱鼎冠公司）承攬橫山鄉建豐礦坑遺址園區暨周邊環 境營造第一期工程之「HIPS塑木景觀工程」（下稱系爭工程 ），並轉包上訴人施作，雙方簽訂「委任契作書」（下稱系 爭契約），約定工程總價330萬元（含稅）。上訴人雖於105 年9月23日交付第1批HIPS塑木材料（下稱系爭材料），並已 取得伊所支付之211萬9,764元（105年9月22日取得110萬元 支票並已兌現、同年11月23日、24日分別取得匯款11萬9,76 4元、90萬元），然拒絕繼續交付第2批系爭材料，伊不得已 與鼎冠公司合意解除承攬契約。上訴人遲延交付系爭材料， 且已交付之系爭材料經伊送驗得知密度僅0.702，亦不符0.8 至1.5之約定品質。伊自得依民法第503條、第227條規定解 除系爭契約，上訴人應返還已受領之211萬9,764元。又伊以 400萬元向鼎冠公司承攬系爭工程，再以330萬元轉包上訴人 施作，原預期可獲致70萬元利益，亦應由上訴人賠償。爰就 211萬9,764元部分依民法第179條規定，70萬元部分依民法 第227條、第232條、第503條規定（擇一有利），提起本件 訴訟等情（原審判准上訴人共同返還211萬9,764元及賠償70 萬元本息，並駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服 ，提起上訴。被上訴人於本院就其勝訴之211萬9,764元部分 ，追加依民法第259條第1、2款規定而為請求，惟就其敗訴 部分未聲明不服而告確定，非本院審判範圍）。答辯聲明： 上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人向鼎冠公司承攬系爭工程後，擬轉包 江忠諭施作而洽談，惟未成立承攬契約，僅成立買賣契約， 且就系爭材料約定0.7至0.8之密度，台灣楓葉公司並非契約 當事人。江忠諭於105年9月23日將價值230萬元之系爭材料 送至約定交貨地點即鼎冠公司倉庫，僅陸續取得211萬9,749 元，被上訴人收貨後對於系爭材料之品質均未提出異議，且 系爭材料並無未達所約定之標準。然被上訴人尚有第1批系 爭材料之尾款18萬0,251元未付，江忠諭始依民法第264條規 定拒絕交付第2批系爭材料，並無違約情事，自無須返還已 受領之款項，亦不負債務不履行損害賠償責任等語，資為抗 辯。上訴聲明：㈠、原判決關於命上訴人給付部分及該部分 假執行之宣告均廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷二第7頁）：
㈠、被上訴人承攬施作鼎冠公司發包之系爭工程，並於105年5 月 31日簽訂承攬契約書。
㈡、江忠諭曾在系爭契約之「統包金額」欄位下方空白處書寫「0
000000稅金含」之文字並簽名。
㈢、台灣楓葉公司於同年9月間將原審卷二第45頁之系爭材料送達 約定地點。
㈣、江忠諭於同年9月22日取得票面金額為110萬元、發票日為同 年11月6日、發票人為鼎冠公司、受款人與背書人為被上訴 人之支票1紙，業經提示兌現。
㈤、被上訴人於同年11月23日轉帳11萬9,749元予台灣楓葉公司， 被上訴人法定代理人汪亞龍於同年11月24日匯款90萬元予江 忠諭。
㈥、被上訴人於同年11月23日以電子郵件通知江忠諭「再請江董 協助第2批出貨」，江忠諭於同年月25日以電子郵件回信通 知被上訴人「未收悉尾款匯款今日取消出貨」。被上訴人嗣 於同年月28日以電子郵件通知江忠諭選擇方案A（退款211萬 9,764元並將材料自行載走）或方案B（含稅430萬元承接-- 對鼎冠公司），再於同年12月8日以竹南郵局第340號存證信 函對上訴人為解除契約之意思表示。
㈦、被上訴人法定代理人與鼎冠公司法定代理人於同年11月22日 簽訂同意書合意解除承攬契約書。
四、兩造爭點及法院之判斷：
被上訴人主張：伊與上訴人成立之系爭契約屬承攬之性質， 上訴人遲延出貨，且交付之系爭材料密度不符約定品質，致 伊與鼎冠公司合意解除承攬契約，無法取得70萬元轉包利益 ，伊已解除系爭契約，上訴人應返還所受領之款項211萬9,7 64元予伊及賠償伊所失利益之損害70萬元等情，則為上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。是以兩造爭點厥為：㈠、系爭 契約之當事人為何人？㈡、系爭契約之性質為買賣或承攬？㈢ 、被上訴人依民法第503條、第227條規定解除系爭契約有無 理由？㈣、被上訴人依民法第259條第1、2款、第179條規定 請求上訴人返還已受領之款項211萬9764元有無理由？㈤、被 上訴人依民法第227條、第232條、第503條規定請求上訴人 賠償所失利益之損害70萬元有無理由？茲析述如下：㈠、系爭契約之當事人為江忠諭與被上訴人：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按債權契約為特 定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不 得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。是以 無論明示或默示、直接或間接，僅有互相表示意思一致之人 ，方為契約之當事人，並依契約內容決定權利義務關係。如 未互相表示意思一致，則非契約之當事人，除不得依契約內 容主張權利，亦無從令其依契約內容負擔義務。
⒉被上訴人主張：伊於105年5月27日與上訴人洽商後，合意成 立系爭契約等情，為上訴人所否認，並辯稱：系爭契約內容 僅為議價過程未定稿亦未蓋章之文件，因價金未談妥而破局 等語。然細繹系爭契約內文可知，「委任業主」係記載被上 訴人，「受委任者」係記載江忠諭，而非台灣楓葉公司，且 由江忠諭在系爭契約之統包金額欄位下方空白處書寫「0000 000元稅金含」之文字並簽名（參兩造不爭執之事項㈡），未 載有任何代表或代理台灣楓葉公司簽名之意旨，且斯時台灣 楓葉公司之法定代理人並非江忠諭，此觀公司變更登記表甚 明（見原審卷一第28頁），兩造亦不爭執實際洽商系爭契約 之人確為江忠諭，並據證人即被上訴人員工胡莉苹於原審證 述明確（見原審卷二第29頁），堪認被上訴人係就系爭契約 內容與江忠諭互相表示意思一致，並未與台灣楓葉公司互相 表示意思一致，故系爭契約之當事人應為被上訴人與江忠諭 ，而未包含台灣楓葉公司。
⒊江忠諭雖以前揭情詞置辯。然審諸江忠諭現為台灣楓葉公司 負責人，且與被上訴人洽商系爭工程，衡情應為具有相當智 識、經驗之人，理當明瞭在契約文件增添文字並簽名，係指 願意按契約內容（含增添文字）負責之意，且江忠諭簽名係 緊鄰「統包金額」下方，其手寫金額330萬元亦為系爭契約 原載「統包金額」312萬6,900元加計百分之5稅款後金額328 萬3,245元（3,126,900×1.05＝3,283,245）之概數，復未見 江忠諭除上開手寫註記文字外有何其他保留之表示，果若江 忠諭對於系爭契約內容及權利義務關係仍有疑義，大可拒絕 簽名，亦無在其上簽名及增添文字之必要，益徵系爭契約並 非僅為磋商過程尚未定案之初稿，而係江忠諭與被上訴人合 意成立之契約文件無訛。至於系爭材料銷貨單與試驗報告之 廠商記載為台灣楓葉公司（見原審卷一第14、16頁），或被 上訴人曾將款項匯至台灣楓葉公司帳戶以支付系爭契約之價 金（參兩造不爭執之事項㈤），僅為系爭契約成立後江忠諭 或被上訴人所為履約方式之選擇，均不影響系爭契約係成立 於被上訴人與江忠諭之間，而與台灣楓葉公司無涉。㈡、系爭契約屬承攬之性質：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有 明文。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方 ，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意 時，買賣契約即為成立，民法第345條亦有明文。足見承攬 關係重在勞務之給付，非如買賣關係重在財產權之移轉。
⒉被上訴人主張系爭契約屬承攬之性質，上訴人則抗辯被上訴 人係以330萬元購買系爭材料。然系爭契約係由被上訴人與 江忠諭間成立之契約文件並非議價過程之初稿等節，業如前 述。細繹系爭契約所載「統包項目」之內容包含：「訂購亞 德利塑膠工廠HIPS塑木（含檢驗費）」一式、「發包施作工 程」一式、「運輸費用及小搬運」一式、「管理費用」一式 ，並於「付款方式」第3條記載「發包施作工程費用：工班 入場。NT＄136000元整」、第4條「運輸費用及管理費用」右 方空白處則以手寫註記「1.匯款費用比照傑能合約付費。2. 責任施作。」（見原審卷一第15頁）。證人胡莉苹亦於原審 結證稱：「（問：被告江忠諭在旁邊寫0000000含稅，是何 意思？）是被告江忠諭用330萬元承攬。」等語明確（見原 審卷二第29頁）。足見江忠諭依系爭契約之約定，除應提供 系爭材料外，亦應給付勞務以完成系爭材料之施作、運輸、 搬運、管理等工作，核其性質自屬承攬契約，而非買賣契約 。
⒊上訴人雖辯稱被上訴人係以330萬元購買系爭材料云云。然稱 「統包」者，係指將工程之設計與施工、供應、安裝或一定 期間之維修等併於同一契約辦理（政府採購法第24條第2項 規定參照）。縱認私人間對於統包工程之瞭解未必如法規條 文所載詳實，但殊難想像將統包認知為僅屬買賣關係而已。 江忠諭既係將「統包金額」加計稅款後取概數，並在「統包 金額」下方空白處自行書寫「0000000稅金含」及簽名，且 「統包金額」上方亦詳予列載訂購系爭材料及施作各式工程 等統包項目，均如前述，自對於其簽名確認之總金額係包含 工程項目一事，不得諉為不知，是其與被上訴人間成立之系 爭契約屬承攬之性質，應無疑義，上訴人上開所辯自屬無據 ，不能採信。
㈢、被上訴人解除系爭契約並不合法：
⒈被上訴人雖主張：上訴人遲延交付第2批系爭材料，依民法第 503條規定，以存證信函解除系爭契約云云。上訴人則抗辯 ：其行使同時履行抗辯，拒絕交付第2批系爭材料，並無給 付遲延等語。經查：
①按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於 特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約 ，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人 之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲 延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第
2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第502條、第 503條分別定有明文。
②又按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定 作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第 2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作 人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力 、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非 衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約 定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之 要素者外，依民法第502條第3項之反面解釋，定作人不得 解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解 除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人 約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。 ③經查，系爭契約屬承攬之性質，業如前述，是除契約另有 約定外，承攬人有先完成工作之給付義務，此即承攬契約 之報酬後付原則，上訴人抗辯被上訴人未給付第1批系爭 材料尾款而拒絕交付第2批系爭材料云云，固非有據。然 遍查系爭契約全文內容，均無江忠諭應於何時交貨及完工 之約定，縱參照被上訴人與鼎冠公司間之承攬契約，亦僅 於第5條第1項約定「應於開工日起90工作天完工」（見原 審卷一第10頁），自難認「系爭工程應於特定期限完成或 交付」一事，係屬系爭契約之要素。至被上訴人於系爭契 約成立後，自行與其上包鼎冠公司協議交付系爭材料至工 地之最後期限為105年11月25日（見原審卷一第94頁）， 不能拘束其下包江忠諭，亦不能據此即認「系爭工程應於 特定期限完成或交付」為系爭契約之要素，併此敘明。 ④準此，江忠諭雖經被上訴人催告後仍未交付第2批系爭材料 （參兩造不爭執之事項㈥），然依前揭說明，系爭契約並 未以工作應於特定期限完成或交付為要素，核與民法第50 2條第2項規定之要件不符。故被上訴人主張依民法第503 條規定，於105年12月5日以新竹牛埔郵局第154號存證信 函（見原審卷一第130至132頁），向上訴人解除系爭契約 云云，自非有據，不生解除系爭契約之效力。
⒉被上訴人雖主張：上訴人交付之第1批系爭材料密度未達0.8 至1.5，不符系爭契約約定之品質，依民法第227條規定，以 存證信函解除系爭契約等情。上訴人則抗辯：系爭材料之約 定密度為0.7至0.8，並非0.8至1.5，第1批系爭材料符合約 定品質等語。經查：
①被上訴人與江忠諭洽商系爭契約時，曾針對系爭材料之規 格為何，將上包鼎冠公司之契約圖說文件交與江忠諭參考
等情，業據證人胡莉苹於原審證述綦詳（見原審卷二第30 頁），參以契約圖說確有記載系爭材料之密度應達0.8至1 .5（見原審卷一第15頁），且被上訴人既係將鼎冠公司之 系爭工程轉包予江忠諭，衡情自無不適用鼎冠公司契約圖 說關於系爭材料密度規範要求之理，堪認被上訴人主張系 爭契約約定交付之系爭材料密度應達0.8至1.5之事，確屬 實在，上訴人所辯未舉證以實其說，難認可採。 ②又被上訴人主張江忠諭交付之第1批系爭材料密度不符約定 品質一事，固據其提出國立中興大學農業暨自然資源學院 「森林產品檢驗室」委託檢測服務檢測結果報告書影本為 憑（見原審卷一第20至21頁）。然按私文書應由舉證人證 其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟 法第357條規定甚明。故當事人提出之私文書，必先證其 真正，始有形式上之證據力。如他造否認該提出之私文書 繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前 ，不認該繕本或影本有何形式之證據力。上訴人已否認上 開檢測結果報告書影本之形式證據力（見原審卷一第64頁 ），被上訴人始終未提出原本供核對，揆諸前揭說明及法 條規定，自難遽採為有利於被上訴人之認定，難認江忠諭 交付之第1批系爭材料密度不符約定品質。故被上訴人主 張依民法第227條規定，於105年12月8日以竹南郵局第340 號存證信函（見原審卷一第133至135頁），向上訴人解除 系爭契約云云，仍非有據，不生解除系爭契約之效力。㈣、被上訴人依民法第259條第1款、第2款、第179條規定請求上 訴人返還211萬9,764元為無理由：
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之 給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受 領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款分別定有 明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應 返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同 ，民法第179條亦規定甚明。
⒉經查，被上訴人解除系爭契約為不合法一事，業經本院析述 如前，江忠諭依系爭契約取得211萬9,749元（並非被上訴人 主張之211萬9,764元，參兩造不爭執之事項㈣、㈤所載3筆金 額總和），自有法律上之原因，被上訴人自不得請求其返還 工程款。又台灣楓葉公司並非系爭契約當事人，且未取得系 爭契約之工程款，縱被上訴人曾於105年11月23日轉帳11萬9 ,749元予台灣楓葉公司（參兩造不爭執之事項㈤），亦係被 上訴人依江忠諭之指示辦理（見本院卷一第332頁），而由
江忠諭實際取得該筆款項，非由台灣楓葉公司保有該筆款項 ，台灣楓葉公司應無受有任何利益可言。是被上訴人依民法 第259條第1款、第2款、第179條規定，請求上訴人返還211 萬9,764元，即屬無據，不應准許。
㈤、被上訴人依民法第227條、第232條、第503條規定請求上訴人 賠償70萬元為無理由：
⒈被上訴人雖主張：伊以400萬元向鼎冠公司承攬系爭工程，再 以330萬元轉包，原預期可獲致70萬元利益，因伊與鼎冠公 司合意解除承攬契約後無法取得而受有損害，應由上訴人負 賠償責任云云。然台灣楓葉公司並非系爭契約之當事人，業 如前述，故被上訴人依民法第227條、第232條、第503條規 定，請求台灣楓葉公司負系爭契約之損害賠償責任，自非有 據，不應准許。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22 7條固有明文。然被上訴人未舉證證明江忠諭交付之第1批系 爭材料密度不符約定品質，業如前述，自無不完全給付可言 。又系爭契約不符民法第502條第2項、第503條規定之要件 ，亦經本院析述如前。故被上訴人依民法第227條、第503條 規定，請求江忠諭負損害賠償責任，均難認有據，不應准許 。
⒊次按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給 付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第232條規定 甚明。是債務人遲延給付，並不能免除其履行債務之義務， 亦不影響債權人請求履行債務之權利。如遲延後之給付，於 債權人有利益，債權人僅得請求債務人履行債務及賠償因遲 延而生之損害。若遲延後之給付，於債權人無利益，債權人 得拒絕債務人之給付，而請求賠償因不履行而生之損害。至 遲延後之給付於債權人無利益之事實，應由債權人負舉證之 責。然被上訴人未舉證證明系爭契約係以「工作於特定期限 完成或交付」為要素等情，業經本院析述如前，是以江忠諭 遲延交付系爭材料及完成約定工作，對被上訴人並非無利益 可言（至被上訴人自行與上包鼎冠公司約定最後交貨期限， 不能拘束江忠諭或據以變更系爭契約之內容，亦如前述）， 被上訴人對其因遲延給付已無利益之事實未舉證以實其說， 核與民法第232條規定之要件不符。故被上訴人依民法第232 條規定，請求江忠諭負損害賠償責任，仍非有據，不應准許 。
五、綜上所述，被上訴人依民法第179條、第227條、第232條、
第503條規定，請求上訴人給付281萬9,764元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息，均為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付281萬9,7 64元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未 洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 應由本院廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人於本院追 加依民法第259條第1、2款規定，請求上訴人給付211萬9,76 4元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，亦為無理由，應併予駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
參、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由 ，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 周美雲
法 官 賴彥魁
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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