臺灣高等法院刑事裁定
108年度聲字第3911號
聲明異議人
即受 刑 人 彭建和
上列聲明異議人即受刑人因竊盜案件，對於臺灣桃園地方檢察署
檢察官執行之指揮（107年度執沒字第5037號）聲明異議，本院
裁定如下：
主 文
臺灣桃園地方檢察署檢察官中華民國108年3月6日桃檢坤己107執沒5037字第1089014807號函命法務部○○○○○○○對受刑人彭建和按月扣繳除生活費用外之保管金及勞作金至新臺幣壹佰柒拾玖萬壹仟元止之執行處分應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人彭建和因竊盜案件 ，經本院以107年度上易字第938號判決（下稱原判決）論以 竊盜罪共6罪，予以科刑，並就犯罪所得諭知沒收新臺幣（ 下同）179萬1,000元，惟此一認定依據何在，聲明異議人被 追徵之犯罪所得應僅有10萬元，黃金等物都丟棄而未轉賣現 金，何來犯罪所得，為此，請求撤銷檢察官之執行。二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲 明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。又 刑事訴訟法第484條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被 告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言 （最高法院79年台聲字第19號判例參照）。而該條所稱「檢 察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法 及其執行方法有所不當等情形而言。判決確定後即生效力， 檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之 指揮為違法或其執行方法不當；且刑罰之執行，由檢察官依 指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第458條前段規定至 明，故除因違法情事而經非常上訴或再審程序加以撤銷或變 更者外，法院之確定判決或定應執行刑之確定裁定均有其執 行力，檢察官應據以執行（最高法院100年度台抗字第936號 、101年度台抗字第301號裁定可供參考）。從而，於法院諭 知主刑、從刑之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行 之指揮即難認有違法或不當之處，合先敘明。
三、聲明異議人因犯竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以105年度
易字第352號判決判處犯竊盜罪如附表所示共6罪，聲明異議 人上訴後，經本院將原判決中附表編號1之罪部分予以撤銷 改判，並駁回聲明異議人其他上訴，全案因而於民國107年8 月16日確定，後由臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度執 沒字第5037號指揮執行，依據前揭說明，本院即為刑事訴訟 法第484條所稱之「諭知該裁判之法院」，對於本件聲明異 議人之聲明異議具有管轄權。
四、原判決諭知犯罪所得沒收部分，經查：
㈠原判決就聲明異議人所犯各罪之宣告刑及犯罪所得之沒收與 追徵之諭知，均如附表所示，其中除附表編號1②、編號3①、 編號6①部分係對聲明異議人單獨宣告沒收及追徵，其餘均係 對聲明異議人與其他共犯共同宣告沒收及追徵，先予敘明。 ㈡就聲明異議人之犯罪所得追徵其價額：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項、第3項定有明文。又前條犯罪所得及追 徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，同法 第38條之2第1項前段亦有明文。
⒉查聲明異議人所犯各罪之犯罪所得，均經原判決諭知沒收如 附表，其中除附表編號1②係現金10萬元、附表編號6②係現金 3,000元，不需就價額予以估算外，其餘未扣案之犯罪所得 均需估算後追徵其價額，而此部分經本院調閱臺灣桃園地方 檢察署107年度執沒字第5037號執行卷後，可查得聲明異議 人應沒收之犯罪所得，經檢察官估算後之追徵價額均如附表 「沒收及追徵價額」欄所示，此有前開執行卷所附各該刑事 執行案件進行單可查。
㈢本案聲明異議範圍：
⒈觀諸前開執行卷封面之手寫筆跡，可知檢察官就聲明異議人 應執行之犯罪所得部分，載明「100萬+296,000+495,000＝1, 791,000元」，並於其後以括弧註記「先徵此筆」，另就該 執行卷另一同案被告陳秉鋐部分與聲明異議人共同標註「11 ,000+12,000＝23,000元」，末就聲明異議人部分再單獨標註 「另與徐肇車3,000元」。
⒉比對前開註記及附表「沒收及追徵價額」欄所示價額，即可 得知「100萬+296,000+495,000＝1,791,000元」係指附表編 號3①、編號5、編號6①，「11,000+12,000＝23,000元」係指 附表編號2、編號3②，「另與徐肇車3,000元」則指附表編號 6②，而檢察官既就1,791,000元部分標註「先徵此筆」，而 此筆之價額亦與聲明異議意旨所指金額相符，從而得認聲明 異議人係對檢察官就附表編號3①、編號5、編號6①部分之執
行聲明異議。
㈣檢察官此部分之指揮執行確有部分違誤：
⒈按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為 之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間， 對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若 共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之 共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪 所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明 確，自應負共同沒收之責。再依據民法第185條第1項前段規 定「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 」及第272至274條規定「數人負同一債務，明示對於債權人 各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連 帶債務之成立，以法律有規定者為限。連帶債務之債權人， 得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全 部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負 連帶責任。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存 、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任」之理 ，當有共同竊盜等共同侵權行為之情形，共同行為人就犯罪 所得所應負共同沒收之責，自應係就該等犯罪所得沒收之追 徵價額各負全部給付之責任，僅一人為給付者，他人可同免 其責任，至於內部平均分擔之義務，要屬共同行為人間內部 如何求償之問題，尚與各應負全部給付之責無關。 ⒉承㈠所述，前開之179萬1,000元中： ⑴附表編號3①之100萬元，檢察官係依據2013年份、1968CC等、 而為車輛價額100萬元之現值估算，其價額估算結果當為有 據；且依原判決之認定，該車係由聲明異議人實際取得，故 依據前揭說明，原判決就該車對聲明異議人單獨宣告沒收及 追徵，檢察官據以指揮執行，並無違誤。
⑵附表編號6①之49萬5,000元，檢察官係依據被害人曾碧玉之警 詢供述及其提供之失竊物品清單明細作為估算依據，然而， 依據執行卷所附該清單，清單載明損失總金額為47萬9,500 元，扣除編號24現金3,000元即係附表編號6②之犯罪所得3,0 00元，其總金額應係47萬6,500元，檢察官依此清單卻估算 犯罪所得價額為49萬5,000元，形同此價額之估算失其依據 ，且對聲明異議人不利，據此而為犯罪所得追徵之指揮執行 自非妥當。
⑶附表編號5之29萬6,000元，檢察官估算之依據為被害人洪文 雄於警詢中供述之失竊物品及大門等處之損失總金額，金額 部分核屬有據；另對聲明異議人與共犯羅兆君共同沒收部分
，依據前揭⒈之說明，其2人本應就檢察官所估算之犯罪所得 價額之追徵各負全部給付之責，且本院電詢該署有關犯罪所 得之執行方式，經答覆：（問：原判決主文倘諭知被告就某 項犯罪所得與其他被告共同沒收，則執行時，金額部分是共 同被告之間平分，抑或皆執行相同之金額？是否有相關規定 ？）都是執行相同的金額，至於各共同被告繳交之金額多寡 則不論，直至該金額執行完畢為止。這是民法上連帶債務的 規定等語（見本院108年12月20日公務電話紀錄），此一執 行作法當屬有據。是以，附表編號5雖係原判決對聲明異議 人及共犯羅兆君諭知共同沒收，聲明異議人仍須就此部分犯 罪所得之估算後價額為全部之繳納，不因諭知共同沒收而有 別。檢察官此部分之指揮執行並無違法或不當。 ⒊至於聲明異議人主張其於原判決之犯罪所得僅有10萬元，而 非前開之179萬1,000元云云，惟原判決已載明應對聲明異議 人沒收之各項犯罪所得如附表所示，聲明異議人僅提及附表 編號1②之10萬元，即認其本案犯罪所得僅限於此，容有誤會 ；另聲明異議人雖謂原判決所載物品除現金及黃金外均已丟 棄，其並未將之變賣現金云云，惟按犯罪所得因未據扣案、 受刑人即被告未能提出等因素，以至於全部或一部不能沒收 時，本應追徵其價額，刑法第38條之1第3項已定有明文，不 因被告究竟有無將之變賣而異其處理，蓋此乃為貫徹沒收新 法欲澈底剝奪不法利得之修法意旨，犯罪所得如因事實上或 法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵 其替代價額（修法理由參照），是即便聲明異議人並未將竊 得之黃金等物予以變賣得財，既未能提出該等犯罪所得之原 物供沒收，自應由檢察官就估算後之原物價額加以追徵，聲 明異議人此部分主張，亦非有理。
五、綜上，聲明異議人應受犯罪所得追徵執行附表編號3①之100 萬元、編號5之29萬6,000元，並無違誤，但附表編號6①之49 萬5,000元，檢察官估算之價額與所憑事證不符，顯有不當 ，加總後之總金額179萬1,000元即非有據，是檢察官前以主 文欄所示之函命聲明異議人所在之法務部○○○○○○○「每月只 保留新臺幣3千元保管金（含勞作金）給予受刑人作為生活 費用，其餘部分請於月初匯入本署....專戶繳納犯罪所得， 直到扣繳至新臺幣179萬1千元止」，此一指揮執行容有不當 ，聲明異議人之異議為有理由，自應由本院就此部分之執行 處分予以撤銷，由檢察官更為適法之執行指揮。六、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 許家慧
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日附表：
編號 原判決附表及編號 原判決關於聲明異議人部分之宣告罪刑及沒收 檢察官指揮執行時認定之沒收及追徵價額 1 附表三編號1 彭建和犯結夥三人以上侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。①未扣案犯罪所得鐵製保險箱壹個、地籍謄本壹份、土地權狀壹份均與陳秉鋐、徐肇車共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與陳秉鋐、徐肇車共同追徵其價額；②未扣案犯罪所得現金新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ①金額未知（就聲明異議人、陳秉鋐、徐肇車共同沒收） ②10萬元（就聲明異議人單獨沒收） 2 附表三編號2 彭建和犯結夥三人以上毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑玖月。未扣案犯罪所得端午節紀念高粱酒拾貳瓶、烏克麗麗壹支均與陳秉鋐、徐肇車共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與陳秉鋐、徐肇車共同追徵其價額。 1萬1,000元（就聲明異議人、陳秉鋐、徐肇車共同沒收） 3 附表三編號3 彭建和犯結夥三人以上毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑玖月。①未扣案犯罪所得車牌號碼000-0000號自用小客車壹輛（含鑰匙壹支）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②未扣案犯罪所得電話機壹具、HTC 廠牌手機壹支均與陳秉鋐、徐肇車共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與陳秉鋐、徐肇車共同追徵其價額。 ①100萬元（就聲明異議人單獨沒收） ②1萬2,000元（就聲明異議人、陳秉鋐、徐肇車共同沒收） 4 附表四編號1 彭建和犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 無 5 附表五編號1 彭建和共同犯毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得電視機壹部、電腦螢幕壹部、聚寶盆壹個、監視器主機壹部、聯邦銀行信用卡、提款卡各壹張均與羅兆君共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與羅兆君共同追徵其價額。 29萬6,000元（就聲明異議人與羅兆君共同沒收） 6 附表六編號1 彭建和共同犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑玖月。扣案鐵撬貳支沒收；①未扣案犯罪所得紫砂罋及普洱茶壹組、名家古龍壹個、緬甸玉金錢貔貅壹對、樟木聚寶盆壹個、花蓮七彩玉花瓶壹個、木雕彌勒佛壹個、梨花木大福袋壹個、中型背包壹個（內裝有天珠、水晶墜子、玉墜、手鐲各壹只）、花東玉石墜子拾伍個、鈦金墜子拾個、鈦金手環貳個、黑耀石葫蘆柒個、琥珀臥彌勒壹個、木化石及臺子壹組、紫玉壹塊、緬甸玉項鍊墜子拾只、水晶項鍊墜子伍只、紫玉手鐲壹只、緬甸玉手鐲貳只、水晶手鐲肆只、天珠手鐲壹只、三色玉手鐲及項鍊壹對、紫水晶蝴蝶墜子壹只、白金項鍊及心型碎鑽墜子壹只、白金項鍊及彌勒佛墜子壹只、白金花型鑲鑽戒指壹只、白金蝴蝶鑲鑽戒指壹只、尾戒貳只、鑲黃紫粉水晶戒指壹只、長夾壹個、LV長夾壹個、德國長夾貳個、K 金長項鍊參條、琥珀項鍊壹條、琥珀墜子壹個、捷克水晶項鍊壹條、黃水晶柱及臺子壹組、碧璽手環貳只、碧璽項鍊壹條、天珠手環壹只、黃玉黑耀貔貅項鍊壹條、泰國象牙項鍊及別針壹組、珍珠項鍊及耳環壹組、無敵翻譯機壹部、HTC 廠牌蝴蝶機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②未扣案犯罪所得新臺幣參仟元與徐肇車共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與徐肇車共同追徵其價額。 ①49萬5,000元（就聲明異議人單獨沒收） ②3,000元（就聲明異議人與徐肇車共同沒收）