臺灣高等法院刑事裁定
108年度抗字第1855號
抗 告 人
即 聲請人 廖婉茹
廖珮茹
輔 佐 人 廖啟明
上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民
國108年10月4日裁定（108年度聲字第1967號），提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即聲請人廖婉茹、廖珮茹就臺灣臺 北地方法院108年度自更一字第1號案件之受命法官黃傅偉、 陪席法官劉宇霖與本院發回更審前之臺灣臺北地方法院105 年度自字第93號案件之受命法官黃傅偉、陪席法官劉宇霖相 同，上開法官未依刑事訴訟法第17條第8款規定自行迴避， 且該案承審法官對抗告人聲請調查之證據均未調查，造成程 序耗費，抗告人之輔佐人受有鉅損，依刑事訴訟法第18條第 1款、第2款規定聲請法官迴避，然刑事訴訟法第17條第8款 所稱「推事曾參與前審之裁判」，係指同一推事，就同一案 件，曾參與下級審之裁判而言，若係經上級審發回原審更審 ，而再由前次參與審判之推事進行更審程序，因該推事前後 所參與者，均為第一審之審判，屬同一審級，並非前審案件 ，自不在應自行迴避之列；又案件審理期日，相關證人是否 傳喚、證據是否調查，本應由法院審酌訴訟進行之程度、聲 請事項與待證事實之關連性等節，依職權決定之，要非一經 當事人聲請，法院即必應予傳喚，是抗告人以承審法官並未 調查上開證據為由，即遽指承審法官執行職務有偏頗之虞， 自無可採，其聲請法官迴避，並無理由，應予駁回等語。二、抗告意旨略以：本件庭期數位錄音光碟聲量過小，迄今院方 仍答覆「無法調整」，已造成程序進行懸空狀態，時間錯過 ，有違刑事訴訟法第100條之1訊問被告應全程連續錄音之規 定；又原審自民國105年12月12日受理本案，第1次庭期係10 6年1月18日，同年2月22日庭期有被告駱思融、廖玲琪及廖 啟清3人到案，同年5月31日庭期有被告廖啟超、廖啟光、廖 玲瑛及廖啟清4人到案，同年6月21日庭期有被告廖啟超、廖 啟光、廖玲瑛及廖啟清4人到案；案件發回原審後，108年4 月17日庭期有被告廖啟光、駱冠霖、廖玲瑛到案，同年6月1 2日庭期有被告駱冠霖、駱思穎、駱思融、廖啟清、廖玲瑛
及廖啟光6人到案，同年8月14日庭期有被告廖啟清及廖玲瑛 2人到案，上開庭期未到之被告均未曾陳述未到庭之正當理 由，其等得以「工作」及「意思表達不清」等由為刑事被告 不到庭之正當理由嗎？更審後於108年6月12日追加被告廖玲 瑛及廖啟清，在此之前於106年1月18日、106年2月22日、10 6年6月21日、108年4月17日之刑事準備程序期日，被告僅有 駱思融2次到庭，且有1次即行「移付調解」，不為調查，被 告廖啟超、廖啟光到庭不到2次，且廖啟光曾到庭爾後經允 准可全委請輔佐人到庭陳述，之後可不庸到庭履行「到庭」 義務，致自訴人認審判長指揮訴訟上有獨斷，自訴人受差別 待遇之不公平之對待，更認有圖利被告等人之虞，因上開情 事，自訴人認有本件承辦法官有「偏頗」事由，而聲請推事 迴避並提起抗告等語。
三、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2 款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各 款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避，或 除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始 得聲請法官迴避。當事人依刑事訴訟法第18條第2款規定聲 請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為 限，所謂有偏頗之虞，係指法官與訴訟關係人具有故舊、恩 怨等關係，其審判恐有不公平者，以及指以一般通常之人所 具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足 以產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因， 而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之，若僅以空 言攻訐，私意揣測，或對法官訊問方式不滿，均不得據為聲 請之理由，至訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之 主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋、適用之範 圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此 對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不 得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高 法院18年抗字第149號、19年抗字第285號判例、79年度台抗 字第318號、93年度台抗字第30號裁定意旨參照）。四、經查：
㈠抗告人主張：庭期數位錄音光碟聲量過小，院方迄今仍答覆 無法調整，造成程序進行懸空狀態，有違刑事訴訟法第100 條之1訊問被告應全程連續錄音之規定，盼能儘早為法官迴 避云云。依照抗告人之上開主張，原審法院於該案進行中確 實有全程錄音，僅聲量過小而已，自難認有違反上開規定， 況此為法院錄音設備問題，亦與承辦法官有無偏袒之虞無涉 ，抗告人據此主張法官應予迴避，自無理由。
㈡抗告人另主張原審多次開庭，部分被告無正當理由未到，承 辦法官並准許被告廖啟光爾後可不用出庭，委由輔佐人到庭 陳述即可，認承辦法官有偏袒、圖利被告之虞云云。然原審 法院108年度自更一字第1號案件係於108年1月9日分案，是 抗告人以該案發回更審前之案件進行狀況，主張承辦法官有 偏頗，自無可採。而該案承辦法官於承辦該案過程中，從未 准許該案被告嗣後可毋庸到庭，而係諭知被告如無正當理由 未到庭得命拘提，業經本院調閱上開案件卷宗查閱明確，是 抗告人上開主張，並非事實，自無可採。至承辦法官就該案 未到庭之被告是否為拘提，此訴訟上之指揮乃專屬於法院之 職權，本應由承辦法官審酌卷證資料及訴訟進行狀況為其職 權之行使，揆之前揭說明，不得以此謂有偏頗之虞而聲請法 官迴避。
五、綜上，抗告人於原審指摘該案承辦法官有偏頗之虞，業據原審詳述該案承辦法官並不符合刑事訴訟法第18條第1款、第2款迴避事由，本院審核其裁定駁回之理由，於法相符，並無不當。而抗告人復執前詞主張該案承辦法官有偏頗之虞，並不可採，亦據本院說明如前，是抗告人提起本件抗告，指摘原裁定不當，聲請該案承辦法官迴避云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 1 月 7 日