臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第167號
上 訴 人
即 被 告 吳大徵
輔 佐 人 吳其昌
選任辯護人 郭子千律師
顏世翠律師
洪大明律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院107年度
侵訴字第1號，中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署106年度偵續字第118號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及參加貳拾小時法治教育課程。
事 實
一、乙○○於民國106年3月間，在網際網路上刊登尋找英文家教訊 息，代號3467-A10607號成年女子（真實年籍姓名詳卷，下 稱甲○）因應徵而與乙○○結識。乙○○約甲○於106年4月6日晚 間5時，在新竹市○○○路之「○○○咖啡館」進行試教後，甲○放 鬆戒心，與乙○○一同前往關新公園、乙○○居住之新竹市○區○ ○路00號0樓000室租屋處（起訴書誤載為「729室」，應予更 正）。兩人於同日晚間8時40分許，進入乙○○租屋處房間內 ，簡單交談後，乙○○見甲○與其獨處一室有機可乘，以「妳 今天有化妝嗎？」、「妳有染過頭髮嗎？頭髮顏色怎麼不一 樣？」等語挑逗甲○，並藉機以手撫摸甲○頭髮及肩膀，甲○ 閃躲、厲聲斥責命乙○○不要再靠近，並表明欲離開之意，乙 ○○竟基於強制猥褻之犯意，以身體擋住租屋處唯一出入口之 大門，恫稱：「妳真的激怒我了，妳繼續這樣的話我就要對 妳使用暴力！」等言語，甲○因衡量自身係孤身一人、與乙○ ○身體氣力等實力差距後不敢再為激烈反抗，乙○○復稱：「 我只是心情不好，讓我抱。」「你現在把外套脫掉。」「妳 轉過去，我喜歡從背後抱人。」等語，甲○乘機躲往租屋處
房門附近，並作勢要大叫、摔東西，乙○○續稱：「妳讓我抱 不就沒事了嗎？妳現在這樣抵抗，反而讓我有反應了知道嗎 ？」等語，並於同日晚間10時30分許，在租屋處房門旁，面 對背靠衣櫃之甲○，一手環繞甲○肩膀、脖子處，一手搓揉甲 ○之右胸部與腰部，以此強暴方式為猥褻行為1次。甲○為自 我防衛，乃以嘴咬傷乙○○之左下頰，使乙○○因而受有左頰開 放性傷口等傷害（傷害部分經乙○○提起告訴，經臺灣新竹地 方檢察署檢察官為不起訴處分），乙○○始因疼痛暫時未再為 猥褻犯行。甲○於同日晚間10時37分許開始，趁此機會以手 機傳訊向男友侯○○（真實姓名年籍詳卷）求救，侯○○接獲訊 息後，旋於當日晚間11時5分許，至乙○○上址租屋處搭救甲○ ，並立即報警處理，始悉上情。
二、案經甲○訴請新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，檢察官與上訴人即被告乙○○及其辯護人均無爭執（本 院卷第313、314頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明 異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明 顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，認有證據能力。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人甲 ○於警、偵訊及原審審理中之指述情節相符，並與證人侯○○ 、證人即新竹市○區○○路00號大樓保全人員劉鳳賢於警、偵 訊及原審審理中證述內容一致，復有電梯暨走廊監視錄影畫 面截圖共5張（偵字卷第13～15頁）、新竹市警察局第二分局 埔頂派出所107年11月8日警員查訪報告、刑案現場測繪圖、
刑案現場房間、房間所在樓層外走廊照片30張（原審卷二第 122～138頁）、甲○與侯○○之通訊軟體對話紀錄1份（偵字卷 第16～25、79頁、原審卷一第65～73頁）、國立交通大學性別 平等教育委員會性平案件0000000號調查小組調查報告書及 相關資料1份（偵續字卷第20～24頁背面、偵字卷證物封內3 ）、新竹市警察局第二分局埔頂派出所警員黃文昇106年7月 2日所製作之職務報告1份暨照片4張（偵字卷第94、95～96頁 ）可資佐證。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、論罪：
按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一 切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足 以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，本件被告於犯 罪事實欄時、地，以強暴方式撫摸甲○胸部、腰部之行為， 在客觀上已足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足被告自己 之性慾，應屬猥褻行為。核被告所為，係犯刑法第224條（ 原判決贅載第1項）之強制猥褻罪，又該罪本身具有強制罪 及妨害自由罪之本質，因之，在著手過程中，被告固曾以脅 迫方式限制甲○離去，然此係屬強制猥褻行為之一部份，不 另論妨害自由罪，附此敘明。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯強制猥褻罪，事證明確，並引用刑法第224條規 定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告於本案前未有經法 院判處罪刑之前科，有本院被告前案紀錄表在卷，素行尚可 ，被告與甲○原互不相識，竟趁甲○應徵家教始同處一室之際 ，為圖一己性慾之滿足，對甲○為本案強制猥褻犯行，毫不 尊重甲○之性自主決定權，致甲○身心受創。嗣被告始終否認 犯罪，甚對甲○提起傷害告訴，犯後態度難認良好，另兼衡 其犯罪之手段、大學畢業之智識程度、未婚、目前無需扶養 對象之生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒徒刑1年4月 。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨 略以：被告因未能控制個人行為而為本案犯行，對甲○身心 健全有所傷害，但被告案發時僅23歲，年紀甚輕，且長期以 來在學校就學，處於封閉式的環境，欠缺與人互動之經驗， 正值熱衷與異性交往之時期，血氣方剛，自制能力較弱，因 一時短於思慮而為本件犯行，現已悔悟並坦承犯行，並於甲 ○對其所提起附帶民事訴訟（臺灣新竹地方法院108年度竹小 字第588號），判處被告應給付甲○新臺幣10萬元敗訴後，即 依判決寄出含法定利息之郵政匯票予甲○，雖該匯票業經甲○ 之母退回，惟被告確有悔意，請求依刑法第59條之規定，減 輕其刑。另請審酌被告已於108年12月23日服替代役1年，且
被交通大學退學後，重新考取臺北科技大學研究所並完成報 到手續。又被告之家庭狀況：父親身體不好，有急性心肌梗 塞、B型肝炎帶原、糖尿病等病史，不宜太過煩心操勞；母 親則有甲狀腺結節，經醫生建議開刀治療；妹妹尚在就學中 ，故家庭尚需被告操持照顧並分擔責任，並請考量被告犯罪 手段尚屬平和，情節非重，與教育程度、家庭經濟狀況小康 等情，請求依刑法第74條規定，予以緩刑及分期支付公益金 方式，使能服完兵役，並有機會完成後續學業等語。 ㈡惟：
⒈按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕 之事由，先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶 嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第1399號、1 05年度台上字第1302號判決參照）；至於犯罪之動機、犯罪 之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由，且刑法第59條原規定：「 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」於94年間修正為 ：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在 實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適 用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。」足 見立法者透過修法以規範法院從嚴適用刑法第59條（最高法 院105年度台上字第253號判決參照）。本案被告為成年人， 且在案發前，曾因涉犯強制猥褻、恐嚇、妨害性自主等案件 ，經檢察官為不起訴處分3次，有本院前案紀錄表可稽，應 深知違法之嚴重性，竟恃己體力之優勢，以上開強制方式猥 褻甲○，明顯欠缺尊重他人身體自主權之觀念，嚴重戕害告 訴人之身心，手段卑鄙，危害情節非輕，且被告犯後迄本院 準備程序時均否認犯行，雖最終有坦承犯行，惟本院認為依 被告之犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，故無可憫恕，其請求依刑法第59條規定酌減其 刑，難認有據，不應准許。
⒉按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例 原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護 ，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級 審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審就被告 所犯強制猥褻行為量刑時，已斟酌被告之素行、與告訴人原 互不相識、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、智識程度
，與家中生活、經濟狀況等一切情狀為綜合考量，核無逾越 職權、違反比例原則等不當或違法之處。至被告固執上詞請 求從輕量刑，惟被告上訴後於本院準備程序及臺灣新竹地方 法院108年度竹小字第588號民事小額事件審理中仍否認犯行 ，有被告之刑事上訴暨理由狀、刑事上訴理由狀、本院準備 程序筆錄、上開民事小額事件判決書等在卷可稽（本院卷第 43～103、177～195、234～239、289～294頁），其延至本院審 判期日前方具狀坦承犯行，而其遭交通大學之研究所退學後 再經甄試錄取臺北科技大學之研究所，僅能表示於服完替代 役後仍欲繼續從事研究，難為從輕量刑之考量。又被告於警 詢時陳稱：進入其本案租屋處，需使用晶片方能進入大樓、 電梯、租屋房間；於原審審理中亦敘明其經濟來源由家裡提 供等語（偵字卷第4頁、原審卷二第285頁）。另觀之該租屋 處編有保全人員，陳設亦較一般大學生租屋處豪華，有證人 劉賢鳳之證述及警員黃文昇於原審提出之刑案現場測繪圖及 照片30張存卷可參（原審卷二第123～138頁）。再被告父親 丙○○於本院審理中陳稱目前大環境較差，但仍在大陸地區經 營工廠等語（本院卷第319、310頁），足證被告父親之身體 狀況仍能在大陸地區工作，家中經濟狀況良好，無需倚賴被 告，母親及妹妹更非由被告扶養、照顧，是被告以服替代役 、學業、家庭狀況等情，請求從輕量刑，為無理由，應予駁 回。
五、緩刑之宣告：
末查被告前未有犯罪科刑紀錄，業據前述，其因逞一時色慾 而本件犯行，致罹刑章，經此次教訓後，當已知所警惕，信 無再犯之虞。雖被告未能獲取甲○之原諒，惟就甲○所提附帶 民事訴訟敗訴後，即欲依判決賠償甲○，有郵政匯票及中華 郵政掛號收件回執各1份附卷可參（本院卷第295～297頁）， 終能坦承犯行並試圖彌補損害。且考量被告年紀尚輕，目前 服替代役1年，復經甄試錄取其他大學研究所，則於退伍後 應會繼續求學。本院因認前開原審對其宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑 5年。又被告所犯係刑法第91條之1所列之罪，併依刑法第93 條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。審酌被告 法治觀念顯然有待加強，為警惕被告日後應審慎行事，避免 再犯，並考量須服替代役役期，爰命被告應於判決確定後3 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務 勞務，及參加20小時法治教育課程，以使被告培養正確法律 觀念，以收矯正被告及社會防衛之效，且依刑法第93條第1
項第2款應於緩刑期間付保護管束。倘被告未遵循本院諭知 之前述負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之 規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 1 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 廖紋妤
法 官 黃玉婷
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃璽儒
中 華 民 國 109 年 1 月 10 日