臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3875號
上 訴 人
即 被 告 徐宣庭
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108 年
度訴字第701號，中華民國108年9 月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第122號、108年度偵緝字第3
5號、108年度偵緝字第36號、108年度偵緝字第76號、108年度偵
緝字第77號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
甲○○所犯除竊盜罪部分以外之罪，應執行有期徒刑壹年捌月。 事 實
一、甲○○、歐陽君亦(經判決確定)前同住○○市○○區○○路000巷00 弄0號 0樓歐陽君亦住處，竟為下列行為：
㈠甲○○、歐陽君亦同住上址期間，因未繳電費而遭斷電，竟共 同意圖為自己不法之所有，於民國107年4月22日中午12時許 、晚間10時許及翌（23）日下午1時許，趁新北市○○區○○路0 00巷00弄0號0樓屋主戊○○不注意之際，由甲○○持手電筒照明 並把風，歐陽君亦以電線私接戊○○住處之馬達做為家內用電 ，而竊取戊○○住處用電。
㈡歐陽君亦、甲○○與真實身分不詳之成年女性友人共3人，均明 知並無支付計程車資之真意，竟共同意圖為自己不法之所有 ，於107年4月23日晚間11時許，在臺北市內湖區民權東路6 段296巷口，由歐陽君亦以門號0000000000號行動電話撥打 大都會衛星車隊股份有限公司55178叫車服務專線，佯稱有 付款搭車之意，使該公司員工陷於錯誤而派遣丙○○前往上址 將歐陽君亦、甲○○及該女性友人接送至新北市○○區○○路000 巷00弄0號，惟歐陽君亦、甲○○未支付車款新臺幣（下同）4 90元隨即趁隙下車逃逸，因而獲有免費搭乘計程車之利益。 ㈢甲○○明知並無出售預付卡門號之真意，竟意圖為自己不法之 所有，⑴於107年9月27日某時，以臉書暱稱「甲○○」，在預 付卡門號買賣批發交流平臺網頁，刊登販賣預付卡之訊息， 使乙○○誤信為真而與之聯繫，雙方談妥以1,500元交易預付 卡門號，乙○○依指示匯款至甲○○指定之中國信託商業銀行帳 號0000000000000000號帳戶（係王美容申請，由王美容之子
桂國倫出借甲○○使用，桂國倫所涉犯行，另經臺灣新北地方 檢察署為不起訴之處分，下稱中國信託帳戶）後，即與甲○○ 失去聯繫；⑵於107年9月30日前某時，以臉書暱稱「欣慧」 在臉書網頁刊登販賣預付卡之訊息，使丁○○誤信為真而與之 聯繫，雙方談妥以2,300元交易預付卡門號，丁○○依指示匯 款至甲○○指定之上開帳戶後，即與甲○○失去聯繫。二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方 檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉、乙○○訴由新北市政 府警察局中和分局報告及新北市政府警察局蘆洲分局報告臺 灣新北地方檢察署檢察官偵辦。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之5自明。查本判決所引用上訴 人即被告（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，雖屬傳聞證據，惟當事人均未爭執證據能力，且至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情 況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並 無證據足認係公務員違背法定程序所取得，當事人亦未爭執 證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能 力。
貳、實體部分
一、上揭事實業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱 ，核與原審同案被告歐陽君亦、證人即告訴人丙○○、乙○○之 證述、證人即被害人戊○○、丁○○之證述、證人王美容及桂國 倫之證述相符，復有好事達衛星科技股份有限公司函覆之叫 車記錄、門號0000000000通聯調閱查詢單及通聯紀錄、新北 市○○區○○路000巷00弄0號0樓現場照片、王美容中國信託帳 戶交易明細、臉書對話紀錄在卷可稽，堪認被告任意性自白 與事實相符，堪可採信，本案事證明確，其犯行俱堪以認定 。
二、法律適用部分：
㈠查被告行為後，刑法第320 條第1 項規定業於民國108年5 月
29日修正公布，並於同年月31日生效施行，原規定為「意圖 為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，經修 正為「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產 者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰 金」，經比較新舊法結果，修正前罰金刑為銀元500元（即 新臺幣15,000元），修正後則提高為新臺幣50萬元，對被告 較為不利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行 為時法即修正前刑法第320 條第1 項規定，先予敘明。 ㈡核被告甲○○就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前刑法第320 條第1項、第323條之竊取電能罪嫌；被告就犯罪事實欄一、 ㈡所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共 同犯詐欺得利罪；被告就犯罪事實欄一、㈢所為，均係犯刑 法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯 詐欺取財罪（二罪）。公訴意旨認被告犯罪事實一、㈡所為 係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌；被告犯罪事實一 、㈢所為，各係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，均有 未洽，惟起訴書所載基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第 300 條之規定，變更起訴法條。被告於107 年4 月22日中午 12時許、晚間10時許、翌日（23日）下午1 時許，陸續竊取 電能使用之行為，係基於單一竊電之犯意，在密接之時間、 地點實施竊電行為，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續 犯之一罪。又被告就上開犯罪事實欄一、㈠所示犯行，及被 告與原審同案被告歐陽君亦、真實姓名年籍不詳之成年女性 友人間，就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，分別有犯意之聯絡 與行為之分擔，各應論以共同正犯。被告甲○○所犯上開4 罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判及駁回上訴之理由
㈠上訴駁回部分：
1.經本院審理結果，認原審適用刑法第2條第1項前段、第28條 、第323條、第339條之4第1項第2款、第3款、第41條第1 項 前段、第38條之1第1項、第3項、第4 項、修正前刑法第320 條第1項，刑法施行法第1條之1第1 項之規定，就被告甲○○ 所犯共同犯竊盜罪，處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算1日。就其所犯三人以上共同犯詐欺得利罪，處有 期徒刑1 年，未扣案之甲○○與其他共犯尚未分配之犯罪所得 490 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。就其所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪 ，各處有期徒刑1 年，未扣案之犯罪所得1,500 元、2300元
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額等節，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。 2.被告上訴意旨略以：被告犯相同之詐欺、竊盜罪，經臺灣桃 園地方法院以108年度訴字第249號判決（下稱另案）定其應 執行刑有期徒刑2 年，於108年6月24日判決確定在案（108 年度執亥字9149 號）。被告實屬同年度連續犯案，請撤銷 原判決，更為適當之判決，重新量刑云云。
3.被告上訴意旨雖辯稱本案與另案屬同年度連續犯案，認有裁 判上一罪關係云云，惟刑法於94年2月2日修正公布，並於9 5年7月1日施行，業已刪除連續犯規定，被告所犯本案與另 案之犯罪時間均於95年7月1日後，已無從適用修正前刑法之 連續犯規定。查被告於本案所犯係竊盜罪、詐欺得利罪、詐 欺取財罪，其於另案所犯則係詐欺取財、偽證罪，自非犯罪 構成要件相同之行為，而兩案所為犯行，其犯罪時間亦有相 當之間隔，並非同時或相近時間所為，且行使方式、被害人 亦有不同，自應予分論併罰。被告上訴意旨上開所指，要無 可採。
4.按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實`1g揭方 式訛取計程車車資，詐騙告訴人乙○○、被害人丁○○，顯然欠 缺守法觀念及對他人財產權之尊重，行為應予非難，惟念其 等犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其等犯罪之動機、目的、 手段、被告國中肄業之智識程度、生活狀況狀況，本案犯罪 之角色分工等情，而就被告所犯上開4 罪部分，分別量處拘 役40日，如易科罰金，以1000元折算壹日（一罪）、有期徒 刑各1年（三罪）等節，形式上觀察，洵難認有何量刑過重 之裁量瑕疵、裁量濫用，或違反一般法律原則、比例原則、 平等原則等情事。被告徒憑前詞，泛指其所犯係同年度連續 犯案，請求重新量刑云云，要非可採。
㈡關於定應執行刑撤銷改判部分：原審就被告所犯上開除竊盜 罪部分以外之各罪，定其應執行刑為有期徒刑2年6月，固非 無見，惟查：
1.按刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其 宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體 實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告 之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利 之地位之意（司法院大法官釋字第662 號解釋理由書參見） 。釋字第662 號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有 宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之 例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行
為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過 度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當 原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所 規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法 ，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價 ？從第50條各款的現制觀之，無期徒刑不能變成死刑、有期 徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的 執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國 家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過 度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯 罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述 雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題， 內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價， 外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。
2.又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣 告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法 第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨， 除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免 責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行 為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會 對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律 合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減 之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義， 以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定 其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之 外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及 目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應 視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相 同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併 合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執 行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者 為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害 性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低， 自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型 相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時 ，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反 之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時 ，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。
3.經查，原判決就被告所犯除竊盜部分外之上開各罪定其應執 行之刑，雖未逾越外部界限或內部界限，然被告所犯上開各 詐欺類型之犯罪，其犯罪類型、行為態樣、手段、動機及所 侵害法益大致相同，責任非難重複程度甚高，揆諸上揭說明 ，應於酌定應執行刑之際，考量此情並反映於所定刑度，俾 貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目 的。惟原判決定其應執行刑為有期徒刑2年6月，似未斟酌上 開責任非難重複程度之情形，尚難謂為妥適。被告執此上訴 請求就定應執行刑部分從輕量刑，為有理由。是原判決關於 此部分既有不當，即屬無可維持，自應由本院將此部分撤銷 ，並斟酌上情，改定執行刑如主文第3項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條、刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第323條
電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論。修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散佈而犯之。
四、前項之未遂犯罰之。
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